111年度上易字第123號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第123號上訴人即被告鄭椿達上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第626號，中華民國110年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第25099號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。前開撤銷沒收部分，不予沒收。其餘上訴駁回。鄭椿達緩刑貳年，並應依附表所示內容向被害人支付損害賠償。事實一、鄭椿達為雲林地區之蒜農。緣長利農產有限公司（下稱長利公司）於民國106年間欲進口蒜種栽種，其代表人陳錫卿、股東黃朝威即經由友人姚駿祥（原名姚鼎蒼）介紹而認識鄭椿達，並經鄭椿達告知須進口山東北蒜始能栽種，且若無法從大陸進口蒜種，其可輾轉由越南進口前開蒜種等情，嗣長利公司決意向鄭椿達買進上開蒜種，鄭椿達明知未具備在107年1月1日前後10日內以前揭方式提供上揭蒜種9,000公斤之能力及真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年10月15日在長利公司址設臺北市○○區○○○路0段0 00號之辦公室，向陳錫卿、黃朝威等人虛偽承諾：其得於107年1月1日前後10日內提供9,000公斤上開蒜種云云，致使其等陷於錯誤，誤認鄭椿達確有履約能力，遂推由將來擬在產地種植作物之長利公司員工練宥勝與被告簽立蒜種買賣合約書（下稱本案買賣合約），約定以新臺幣（下同）25 2萬元向鄭椿達購買前述數量、品種之蒜種，並先給付訂金80萬元，鄭椿達則需於107年1月1日前後10日內交付前開蒜種，黃朝威即於翌日（即106年10月16日）上午10時3分許依約將訂金80萬元匯至鄭椿達之合作金庫商業銀行帳戶（帳號：0000000000000號）。然上開履行期限屆至，鄭椿達並未交付任何蒜種予長利公司，又經陳錫卿、黃朝威一再追問無果，始悉受騙。二、案經長利公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力：本案據以認定上訴人即被告鄭椿達（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時點取得黃朝威所匯80萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時我是與黃朝威作生意，雙方談妥走私中國蒜種3000公斤入境，黃朝威有先給我80萬讓我去買蒜種及辦理進口，但走私係非法，故未簽合約，亦未約定給付時間，事後中國蒜種亦有分批運回，惟因黃朝威他們內部股東談不攏不要這些蒜種，我便將已進口的蒜種賣掉，將款項還給黃朝威，事後告訴人長利公司為了要證明有把80萬元給我，7、8個人於107年3、4月在姚駿祥西螺的辦公室逼我簽本案買賣合約，我不認識練宥勝，本件我無詐欺之意等語。經查：一、被告於上開時點有取得黃朝威之80萬元匯款等情，業經證人即告訴人公司股東黃朝威於原審審理中證述明確（原審卷第306-307頁），並有臺灣土地銀行匯款申請書在卷可稽（偵卷第85頁），且為被告所承認（原審卷第40頁），此情已足認定。二、本案買賣合約係被告於106年10月15日出於自由意識所簽立，且承諾可於107年1月1日前後10日內提供山東北蒜蒜種9,000公斤：㈠證人即告訴人公司代表人陳錫卿於警詢、偵查及原審審理中證稱：「我們公司在泰安租地，想試種看看那邊氣候條件蒜種在那邊種不種得起來，透過姚駿祥介紹便與被告接洽，簽立本案買賣合約前，合約內容都已經跟被告討論過，蒜種什麼品種、何時到位、來自哪裡都已經討論過，合約書第2條約定到貨時間是考慮到蒜種要種植的時間才會特別約定，這個日期也是被告講的，我們才會訂，從接洽到簽約，雙方討論至少超過3個月，最後於106年10月15日在我們公司的萬華辦公室簽立」、「練宥勝是在產地實際種植的人，我們公司是負責賣，因為種植跟買賣不同，當時為了以後由練宥勝跟被告對口，便推由練宥勝與被告簽立本案買賣合約，80萬元我們匯到黃朝威的帳戶，再由黃朝威匯給被告」、「為何當時合約就蒜種產地會記載『第一代蒜種越南產地：越南（原產地山東4-6瓣種子）』，係因為當時被告有提出第二方案，假設中國大陸的蒜種不能入境，被告表示將中國大陸的蒜種拿去越南發子，再將蒜種從越南進來，所以才有寫越南這個產地」（偵卷第11-12頁、第83-84頁、原審卷第204-206頁）。