111年度上易字第543號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 06 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第543號上訴人即被告沈萬山上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第960號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7907號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、沈萬山係嘉誠房地產股份有限公司（下稱嘉誠公司）之負責人，從事仲介房屋之買賣、租賃，其於民國108年1月22日受陳沛穎、謝適存之委託，仲介承租根億建設股份有限公司（下稱根億公司）所有，位於新北市○○區○○路000號0樓之店面（下稱本案店面），並收受協調金新臺幣（下同）2 萬元。同年2月25日，沈萬山明知根億公司未同意出租本案店面予陳沛穎、謝適存，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向陳沛穎、謝適存佯稱根億公司同意出租本案店面，因該公司為建設公司，業務繁忙而無暇簽約，故請陳沛穎、謝適存先簽章於租賃契約（下稱本案租賃契約）後，其再將該租賃契約交予根億公司簽章云云，陳沛穎、謝適存因此陷於錯誤，誤認根億公司已同意出租本案店面而由陳沛穎簽名於本案租賃契約，並再交付8萬5,000元（含租金3萬元、押金6萬元及沈萬山之仲介服務費用1萬5,000元)予沈萬山，連先前所交付之2萬元協調金，合計10萬5,000元）。嗣因陳沛穎遲未收到根億公司已簽訂之租賃契約及本案店面鑰匙而詢問根億公司，得知根億公司僅有出售而無出租本案店面之意願，始悉受騙。二、案經陳沛穎訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告沈萬山(下稱被告)於本院準備、審理程序經合法傳喚均未到庭陳述，惟本件檢察官、被告就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於原審準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。至於被告於原審主張證人即告訴人陳沛穎、被害人謝適存及證人薛淑惠於偵查中之證述與事實不符等語，係該等證述是否可採、得否證明被告犯罪之證明力層次問題，與證據能力無涉，附此敘明。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於原審、本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。貳、認定事實所憑之證據及理由一、被告經合法傳喚，於準備、審理程序均未到庭陳述，惟據其原審供稱坦承其為嘉誠公司之負責人，從事仲介房屋之買賣、租賃，於108年1月22日受陳沛穎、謝適存之委託，仲介承租根億公司所有之本案店面，並因此收受2萬元協調金；嗣陳沛穎、謝適存於108年2月25日由陳沛穎簽訂本案租賃契約，並因此再交付8萬5,000元予被告，合計10萬5,000元等情，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：嘉誠公司在108年1月17日已買下本案店面，亦經根億公司同意，陳沛穎、謝適存係向嘉誠公司承租本案店面，謝適存從事房屋仲介，對租賃房屋流程知之甚詳；本案店面係都市區使用土地，陳沛穎、謝適存承租本案店面係為從事寵物業，依法該店面須先為使用執照變更始得為之，陳沛穎、謝適存以15萬元委由其經營之萬富錦室內裝修設計公司為本案店面之設計裝修，因本案租賃契約有60日裝潢期，故待108年5月1日裝潢完成申請使用執照變更，嘉誠公司即會將本案租賃契約及本案店面鑰匙交付予陳沛穎、謝適存，其2人卻於108年3月14日單方取消本案租賃契約，嘉誠公司始沒收前揭款項云云。