111年度上易字第1898號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 03 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1898號上訴人即被告林慶銘上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第252號，中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度調偵字第956號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林慶銘犯詐欺取財罪（被害人林婉婷部分），處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪（告訴人陳金枝部分），處有期徒刑柒月。又犯詐欺取財罪（告訴人蔡松林部分），處有期徒刑捌月。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰壹拾壹萬壹仟貳佰肆拾元追徵之。事實一、林慶銘於民國105年8月間，透過林婉婷認識陳金枝及陳金枝之子蔡松林與蔡松柏，林慶銘明知其未持有且無確定管道可取得藥華醫藥股份有限公司（下稱藥華藥公司）、台灣浩鼎生技股份有限公司（下稱浩鼎公司）、葡眾企業股份有限公司（下稱葡眾公司）、正瀚生技股份有限公司（下稱正瀚公司）之股票，亦無足夠資力能依約退款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別對陳金枝、蔡松林、林婉婷為下列犯行：㈠林慶銘於105年8月4日，在新北市○○區○○街00號全家便利商店新莊萬安店內，向陳金枝誆稱其有管道能以低於市價之價格認購上櫃之藥華藥公司股票，且保證於105年8月20日以前完成股票過戶程序，否則將無條件退款云云，致陳金枝陷於錯誤，而與林慶銘簽訂股票集資認購書，約定由陳金枝出資新臺幣（下同）325萬元，以每股130元之價格購買藥華藥公司股票25張，且於同日交付面額325萬元、支票號碼KB0000000號之國泰世華商業銀行支票1張（已遭林慶銘兌領）予林慶銘，作為購買上開藥華藥公司股票之股款。㈡林慶銘為能繼續詐取財物及掩飾其無法履行上開購買藥華藥公司股票之約定，復於105年8月12日，在上址全家便利商店新莊萬安店內，接續向陳金枝佯稱：其手上有上櫃之浩鼎公司股票，能讓陳金枝以低於市價之價格認購，賺取更高利潤云云，鼓吹陳金枝將上開認購藥華藥公司股票之集資認購書解除，轉為以每股135元之價格購買浩鼎公司股票，且每認購1張浩鼎公司股票即須搭配以每股25元之價格購買未上市櫃之賽亞基因科技股份有限公司（下稱賽亞公司)股票，復由陳金枝將林慶銘上開所述內容轉知蔡松林；而林慶銘即另行基於意圖為自己不法所有，對蔡松林詐取財物之犯意，以上開陳述內容使陳金枝、蔡松林均陷於錯誤，於同日分別與林慶銘簽訂股票集資認購書，約定由陳金枝將原認購藥華藥公司股票之股款325萬元中320萬元部分轉為購買浩鼎公司及賽亞公司股票各20張，並將剩餘5萬元股款轉為蔡松林認購浩鼎公司及賽亞公司股票各6張之部分訂金，並於上開股票集資認購書載明若未於105年8月25日以前完成股票過戶程序，陳金枝、蔡松林可要求退款，蔡松林並於同日另交付面額37萬元、支票號碼KB0000000號之國泰世華商業銀行支票1張（已遭林慶銘兌領）予林慶銘，作為認購前開浩鼎公司及賽亞公司股票之訂金。惟林慶銘僅將賽亞公司股票完成過戶事宜，未能依約履行浩鼎公司股票過戶事宜。陳金枝因而於105年8月28日，委由蔡松柏要求林慶銘解除認購上開浩鼎公司及賽亞公司股票各20張之約定並退還股款（蔡松林部分尚未解除），林慶銘為取信於陳金枝與其子，於105年8月31日起至同年9月14日期間，陸續返還陳金枝320萬元股款中之85萬元（尚未返還陳金枝之股款為235萬元）。