㈡證人陳錫卿前開所證，核與證人即告訴人公司員工練宥勝於偵查及原審審理中所證：「我是種菜的，因為告訴人公司要買蒜種來種，但對大蒜不懂，便由我去簽約」、「簽合約時在長利公司萬華辦公室，被告也在現場，還有陳錫卿、黃朝威、楊璟旭、林文龍，我記得簽約是晚上，他們都已經在公司，我進去就簽約而已，沒有花很久時間，簽完我就先走了」、「之所以特別約定107年1月1日前後10天要到貨，係因我種植的地方在苗栗泰安鄉，最高海拔只有925公尺而已，最低800公尺，那個海拔只能那個時間種，再晚蒜種也種不起來了；簽約現場大家對於到貨時間，被告有與告訴人公司的人討論，他們一直問我說什麼時候要到，我說再慢我也不會種了，我也種不起來」、「我是種高麗菜的，大蒜沒有種過幾次，但大概知道那時要北蒜才種得起來，而被告在簽約時就說要北蒜才種得起來」、「簽合約時打字部分就是這樣，應該是沒有改，因為合約打字就是打字，假如有改的話就會劃掉」、「我見過被告兩次，第一次是我去板橋高鐵站載他來公司，是黃朝威找我一起去載被告，第二次就是簽約」（偵卷第75頁、原審卷第199-202頁），證人黃朝威於原審審理中所證：「蒜種買賣合約書下方的106年10月15日即為簽約當日，簽約前我跟被告見過2次面，第一次吃飯討論合約內容，第二次就簽約」、「雙方對於蒜種的數量、到貨時間、單價、總價都有談好，皆大歡喜才簽約」、「當時購買的蒜種是要拿到山上種，因為我們是外行，我主要是跟被告買蒜種，把可以栽植的蒜種給我即可」等語相符（原審卷第306頁、第311頁），證人姚駿祥於原審審理中所證：「是我介紹被告給證人黃朝威認識，但我對於雙方的交易內容並不清楚」等語相符（原審卷第317頁），並有證人練宥勝、黃朝威之聲明書在卷可證（偵卷第19頁，原審卷第335頁）。㈢又參諸本案買賣合約所載（偵卷第17頁），已載明：「一、蒜種品種：第一代蒜種越南產地：越南（原產地山東4-6瓣種子）；數量：9000公斤」、「二、本農作物到貨時間為自107年1月1日（前後10日亦准之）」、「三、本農作物價值：甲、乙雙方（甲方為練宥勝，乙方為被告）同意每公斤以新臺幣280購買之(到廠價）。本買賣共計9000公斤，金額共計新台幣貳佰伍拾貳萬元整」、「四、付款方式：第一次訂金預付新台幣捌拾萬元整。第二次貨到廠支付尾款新台幣壹佰柒拾貳萬元整」，可知本案買賣合約就交易蒜種之品種、數量、價額、到貨時間及價金給付方式均有記載，核與上開證人陳錫卿、練宥勝、黃朝威所證相符，足見該合約係被告與在場之證人陳錫卿、黃朝威談妥後，推由負責種植之練宥勝與被告於106年10月15日在告訴人公司萬華辦公室簽立，雙方約定價金共252萬元，長利公司需先給付訂金80萬元，被告至遲需於107年1月11日給付9,000公斤山東北蒜蒜種，而簽約後翌日黃朝威確即依約匯款80萬元予被告等情明確。是本件蒜種買賣事宜，確係陳錫卿等人與被告洽談過，經被告表示可如期、如數提供可供栽種之山東北蒜蒜種，方簽訂本案買賣合約，已堪認定。且被告係出於自由意識簽立該契約，亦甚明灼。㈣況依證人陳錫卿與被告之對話紀錄所示（暱稱「台灣鄭清水」即被告，原審卷第95-109頁、第141頁），證人陳錫卿於107年12月1日將本案買賣合約圖示傳送予被告，並請被告在同年月5日前還款，被告僅回稱：「目前人不在國內」、「需於同年12月15日至同年月20日才會返台」、「還沒走完，會轉給你就會轉給你」、「處理完就結帳，不會耍賴」、「回台會去結帳」，並表示「現在人在越南收訊不佳」，然依被告之入出境紀錄（原審卷第241頁），被告於107年11月2 日入境後，直至107年12月6日始出境，是被告與證人陳錫卿於107年12月1日為上開對話時，被告確實在國內，顯無被告所稱「人在越南收訊不佳」之情形，可見被告確有收到證人陳錫卿傳送之本案買賣合約圖片，倘該合約係被告遭強暴所簽，其豈有不爭執契約效力，卻僅回稱會將款項返還之理。