惟查：㈠被告為嘉誠公司之負責人，從事仲介房屋之買賣、租賃，於108年1月22日受陳沛穎、謝適存之委託，仲介承租根億公司所有之本案店面，並因此收受協調金2萬元；嗣陳沛穎、謝適存於108年2月25日由陳沛穎簽訂本案租賃契約，並再交付8萬5,000元予被告（含租金3萬元、押金6萬元及被告之仲介服務費用1萬5,000元）等情，業據被告於偵訊及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見他字卷第61-62頁、偵字第19066號卷第71-73頁、原審易字卷第66-69頁、213頁），核與證人陳沛穎、謝適存於警詢、偵訊及原審審理時證述相符（他字卷第42-43頁、偵字第16099號卷第11-13、103-105頁及原審易字卷第123-159頁），並有異動索引查詢資料、經濟部公司資料查詢、不動產承租意願書、本案租賃契約、簽收單、簡訊紀錄擷圖在卷可憑（見他字卷第8-19、22-27、48-49、53頁、偵字第19066號卷第15-29頁），故此部分事實，可堪認定。㈡證人陳沛穎於偵訊及原審審理時證稱：伊經過本案店面時，見該店面有懸掛出租廣告，廣告上有被告電話，伊就打電話聯繫被告，被告就和伊說該店面要出租，嗣後亦有帶伊去看店面，說租金3萬5,000元，伊和謝適存商量後，就向被告開價3萬元，被告同意該租金，伊和謝適存就在108年1月22日交付2萬元協調金（即斡旋金）給被告，並簽立不動產承租意願書，請被告向屋主根億公司談本案店面之租賃，如果屋主願意租賃，協調金就會變成租金之一部份，不動產承租意願書上沒有被告簽名是因為被告僅是房仲，伊是委託被告幫伊跟屋主去談承租此店面，不是伊要向被告承租本案店面；之後伊和謝適存有問被告有無和屋主談成租賃，被告說屋主同意、願意出租，並約伊和謝適存到被告店裡簽約，108年2月25日伊和謝適存到被告店裡簽約，但屋主不在現場，被告說因為屋主是建設公司，沒時間派人和伊這樣的散戶簽約，伊和謝適存先簽好契約，被告會幫伊拿租金、押金和契約去給屋主，屋主簽好約之後，被告會把簽好的合約及本案店面鑰匙一併交給伊，伊就可以做使用和裝潢等，簽約當天伊交付被告8萬5,000元，加上之前給付之協調金2萬元，共10萬5,000元，含2個月押金，1個月租金和被告服務費用1萬5,000元，簽約當天被告沒有給伊本案店面鑰匙，被告說要等屋主簽約後才會給伊鑰匙，之後伊有和被告確認承租本案店面之進度，但被告從109年2月28日後就不接伊電話，只以訊息回覆，本案租賃契約簽約日期是108年2月25日，因為2月28日放連假，被告一直說因為連假關係，公家機關、建設公司都沒有人上班，所以無法聯繫到屋主，理論上伊和謝適存應該要在108年3月1日就要拿到本案店面鑰匙，對伊和謝適存來說，3月1日就是開始裝潢期，被告一直往後延且說店面正在買賣，但伊有簽訂買賣不破租賃條款，以此理由一直拖延，之後伊找不到被告，伊就上網找到本案店面之所有人即屋主根億公司，謝適存打電話給根億公司負責人薛小姐，薛小姐說本案店面沒有要出租，也沒有收到任何承租款項，根本不知道有本件出租案件，伊和謝適存才驚覺被騙；在108年3月14日，也就是伊簽完本案租賃契約後半個月，伊和謝適存就跟被告說不租了等語（見他字卷第42-43頁、原審易字卷第148-158頁）；證人謝適存於偵訊及原審審理時亦證稱：伊和陳沛穎是夫妻，伊原本是和陳沛穎看本案店面隔壁之房屋，到現場後看到本案店面也有在出租，就打本案店面之廣告聯繫被告，被告問伊要不要租並帶伊和陳沛穎去看屋，看屋時被告說屋主願意出租、出價3萬5,000元，伊和陳沛穎回去商量後向被告出價3萬元，被告說可以，伊和陳沛穎就在108年1月22日去被告店裡下斡旋交協調金2萬元、簽立不動產承租意願書，提出承租本店面之條件，委託嘉誠房地產幫忙洽談承租本案店面事宜，即讓被告去詢問屋主願不願意出租，但被告收了協調金之後幾乎沒什麼聯繫伊和陳沛穎，直到斡旋時間快結束，伊和陳沛穎打電話給被告問本案店面承租結果，被告就跟伊說屋主答應、願意出租並約時間簽約，被告沒有跟伊說屋主是誰，但不是被告，於是伊和陳沛穎在108年2月25日到被告店裡簽約，但簽約當天，屋主那邊沒有派人來簽約，被告跟伊說屋主那裡是建設公司，很忙，一定要伊這裡簽一簽之後，透過被告拿過去給屋主簽，屋主才會簽，所以契約上只有陳沛穎單方面的簽約，出租人欄是空白，當時伊和陳沛穎有再給付被告8萬5,000元，包含之前交付的協調金2萬元，共10萬5,000元，內容即是租金3萬元、2個月押金6萬元及被告服務費用1萬5,000元，租金和押金當然都是要給屋主，伊和陳沛穎只是透過被告幫忙聯繫，之後被告就都無消息了；伊有打電話給屋主根億公司，有聯繫到承辦人員，伊就問該承辦人員本案店面是否為根億公司所有，伊向對方表示有委託被告承租本案店面，但被告收受協調金、租金、押金後即無回應，對方表示本案店面並無委託出租僅有委託出售，且無收受任何款項，伊和陳沛穎有在108年3月14日跟被告表示不租了，因為被告一直拖延；伊和陳沛穎是透過嘉誠房地產承租本案店面，被告是仲介，出租人是屋主，不是被告等語（見他字卷第43頁、偵字第19066號卷第103-105頁、原審易字卷第123-147頁）。