㈢林慶銘意圖為自己不法之所有，為繼續詐取財物及規避還款義務，竟於105年9月23日，在上址全家便利商店新莊萬安店內，接續向陳金枝、蔡松林，以及另基於詐欺取財之犯意對林婉婷一併佯稱：可代購未上市櫃之葡眾公司股票，該公司股票價格相當優惠，追加認購葡眾公司股票，未來股價有利可圖云云，陳金枝、蔡松林、林婉婷遂信以為真，約定以上開林慶銘未返還陳金枝之股款235萬元中之147萬元作為蔡松林認購葡眾公司及浩鼎公司股票各3張、林婉婷認購葡眾公司股票及浩鼎公司股票各8張之部分訂金，同時由林婉婷自行支付部分訂金35萬元與林慶銘（嗣因林婉婷欲解除股票認購取回股款，由蔡松林於105年11月15日轉帳35萬元予林婉婷而取得認購權），林慶銘並於同日簽訂之股票集資認購及約定契約書載明若未於105年9月30日以前完成蔡松林、林婉婷所認購股票之過戶事宜，須於約定到期日即105年9月30日將陳金枝、蔡松林、林婉婷已付之股款無條件全額退還，惟林慶銘到期仍未完成蔡松林、林婉婷所認購股票之過戶事宜。㈣林慶銘又於105年10月17日，承前相同犯意及手法，接續向蔡松林佯稱：能以低於市價之價格低價認購浩鼎公司股票2張，致蔡松林陷於錯誤，於同日匯款訂金10萬元至林慶銘所申設之臺灣土地銀行八德分行帳號000000000000號帳戶內，惟林慶銘亦未完成蔡松林所認購上開股票之轉讓事宜。㈤林慶銘復為繼續詐取財物及規避還款義務，於105年11月15日又接續向蔡松林佯稱：其手中持有興櫃之正瀚公司股票約300張，可讓蔡松林以每股150元之價格認購，但須將前開認購浩鼎公司、賽亞公司及葡眾公司股票之約定全數取消，轉為認購正瀚公司股票云云，致蔡松林陷於錯誤，於同日與林慶銘約定以每股150元之價格購買正瀚公司股票120張、股款總價1,800萬元，交易方式為蔡松林先於105年11月15日交付訂金472萬元，林慶銘承諾於105年11月16日完成交付正瀚公司股票120張，交付完成後，蔡松林再於105年11月30日付尾款1,328萬元與林慶銘，並於協議合約書載明若林慶銘未於105年11月16日完成正瀚公司股票過戶程序，則於當日無條件歸還所有款項等語，蔡松林因而於105年11月15日交付面額150萬元、支票號碼KB0000000號之國泰世華商業銀行支票1張（已遭林慶銘兌領）予林慶銘，作為認購正瀚公司股票之訂金（訂金472萬元之其餘322萬元，係陳金枝與蔡松林前已給付、尚未獲歸還之股款總額）。嗣林慶銘未依約履行上開正瀚公司股票轉讓事宜，為取信蔡松林，復於105年12月間至106年5月10日陸續返還114萬元予蔡松林，並稱：須先繳納證券交易稅9,000元，始可進行正瀚公司股票認購交易云云，蔡松林因而於105年11月21日以匯款方式繳款9,000元至財政部北區國稅局帳戶（此款項並非林慶銘取得），然林慶銘仍未完成正瀚公司股票轉讓事宜。㈥林慶銘復於106年6月30日，承前開相同犯意及手法，向蔡松林接續佯稱：其手上確實持有葡眾公司股票2張，蔡松林可以低價認購云云，致蔡松林陷於錯誤，於同日與林慶銘簽訂協議合約書，約定蔡松林以50萬元之價格向林慶銘認購葡眾公司股票2張，若林慶銘未於106年7月4日以前完成葡眾公司股票過戶程序，無條件退款，蔡松林並於同日交付現金40萬元予林慶銘，作為認購葡眾公司股票之訂金，然林慶銘仍未完成蔡松林認購上開葡眾公司股票2張之股票過戶。㈦期間林慶銘為取信於蔡松林，又於106年9月間返還14萬元予蔡松林，並於106年12月15日，接續向蔡松林佯稱：正瀚公司股票因認購手續出問題，才無法過戶，現已找到解決方式，即由蔡松林補足65萬元，林慶銘便可先將正瀚公司股票45張過戶予蔡松林云云，致蔡松林陷於錯誤，於同日匯款65萬元至林慶銘指定之帳戶。惟林慶銘收取上開款項後，仍未能完成股票過戶程序，蔡松林、陳金枝2人至此始悉受騙。林慶銘共計詐取如附表所示不法所得662萬元（起訴書記載為662萬9,000元，然其中9,000元係匯入財政部北區國稅局帳戶並非由林慶銘取得，非詐欺所得）。