111年度上易字第415號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 06 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第415號上訴人即被告張善燿選任辯護人蔡旺霖律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第21號，中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第2881號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬參仟陸佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○○明知其無將乙○○之出資充為公司股份之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年間向乙○ ○佯稱：其規劃在香港設立以製作保養品、化妝品為業之言永日斤生醫股份有限公司(下稱言永日斤公司)，乙○○可以美金10,000元購買4％股份成為股東云云，致乙○○陷於錯誤，於 105年2月5日（起訴書誤載為104年2月5日，應予更正）匯款等值之新臺幣(下同)33萬3,690元至甲○○經營之奧瑞生實業有限公司第一銀行永春分行帳號00000000000號帳戶內，嗣甲○○取得款項後以之清償債務，而於105年8月3日在香港設立言永日斤公司時，未將乙○○列為股東亦未轉讓股份，乙○○ 始知受騙。二、案經乙○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪之供述證據，被告於本院準備程序時未爭執證據能力，而檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時亦均未予爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第70頁），並核與證人即告訴人乙○○於偵查中之指訴情節一致（見他字第48 15號卷第46至47頁；他字第5065號卷第13至15頁），且經證人陳詠昕、李易瑾、林松翰分別於偵查及原審審理時證述在卷（見調偵字第2881號卷第13至18、215至217頁；原審易字卷一第331至353頁、卷二第117至145頁），復有通訊軟體Messenger對話紀錄、第一商業銀行永春分行110年5月10日一永春字第00031號函附奧瑞生實業有限公司帳戶交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司110年5月20日中信銀字第110224839132912號函附告訴人帳戶交易明細、匯款申請書、言永日斤公司章程、公司註冊證明書、股票、法團成立表格等件在卷可稽（見他字第4815號卷第8至19頁；調偵字第2362號卷第77至81頁；原審易字卷一第67至83、261、409、423至424、463、479、493頁），據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。二、辯護人於本院審理時雖為被告之利益辯以：請審酌被告所為是否為民事未依債務本旨履行給付之情形，而非構成詐欺取財罪等語。惟查，本案被告收受告訴人所匯入投資股份款項後，其設立言永日斤公司時，已未將告訴人列為股東，且證人林松翰於原審審理時亦證稱：我在奧瑞生實業有限公司擔任財務，沒聽過告訴人名字，也沒聽被告說有人要投資言永日斤公司，被告說告訴人所匯入款項是他先跟朋友調一筆錢要付奧瑞生實業有限公司欠十藝生技股份有限公司之款項，與股權轉換無關等語（見原審易字卷二第119、125、127、128頁），是被告逕將告訴人所匯入之投資股份款項挪為他用，復於設立言永日斤公司時未將告訴人列為股東，足見其自始即無將告訴人之出資充為公司股份之意，堪認被告係以不法得財之意思而實施詐欺行為，致告訴人陷於錯誤而匯入款項，自已該當刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件，辯護人上開所述，尚無可採。三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。參、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。肆、撤銷改判之理由：一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於本院審理時就本件犯行坦承不諱，並依前成立之調解筆錄再給付告訴人13萬5,000元，據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第109頁），並有轉帳交易明細3紙存卷可考（見本院卷第33頁），堪認其犯後尚知正視己非，盡力彌補過錯，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌予以從輕量刑，尚有未洽。㈡原審判決就沒收部分認定未扣案之被告犯罪所得即上開詐得之33萬3,690元，被告尚有26萬8,690元尚未償還，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未及審酌被告於本院審理期間有再行清償部分款項，而與本院所為之認定不同，詳如後述，亦有未合。二、據上，被告以其坦承犯行，並已依前成立之調解筆錄再賠償告訴人所受損害，請求從輕量刑為由，提起本件上訴，尚屬有理由，且原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。三、爰審酌被告為圖自己不法所有，竟以前揭方式施以詐術，致使告訴人陷於錯誤交付財物，而為本件詐欺取財犯行，非僅造成告訴人之財物損失，且嚴重影響社會交易秩序、善良風俗，所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，兼衡其於原審自陳大專畢業之智識程度，現無業，需要扶養父母、未成年女兒之生活經濟狀況（見原審易字卷二第267頁），被告已與告訴人成立調解，有調解筆錄1份在卷足考（見原審審易字卷第91頁），且已賠償告訴人部分損失，詳如後述，及其犯罪後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資警懲。四、至辯護人雖於本院審理時陳稱：請斟酌被告願意履行調解，給予被告緩刑機會等語（見本院卷第70、110頁），惟按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。查被告前因詐欺案件，經原審法院於110年10月13日以110年度易字第135號判決判處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，且執行完畢尚未逾5年，自不符合刑法第74條第1項所定緩刑宣告要件，無從宣告緩刑。辯護人此部分所請無從准許，併此說明。伍、沒收部分：一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。二、按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被害人已就犯罪損害對被告取得執行名義，固不應容許法院於被害人持執行名義進行民事執行程序已實際受償金額範圍內再行諭知沒收，但於未能全數受償之情況，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，是就犯罪所得扣除實際受償金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必要，故須回歸考量前揭沒收不法利得之規範目的，應由法院就未實際受償其餘犯罪所得宣告沒收。據前所述，被告因遂行上揭事實欄所示犯行，而向告訴人詐得33萬3,690元，屬被告之犯罪所得，然被告前已依調解筆錄賠償告訴人6萬5,000元，有匯款交易明細附卷足佐（見原審易字卷二第181頁），且被告於本院審理期間再行給付告訴人13萬5,000元，亦據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第109頁），並有被告提出之轉帳交易明細3紙存卷足憑（見本院卷第93 頁），惟告訴人尚未實際全數受償，是就上開被告之犯罪所得33萬3,690元，應依刑法第38條之1第5項，扣除前揭告訴人已實際受償之金額（即6萬5,000元、13萬5,000元），卷內復無其他證據顯示其餘犯罪所得業已返還告訴人，而如就上開扣除實際受償金額後所餘部分（即13萬3,690元）宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　9 　　日刑事第二十二庭審判長法官王美玲法官汪怡君法官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　李逸翔中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第415號

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