參諸證人陳沛穎、謝適存前揭證述，關於其等欲以3萬元承租本案店面而簽訂不動產承租意願書，並交付協調金2萬元予被告，委由被告向屋主根億公司洽談本案店面租賃事宜，嗣被告向其等表示屋主同意出租本案店面，並相約簽訂本案租賃契約，於108年2月25日簽約當日，被告稱因屋主為建設公司，業務繁忙、無暇出面簽訂本案租賃契約，故先由陳沛穎、謝適存此方簽章於本案租賃契約，其再將本案租賃契約交予屋主簽章等語，陳沛穎因此簽名於本案租賃契約，並另交付8萬5,000元予被告，加計前所交付之2萬元，共10萬5,000元，為租金3萬元、押金6萬元及被告服務費用1萬5,000元之款項，嗣因被告遲未交付屋主已簽訂之租賃契約及本案店面鑰匙，謝適存撥打電話予根億公司，得知根億公司並無出租本案店面意願亦不知悉本案店面出租一事等情，其等所為之證述內容一致，佐以陳沛穎所簽訂108年1月22日不動產承租意願書載明其委託嘉誠地產仲介經紀有限公司就本案店面租賃事宜，以每月租金3萬元為承租條件向出租人協調出租，並交付2萬元協調金，且該不動產承租意願書上蓋有被告印文（見他字卷第10頁），以及記載以每月3萬元為租金、以2個月租金即6萬元為押金為租賃內容之108年2月25日本案租賃契約上，僅有承租人陳沛穎之簽名，出租人欄位則為空白（見偵字第19066號卷第17-29頁），亦與證人陳沛穎、謝適存前揭證述內容相符，足見其等上開證述內容係屬可信，堪認被告於108年2月25日向陳沛穎稱根億公司同意出租本案店面，因該公司為建設公司，業務繁忙而無暇簽約，故請陳沛穎、謝適存先簽名本案租賃契約後，其再將該租賃契約交予根億公司簽章等語，陳沛穎、謝適存因此誤認根億公司已同意出租本案店面而由陳沛穎簽名於本案租賃契約，並因此另交付8萬5,000元予被告。又被告於108年2月25日陳沛穎簽訂本案租賃契約伊時，知悉本案店面當時之所有權人係根億公司乙節，業據被告於偵訊時供承在卷（見他字卷第61頁、偵字第19066號卷第72 頁），並有卷附異動索引查詢資料可查（見他字卷第48-49 頁），而根億公司從未同意出租本案店面予陳沛穎、謝適存，被告甚未告知根億公司陳沛穎、謝適存欲承租本案店面，亦未將陳沛穎、謝適存所交付承租本案店面之租金3萬元、押金6萬元交予根億公司等情，亦有證人根億公司負責處理本案店面之承辦人薛淑惠於偵訊及原審審理時證述屬實（見他字卷第58頁、原審易字卷第160-171頁）。足認被告於108年2月25日明知本案店面之所有權人根億公司並未同意出租本案店面予陳沛穎、謝適存，卻意圖為自己不法所有，向陳沛穎、謝適存佯稱根億公司同意出租本案店面，因業務繁忙無暇簽訂租賃契約，待陳沛穎、謝適存簽章於本案租賃契約後，其再將該租賃契約交予根億公司簽章云云等不實內容，致其2人因此陷於錯誤，誤認根億公司已同意出租本案店面，由陳沛穎簽訂本案租賃契約並交付合計10萬5,000元予被告之情節明確。㈢被告固以前詞置辯，然查：根億公司於108年5月23日前為本案店面之所有權人，於108年5月23日始以買賣為原因移轉登記予陳建興，有異動索引查詢資料在卷可查（見他字卷第48-49頁），被告空言辯稱嘉誠公司在108年1月17日已經根億公司同意而買下本案店面云云，顯無可採。況被告於偵詢時供稱「我有向告訴人說所有權人是根億公司委託出租和出售」、於偵訊時供稱「（該店面是何人所有？）當時還是建商的，我們公司就是幫忙找買家，且幫買家找承租人，找到承租人後，買家才願意購買，後來買家也買了，現在還在等告訴人來簽約」（見他字卷第61頁反面、偵字第19066號卷第72頁），均自承本案店面在陳沛穎簽訂本案租賃契約時之所有權人係根億公司，並未提及嘉誠公司業在108年1月間經根億公司同意購入本案店面；又觀諸被告於108年3月1日、108年3月4日先後傳予陳沛穎、謝適存之訊息「早安，謝老闆，我出差沒帶手機，剛剛才看到你的未接來電，有請秘書發訊息給你了！因為連假，公家機關與建商都沒有人上班，無法進行任何程序，因為我們的合約有要求核准通過後才生效，屋主這邊希望你能先請自己的設計公司完成室裝核准後才能簽約，我們這邊設計報價也偏高，相關流程都要等下週一正常上班以後才能作業了！」