二、案經陳金枝、蔡松林訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第77、78、155、156頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告林慶銘固承認有於上開時、地，透過被害人林婉婷認識告訴人陳金枝、蔡松林等人後，分別向告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷承諾代購股票並收取如事實欄所載之股款，然有事實欄所載無法完成股票過戶及還款事宜之情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我承認我有收他們的錢，但沒有一毛錢進入我的口袋，這段期間那麼久，不可能他們自己都不知情一直給我錢，我確實有接洽股票買賣，並且有把錢交給中間人葉沛成，但因為葉沛成已經死亡而死無對證，我跟告訴人間有協議還款，包含利息、罰金我都同意，為了還錢我到處借錢，告訴人還介紹地下錢莊給我，我為了試做，自己的帳戶還違約交割，我自己也有投資，我主觀上真的沒有詐欺犯意云云。經查：㈠被告有於事實欄所載時、地，透過被害人林婉婷認識告訴人陳金枝、蔡松林等人後，分別向告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷承諾代購股票並收取股款，然有前述無法依約完成股票過戶事宜以及如期還款等節，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（原審易字卷第115-118頁，本院卷第76、77、84-87、154、155、162-166頁），核與證人即告訴人陳金枝、蔡松林於警詢及偵訊、被害人林婉婷於偵訊中證述相符（偵卷第14、15、18-21、24-28、104-106、253-255頁，調偵字第3388號卷第208、209、211、212、216-219頁），此外，復有105年8月4日簽訂之股票集資認購書、支票號碼KB0000000號之支票、國泰世華商業銀行收據證明聯（偵卷第151-155之1頁）、105年8月12日簽訂之股票集資認購書、支票號碼KB0000000號之支票、國泰世華商業銀行收據證明聯（偵卷第157至165頁）、105年9月23日簽訂之股票集資認購及約定契約書（偵卷第167頁）、國泰世華商業銀行105年10月17日匯出匯款憑證（偵卷第169頁）、告訴人蔡松林所申設國泰世華商業銀行帳戶存摺內頁影本（偵卷第171頁）、105年11月15日簽訂之協議合約書、支票號碼KB0000000號之支票影本、國泰世華商業銀行收據證明聯（偵卷第173至177頁）、財政部北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、合作金庫銀行經收代收款項證明聯（偵卷第179、181頁）、106年6月30日簽訂之集資合約書（偵卷第185頁）、106年12月17日簽立之（切結）合約書、國泰世華商業銀行106 年12月15日匯出匯款憑證（偵卷第187、189頁）、告訴人陳金枝、蔡松林提出之認購股票及被告至109年5月11日止之還款整理表（調偵字第956號卷第19、20頁）等在卷可稽，故此部分事實堪認無誤。㈡由被告承諾告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷得認購之股票中，除依被告要求須搭售之賽亞公司股票外，告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷先後欲購買之藥華藥公司、浩鼎公司、葡眾公司、正瀚公司股票，於被告收受各該股款及訂金後，均未能完成股票過戶乙情；佐以被告於偵訊時自承：正瀚公司股票的部分，我有說我手上已經拿到正瀚公司股票，一定可以移轉給蔡松林等語（調偵字第956號卷第25頁）；於原審訊問時亦稱：我不否認我有騙陳金枝跟蔡松林，當初我有說我有管道可以直接買到起訴書所載即藥華藥公司、浩鼎公司、葡眾公司、正瀚公司之股票，但是這些股票我拿不下來等語（原審易字卷第114頁），可見被告於本案先後與告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷約定可為其等購入藥華藥公司、浩鼎公司、葡眾公司、正瀚公司股票時，明知其並未持有、亦無可取得買賣上開股票之確切管道，卻先後向告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷佯稱其已持有或有管道可直接購買上開公司之股票，致告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷陷於錯誤，而交付股款。