㈤遑論被告前於偵查中稱：「我當時是和黃朝威作蒜種交易，我需要在107年1月1日前交付蒜種」（偵卷第65-66頁），尚且自承有約定交付蒜種日期一事，核該日期亦與本案買賣契約記載相同，其於原審審理中改稱：「我當時是和黃朝威交易，因為是走私，只能走多少蒜種算多少，所以雙方未約定履行期間，也沒有談到蒜種的數量」（原審卷第218-219頁），並辯稱未與告訴人公司交易，係與黃朝威作買賣，就雙方有無約定履約期限部分，前後供述明顯歧異，其關於係與黃朝威談妥走私蒜種而未簽立合約之說詞，顯有可疑，難以遽信，被告辯稱「當時係約定走私蒜種未簽合約，亦未約定交付日期，本案買賣合約係107年3、4月遭強迫所簽」，自不足採。三、被告明知無意願與能力履行本案買賣合約，仍與告訴人公司締約並取得80萬元：㈠證人陳錫卿於警詢、偵查及原審審理中即大致證稱：「不管是中國或是越南的蒜種，被告一顆蒜種都沒有交付，也沒有告訴我們經濟部有回函說不能進口，練宥勝也一直催我們，但我只能回應蒜種沒來」（偵卷第11-12頁、第140頁、原審卷第207-208頁），此核與證人黃朝威原審審理中所證：「我有問被告蒜種到底確定能不能進來，被告均回稱有，但直到約定的時間也沒有看到蒜種」、「被告從未告訴我其在107年1月間已有一批蒜種」（原審卷第307至308頁），及證人練宥勝於原審審理中所證：「在等待被告交付蒜種的過程時，我有問公司，但陳錫卿、黃朝威都說沒有進來」等語相符（原審卷第203-204頁），足見被告於106年10月15日締約後，直至雙方約定之107年1月11日前，均未交付任何蒜種予告訴人公司，亦未告知蒜種是否業經主管機關否准輸入乙事。㈡被告雖辯稱：「我有委由萬福國際貿易有限公司（下稱萬福公司）向經濟部申請專案許可輸入中國大陸蒜種，但經濟部否准」、「另外為避免中國大陸蒜種無法獲准輸入，亦有將中國大陸蒜種運至泰國及越南，再以走私方式輸入，走私的方式是將100公斤至200公斤之蒜種夾帶在擬進口之海運貨櫃中，並將裝箱之蒜種標示為樣品，再於提單上記載蒜種，如此即可通過海關查驗而將蒜種輸入」等語，並提出經濟部國際貿易局高雄辦事處107年1月8日函、經濟部107年1月24日經授貿字第00000000000號函、進口報單4紙為證（偵卷第133頁、第149-155頁、第163頁），惟查： ⒈依本案買賣合約所示（偵卷第17頁），雙方就蒜種產地約定：「第一代蒜種越南產地：越南（原產地山東4-6瓣種子）」，亦即，雙方似約定二處蒜種產地（即「越南」、「山東」），及依證人陳錫卿於原審審理中所證：「為何當時合約就蒜種產地會作如此記載，係因為當時被告有提出第二方案，假設中國大陸的蒜種不能入境，被告表示將中國大陸的蒜種拿去越南發子，再將蒜種從越南進來，所以才有寫越南這個產地」（原審卷第206頁），可見本案買賣合約就蒜種產地有上開記載，且上開記載是因為被告恐中國大陸蒜種不得輸入所致。 ⒉又證人練宥勝於原審審理中證稱：「除了被告之外，我們對於蒜種都是外行，只知道被告說要北蒜才可以種得起來，而我大概知道要北蒜才能栽種」（原審卷第198至199頁），此核與證人陳錫卿於原審審理中所證：「因為我們不是專業進口貿易商，我們需要蒜種，不管被告從哪邊取得，只要可以種即可」、「被告說需要山東北蒜的種子才能種得起來，不要泰國、越南的蒜種」、「因為蒜種有很多品種，簽約前我們有去姚駿翔在西螺的公司，被告在場有教我們分辯什麼是北蒜」（原審卷第195頁、第206至207頁、第213頁），證人黃朝威於原審審理中所證：「購買的蒜種是要拿到山上種，因為我們是外行，我主要是跟被告買蒜種，把蒜種給我即可，對於所交付的蒜種係哪來的不在意」等語相符（原審卷第305-306頁），足見告訴人公司仰賴被告在蒜種栽種及進口方面之專業，在被告說明下，相信其有能力進口可供栽種之山東北蒜蒜種，方同意向之購買，至於被告究竟如何取得、進口前開蒜種則非其等所知。 ⒊依臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7條第1項規定：「大陸地區物品，除下列各款規定外，不得輸入臺灣地區：一、主管機關公告准許輸入項目及其條件之物品。二、古物、宗教文物、民族藝術品、民俗文物、藝術品、文化資產維修材料及文教活動所需之少量物品。三、自用之研究或開發用樣品。四、依大陸地區產業技術引進許可辦法規定准許輸入之物品。五、供學校、研究機構及動物園用之動物。六、保稅工廠輸入供加工外銷之原物料與零組件，及供重整後全數外銷之物品。七、加工出口區及科學工業園區廠商輸入供加工外銷之原物料與零組件，及供重整後全數外銷之物品。八、醫療用中藥材。九、行政院新聞局許可之出版品、電影片、錄影節目及廣播電視節目。十、財政部核定並經海關公告准許入境旅客攜帶入境之物品。十一、船員及航空器服務人員依規定攜帶入境之物品。十二、兩岸海上漁事糾紛和解賠償之漁獲物。十三、其他經主管機關專案核准之物品」，足見輸入中國大陸之蒜種，需「主管機關公告准許輸入」或「其他經主管機關專案核准」（即上開規定第1款、第13款）。 ⒋又依經濟部國際貿易局高雄辦事處107年1月8日函所示（偵卷第133頁），該處認為：「本案貨物（即產製中國大陸之大蒜種子《花苞種子、蒜球種子》10公噸）非屬本部公告准許輸入之中國大陸物品項目，惟另依據臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7條第1項第13款「其他經主管機關專案核准之物品」之輸入條件，因國內無產製、特殊需要或少量輸入大陸地區物品，申請人得敘明理由向本局專案申請辦理」。復依經濟部107年1月24日經授貿字第00000000000號函所載（偵卷第163頁）：「旨揭貨品（即產製中國大陸之大蒜種子《花苞種子、蒜球種子》10公噸）非屬本部公告准許輸入之中國大陸物品項目，依規定該項中國大陸物品倘未取得專案輸入許可文件，不准輸入」、「本案洽據行政院農業委員會前揭函表示，大蒜種子（花苞種子、大蒜種子）可直接作為一般大蒜使用，且旨揭申請進口數量高達10公噸，如流入市面恐影響國產大蒜價格，核不符合本部國際貿易局85年12月20日貿(85)一發子第14506號公告臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法第7條第1項第13款專案核准中國大陸物品之輸入條件，本部未便同意專案輸入」，足見中國大陸蒜種非屬主管機關公告准許輸入之大陸地區物品，欲輸入中國大陸蒜種需經主管機關專案准許，且需蒜種為「國內無產製」、「特殊需要」或「少量輸入」等情形始能獲准輸入，惟本件被告既承諾交付9,000公斤山東北蒜蒜種，即與上開獲准要件顯有未合。 ⒌被告身為專業蒜農，於原審審理中即自承：「因為中國蒜頭不能進來臺灣，所以需先運到第三國（例如越南及泰國），再於越南、泰國做產地證明進口，也因為蒜種的真實產地是中國大陸，所以蒜種記載產地為泰國、越南便是違法的，因此若要輸入中國大陸蒜種一定要用走私及各種夾帶方式才能進口」（原審卷第139頁、第319頁），此核與證人即介紹人姚駿祥原審審理中所證：「被告會從越南進口，這是我們貿易的常識；我做貿易31年了，所以該不該、可不可以進口，我比他們都內行，被告可以從越南進口蒜種到台灣，但進口時要先送農糧署鑑定，經確認產自越南才能取貨，若係產自中國大陸的蒜種即不能進口」等語相符（原審卷第317-318 頁），且證人陳錫卿前亦證稱：「本案買賣合約之所以記載二處產地（即「越南」、「山東」），係被告向告訴人公司表示，其擔心中國大陸蒜種無法輸入始為此記載」（原審卷第206頁），足見被告與告訴人公司締約時，對於中國大陸之蒜種非經專案許可不得進口，且許可條件甚嚴，所承諾之9,000公斤山東北蒜蒜種顯不可能獲准輸入，亦無從將蒜種運至中國大陸以外之國家後再為輸入等情，均知之甚詳，是被告明知無能力輸入上開蒜種，竟與告訴人公司締約並取得80萬元，顯見被告確有詐欺之意。 ⒍關於以夾帶方式走私中國大陸蒜種部分： ⑴證人黃朝威、陳錫卿前已證稱：「被告從未告知其已將蒜種分批輸入而可取貨」（偵卷第11-12頁、第140頁、原審卷第207-208頁、第308-310頁），甚證人陳錫卿於偵查中強調：「若照被告的講法當時蒜種有進來，依當時市場行情很搶手，因為台灣蒜種發不出來，只能進口已經發好的蒜種，蒜種一斤都好幾百元」（偵卷第140頁），可知當時被告並未於分批走私輸入蒜種後通知證人黃朝威、陳錫卿取貨，倘有告知此情，以當時蒜種行情，其等自無不取貨之理。況被告就此通知過程，並無提出任何資料說明，是其辯稱：「當時已分批將蒜種走私入境，係黃朝威不要我才賣掉」云云，即非無疑。 ⑵被告雖提出進口報單4紙（偵卷第149-155頁），以證明其確有以夾帶方式走私中國大陸蒜種，然本案買賣合約履行期間為106年10月15日起至107年1月11日止，是僅進口日期為106年11月4日之進口報單（號碼：00/00/000/00000號，下稱系爭進口報單）與本案有關（偵卷第153頁），其餘3紙進口報單之進口日期均在履約期間之外，是認該等進口報單與本案無涉，先予敘明。 ⑶經原審檢附系爭進口報單，函詢主管機關被告可否以上開方式將蒜種夾帶走私入境，財政部關務署臺中關表示：「該貨櫃經電腦核定指位查驗，經電腦核定指位R-10-B查驗，查驗結果尚無發覺異狀」、「依據關稅法施行細則第30條規定：「…所稱貨樣，指印有或科有樣品或非賣品字樣，或於報關時所附文件上載明係樣品或非賣品，供交易或製造上參考之物品…」樣品之認定則係依據廣告品及貨樣進口通關辦法規定辦理，通關實務上並無100至200公斤之蒜頭裝箱標示為樣品，於提單上記載為蒜頭後，即可通過查驗之案例」，有該單位110年10月25日中普業一字第0000000000號函可證（原審卷第263-264頁），可見以貨櫃夾帶並標示為樣品之方式，顯不可能將蒜種走私入境，是被告辯稱「得以此夾帶方式走私輸入蒜種」云云，即不足採，況被告從未向證人黃朝威、陳錫卿知會已將蒜種分批入境，如前所述，益徵並無被告所辯有走私蒜種入境之情形，是實難以系爭進口報單認被告有履約真意。 ⒎至被告雖提出前開經濟部國際貿易局高雄辦事處、經濟部函文，以證明確有履約真意。惟查：依上開經濟部國際貿易局高雄辦事處函文所示（偵卷第133頁），被告雖委由萬福公司申請專案許可輸入中國大陸蒜種，然萬福公司直至106年12月28日始提出申請，且申請輸入蒜種重量高達「10公噸」，故經濟部即於107年1月24日回函否准其申請，並認該等數量蒜種甚鉅，如流入市面恐影響國產大蒜價格，有該部前開函文可證（偵卷第163頁），則自萬福公司代被告申請中國大陸蒜種輸入之時間（即106年12月28日）、數量（10噸）以觀，其申請時距被告承諾之期限（即107年1月11日）已不足半個月，甚一次申請輸入中國大陸蒜種高達10公噸，顯然被告無法藉此次申請在107年1月11日時交付9,000公斤中國大陸蒜種予告訴人公司，而被告對於申請專案許可輸入中國大陸蒜種之條件甚嚴乙事知之甚詳，已如前述，則以此等數量（即10公噸）申請輸入中國大陸蒜種自不可能獲得主管機關許可，其委由萬福公司代為申請輸入中國大陸蒜種僅在遮掩其詐欺犯行，衡屬搪塞之詞，已可窺見並無履約之意，縱其確有委請萬福公司提出專案申請，亦難認其有履約之意。⒏另被告雖辯稱其尚有以裝箱空運方式分批運送5公斤以內之蒜種來台（原審卷第139頁），並提出紙箱照片、貨運文件等為憑（偵卷第167-175頁），惟前開照片及文件均未能查見貨物內容為何，且寄、收件人之記載復均與被告無涉，無從資以認定被告確有進口蒜種以履約之情形，其此部分所辯，自難採憑。四、基上，被告既與告訴人公司合意簽立本案買賣合約，承諾將於107年1月11日前交付9,000公斤山東北蒜蒜種，惟被告不僅未交付任何北蒜蒜種，且締約時明知無能力及意願輸入所承諾之北蒜蒜種及數量，仍與告訴人公司締約並詐取訂金80萬元，是被告之詐欺取財犯行，事證明確，應依法論科。參、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。