再由被告於約定期日仍未完成股票過戶事宜時，未依約全數返還已收取之股款，反而不斷提出可轉換購買其他股票之方案以規避還款責任之客觀行為，亦徵被告於案發時與告訴人2人及被害人林婉婷為前揭各項認購協議時，並無足夠資力得以保證還款，是被告主觀上具有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。㈢被告雖辯稱：我沒有詐欺犯意，我真的有在接洽股票買賣的事，我有把錢轉到其他未上市的股票，我想要用交換的方式把陳金枝跟蔡松林想要的股票拿下來，但是我沒有成功，所以錢也卡住了云云。然查，被告就其究竟是與何人接洽購買藥華藥公司、浩鼎公司、葡眾公司、正瀚公司股票事宜，以及因何原因須以其他股票交換之方式取得上開股票，乃至於其如何將本案收取之股款及訂金用於購買「其他股票」（公司名稱、數量、價金）、預計用來與何人交換成藥華藥公司、浩鼎公司、葡眾公司、正瀚公司股票，及事後為何未能交易成功等接洽股票交易之重要事項，均未能具體說明，甚或一再翻異其詞（調偵字第956號卷第24頁，原審易字卷第114頁），自難認其所辯可採。況被告自陳經其告知告訴人要改用交換股票等迂迴方式取得告訴人等欲購買之股票時，業經告訴人等拒絕，並要求被告直接返還股款（原審易字卷第114頁），是被告明確知悉告訴人2人與被害人林婉婷不同意從「直接購買」股票變更為以「交換股票」等迂迴方式進行交易，且告訴人2人與被害人林婉婷自始即係以「直接購買」股票作為與被告交易之重要事項，被告並無誤會其等意願之可能，是由被告無法合理說明其接洽購買股票事宜之對象及過程，復於告訴人2人與被害人林婉婷表示若無法「直接購買」股票即退款時，違背約定未將已收取之股款及訂金全數返還，顯見被告推銷股票及收取股款時，並無意完成股票交易，其目的僅為取得告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷所交付之款項供己使用，被告確有施用詐術詐欺取財之犯行甚明。㈣又被告雖於106年12月21日以每股151元之價格、購入正瀚公司股票2張（調偵字第3388號卷第75頁），惟被告係與告訴人蔡松林約定以每股150元之價格購買正瀚公司股票120張，前述於106年12月21日購買之正瀚股票張數僅2張，與其承諾交易之120張數量差距懸殊，成交價格每股151元亦高於與告訴人蔡松林約定之每股150元，難認被告於訂約時確已有確切管道與能力完成與告訴人蔡松林之交易，自無從以上開購買事實遽為被告有利之認定。㈤至被告嗣於本院審理時雖辯稱：我確有接洽股票買賣，並且把錢交給中間人葉沛成，之前不提葉沛成是要保護他，他名下的確買賣過數家公司的股票，現葉沛成業已死亡，我有一些LINE對話紀錄可以提出，我當時資力沒有不佳，有經營餐廳，日子很好過，本件有部分金額屬於借款而非股票股款云云；惟查，被告迄本院準備程序始提出上開辯解，此情已堪質疑；再被告於準備程序後補陳之相關證據，僅為其與告訴人2人及被害人林婉婷所簽之股票集資認購書、切結書等，全無其與案外人葉沛成聯繫或資金往來之相關資料（本院卷第97-111頁）；參以該次準備程序後，告訴人蔡松林提出其與被告之LINE對話紀錄（本院卷第93-96頁），其中有提到案外人葉沛成之內容，係被告轉貼其與暱稱為sane之對話截圖，該截圖對話紀錄為：「你所有要退款的客人，共計蔡松林503、謝瑞雲63、黃鵬元72.5、徐慧敏270、游崴綺35、劉偉庭61、葉沛成30，另有兩位你尚未提供‧‧‧」、「松林今天可以好嗎我沒法再拖了拜託」（本院卷第95頁），可知在該對話截圖中，案外人葉沛成與告訴人蔡松林同屬待被告退款之客人地位，則案外人葉沛成是否係被告所指之中間人，更值存疑；又前揭對話截圖中暱稱為sane者，如確有與被告為該等對話內容，則該人當係被告交易管道之中間人，然被告卻不提出該人之具體資料以供調查，反提出業已死亡之葉沛成作為抗辯；況被告若真係將告訴人2人所交付之鉅額款項交給案外人葉沛成以購買股票，卻提不出任何資金往來紀錄或案外人葉沛成買賣交易股票之憑據，此實與常情有違。再觀諸被告於偵查中亦曾為類似抗辯，其於109年5月27日偵訊時先稱：浩鼎的部分，我是向王國安（身分證字號...）購得，我確實有取得浩鼎股票的所有權，我也有繳交證交稅，但繳款書我找不到。...王國安已經死了，我向王國安購買浩鼎股票的中間人是楊欽證，但楊欽證只是介紹我跟王國安認識，楊欽證不知道我跟王國安事先有過這段交易。....但於同日庭訊又改稱：浩鼎的部分因為太大筆了，在王國安生前無法跟他談成，所以他都沒有把所有權移轉到我手上，在他死後，多了遺產稅的問題，我有跟王國安的女兒談過但也沒談成，所以我至今都沒有取得浩鼎的所有權。另外，我要更正我前面所說那三張證交稅繳款書是王國安賣給我其他家公司股票的單據，與浩鼎無關云云（調偵字956號卷第24-25頁）。是被告辯詞一再翻異，屢稱其將購股款項交給已過世之中間人，惟亦無法提出任何交易或資金往來單據以佐其說；迄今仍無法提出其確實持有、買賣與告訴人2人及被害人林婉婷所約定之股票之交易憑證或文件資料，再被告所述其與告訴人間有部分款項係屬借款糾紛，以及其於案發當時具有相當資力與還款能力等節，亦未據被告提出相關文件或證據得資佐憑，是被告所辯，顯係臨訟狡卸之詞，委無足採。㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：㈠核被告對告訴人2人及被害人林婉婷所為，各係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於事實欄所示時、地，分別對告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷3人施以可用低於市價之價格購買股票，若無法完成過戶可保證還款之名目遂行詐騙，因被告係與告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷3 人各為購買不同公司股票及數量之約定，告訴人2人與被害人林婉婷與被告各自約定之給付金額亦屬有異，是被告對告訴人2人與被害人林婉婷各別所為之詐欺取財犯行，其犯意各別、行為互殊，且被害人不同，被侵害之個人財產法益亦屬可分而不相同，自應分論併罰。至被告對告訴人陳金枝、蔡松林2人如事實欄所示之詐欺取財犯行，係基於同一目的，以佯稱可低價購買股票且於無法達成時諉稱可轉換其他股票或保證還款等方式，拖延其還款義務，其係以相同手段，在密切接近的時地對同一被害人施用詐術，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應分別論以接續犯之一罪。㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。查本件起訴書固記載被告構成累犯之前科，惟檢察官僅依被告前案紀錄表將構成累犯之紀錄簡要記載於起訴書上，就被告構成累犯之事實及何以應加重其刑之事項，未具體說明理由並指出證明之方法（原審卷第115、119、157-158頁，本院卷第87-88、167-168頁），此部分亦未經量刑辯論程序，自無從認定被告有累犯應加重其刑之事由存在。三、撤銷原判決之理由及量刑之審酌：㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查，被告係分別在不同時間，對告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷3人施行前揭詐術，使告訴人2人與被害人林婉婷分別陷於錯誤，各別與被告約定所欲認購之股票檔次及數量，是被告係基於各別之犯意，以可分之行為，分別對告訴人2人及被害人林婉婷侵害其等之個人財產法益，是被告所犯3罪，應予分論併罰，原審遽以被告以一接續詐欺取財之單一行為，侵害告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷3人之財產法益而認其觸犯3個詐欺取財罪，又為同種想像競合犯，而依刑法第55條前段規定，從一重之詐欺取財罪處斷，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又原判決係因適用法條不當而經本院撤銷，自無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。