肆、上訴駁回之理由：一、原審審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告有贓物罪、偽造文書、使公務員登載不實等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑，又被告正值壯年，不思正途賺取財物，僅因一時貪念，利用其具蒜種進出口貿易之專業，欺騙告訴人公司80萬元，且犯後否認犯行，惟念及被告已償還部分金額予告訴人公司，併審酌其高中肄業、曾做過汽車修理工、蒜農，現從事農產品貿易，暨其家庭及經濟等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。二、被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當等語，難認可採。至被告於本院審理時當庭所提出其歷年採購明細，核與本件案情無涉，無從為其有利之認定。被告上訴並無理由，本院應就此部分予以上訴駁回。伍、緩刑之說明：被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其因一時失慮致罹刑典，惟被告於本院111年3月2日準備程序時已與告訴人公司調解成立，被告當日先賠償告訴人公司20萬元，復於本院111年4月7日審理時再依約給付告訴人公司第一期賠償金1萬5000元，有本院111年度附民字第112號和解筆錄（本院卷第65頁）及本院111年4月7日審判筆錄在卷可稽（本院卷第86頁），經此偵審程序，被告當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院因認上開對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年。又被告與告訴人公司達成和解，仍有分期給付尚待依約履行，為免被告於受緩刑宣告後，即不履行其所承諾之賠償條件，爰再依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附表所示和解內容向被害人支付損害賠償，以督促其依約賠償，確保緩刑之宣告能收具體成效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向該管法院撤銷，併此敘明。陸、沒收部分應予撤銷之說明：原審認被告所犯詐欺取財犯行之犯罪所得尚有45萬元尚未償還，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。然被告已與告訴人公司調解成立，被告並已依約賠償告訴人公司部分金額，業如前所述，就其餘和解內容所定分期尚未實現部分再予諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，原審無從審酌於此，本院就原審沒收犯罪所得45萬元部分予以撤銷，依刑法第38條之2 第2項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，判決如主文。本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第十二庭審判長法　官陳如玲法　官蔡如惠法　官魏俊明以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官賴尚君中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表向被害人支付損害賠償之內容備註一、被告願給付原告長利農產有限公司新臺幣（下同）45萬元。二、前項金額之給付方法：㈠現金給付20萬元，由原告法定代理人陳錫卿當場收訖。㈡餘款25萬元，自民國111年4月起，於每月15日前給付1 萬5000元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。本院111年度附民字第112號和解筆錄「和解成立內容」所載（本院卷第65頁）

臺灣高等法院111年度上易字第123號

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