㈡爰審酌被告前因以佯稱自己持有特定股票可以低於市價之價格販售股票之詐術，致該案被害人等陷於錯誤而交付財物之詐欺案件，經原審以102年度易字第2909號判決判處有期徒刑4月、3月、2月，應執行有期徒刑6月，上訴後，經本院以103年度上易字第2505號判決駁回上訴確定，嗣於104年10月6日易科罰金執行完畢，有上開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽（偵字第3388號卷第33-46頁，本院卷第55-56頁）；其竟於前案執行完畢後不久，即於105年8月間起，又以雷同手段為本案犯行，告訴人2人及被害人林婉婷共計交付股款662萬元（林婉婷部分為35萬元），侵害之財產法益頗高，其惡性難謂輕微；兼衡被告有前述詐欺前案之素行、品行、本案犯罪動機、目的、手段及所生損害；並參酌被告犯後否認犯行，一再翻異前詞，且未與告訴人陳金枝、蔡松林及被害人林婉婷達成和解、取得諒解，復考量被告自陳二專肄業之教育程度、未婚、目前從事解盤工作、月收入約7至10萬元之家庭生活經濟狀況（本院卷第167頁）等一切情狀，就其所犯3次詐欺取財犯行，分別量處如主文第2項所示之刑。㈢定執行刑： ⒈按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視。立法者就宣告多數有期徒刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。 ⒉原判決既經撤銷，本院考量被告於本案所犯各次犯行，均係於105年、106年間所為，且係於相近時間內反覆實施，侵害之財產法益非屬同一人，然各次犯行之行為態樣、詐欺手法均屬雷同，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價法益侵害之整體效果、犯罪人個人特質、參與程度、犯罪獲利及比例原則等前述內部性界限，就被告科處不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑10月。㈣沒收：本案被告詐得如附表所示之款項合計662萬元，屬其未扣案之犯罪所得，惟其陸續返還告訴人陳金枝、蔡松林之款項，合計為350萬8,760元，此有告訴人代理人提出之還款整理表（更新日期：111年8月4日，原審易字卷第178、179頁）1紙存卷可參，扣除此已返還告訴人2人部分，尚餘311萬1,240元（計算式：662萬元-350萬8,760=311萬1,240元），此部分犯罪所得並未扣案，亦未實際合法發還予告訴人或被害人，且屬金錢，衡情應已混同而無法原物沒收，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告追徵之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第339條第1項、第41條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日刑事第一庭審判長法　官周煙平法　官吳炳桂法　官游士珺以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖紫喬中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號　　時間詐欺金額（新臺幣）對應之事實 1 105年8月4日 325萬元事實欄一、㈠ 2 105年8月12日 37萬元事實欄一、㈡ 3 105年9月23日 35萬元事實欄一、㈢ 4 105年10月17日 10萬元事實欄一、㈣ 5 105年11月15日 150萬元事實欄一、㈤ 6 106年6月30日 40萬元事實欄一、㈥ 7 106年12月15日 65萬元事實欄一、㈦合計 662萬元

臺灣高等法院111年度上易字第1898號

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