、「謝老闆您好！我們明天下午會去建商那邊再幫你們爭取權益！目前租約已延後的時程會向後順延！你們也可以請盡快自己的設計公司完成寵物登記核准申請！謝謝你們」等語，被告就本案租賃契約簽訂進度均稱與屋主「建商」聯繫、為陳沛穎、謝適存爭取權益中，足徵被告前揭辯稱嘉誠公司業於108年1月間經根億公司同意購入本案店面乙節，顯係其臨訟所辯之詞。復陳沛穎、謝適存租賃本案店面之目的雖係作為寵物業使用，且本案租賃契約上固有記載「本合約需經承租方委託之萬富錦室內裝修設計有限公司向地政局申請寵物美容變更使用執照核准後方生效」，有不動產承租意願書、本案租賃契約在卷可查（見他字卷第10頁、偵字第19066號卷第15-29頁），亦據證人陳沛穎、謝適存於偵訊、原審審理時證述在卷（見他字卷第42頁反面-43頁、偵字第19066號卷第103-104頁、原審易字卷第124、136-137、148-151頁）。然陳沛穎、謝適存係因不知於新北市從事寵物業是否需為室內裝修及向主管機關申請核准執照始得為之，為免承租到本案店面卻無法從事寵物業，始於本案租賃契約上記載前揭文字，並無合意由萬富錦室內裝修設計公司辦理本案店面之使用執照變更登記等情，亦據證人陳沛穎、謝適存於偵訊及原審審理時證述明確（見他字卷第42頁反面-43頁、偵字第19066號卷第103-104頁、原審易字卷第135-137、148-151、156頁），復觀諸前揭被告2次傳送予陳沛穎、謝適存之訊息內容：「早安，謝老闆，我出差沒帶手機…因為我們的合約有要求核准通過後才生效，屋主這邊希望你能先請『自己的設計公司完成室裝核准』後才能簽約，我們這邊設計師報價也偏高…」、「謝老闆您好！…『你們也可以請盡快自己的設計公司完成寵物登記核准申請』…」，及被告提出其於108年3月17日與謝適存之對話錄音譯文，被告向謝適存稱「…然後我說我們公司也有設計部門也可以幫你服務只是費用較高（15萬）那我現在有請租方（就是你們即陳沛穎、謝適存）自己找設計公司送地政局要把申請美容服務核可部分…」（見偵字第19066號卷第79、81-83頁、原審易字卷第213-214頁），被告均向陳沛穎、謝適存稱由其2人自行尋找室內裝修公司完成本案店面之室內裝修等語，益徵陳沛穎2人確實未合意由萬富錦室內裝修設計公司辦理本案店面室內裝修或使用執照變更登記，是被告辯稱係因陳沛穎、謝適存委由萬富錦室內裝修設計公司為本案店面室內裝修及使用執照變更，依約嘉誠公司於108年5月1日始應交付本案租賃契約及本案店面鑰匙云云，要無可採。況本案被告明知根億公司未同意出租本案地面予陳沛穎、謝適存，卻告知2人本案店面之屋主同意出租本案店面，因業務繁忙而無暇出面簽訂本案租賃契約，故請其等先簽章於本案租賃契約後，其再將該租賃契約交予根億公司簽章云云，致其等陷於錯誤而簽訂本案租賃契約並交付共計10萬5,000元予被告伊時，被告之本案詐欺取財犯行即已既遂，陳沛穎2人與萬富錦室內裝修設計公司間是否存有本案店面室內裝修或變更使用執照之委任或承攬關係，均無礙於被告本案詐欺犯行之成立。被告上訴狀載聲請傳訊證人張嘉恕，以資證明證人係萬富錦公司購買本案店面代表人，該公司有權製作租賃合約書云云，並無再予傳訊調查必要，附此敘明。二、綜上所述，被告所辯，均無足採，被告前揭詐欺取財犯行，已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，只須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375 號刑事判決意旨參照）。查本案店面所有人根億公司並無出租本案店面予陳沛穎、謝適存之意，被告對陳沛穎、謝適存佯稱根億公司同意出租本案店面，僅因業務繁忙而無暇簽訂租賃契約等語，致其等陷於錯誤而交付本案店面租金、押金及被告服務費用等款項，是被告實未代根億公司「持有」其等交付之款項，自與侵占之要件不符。公訴人認被告所為應係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且原審院已當庭諭知上揭法條（見原審易字卷第216頁），故無礙被告之防禦權，自應由本院變更起訴法條以審理。二、又被告前因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以103年度交易字第200號判處有期徒刑5月，嗣經臺灣高等法院以104年度上易字第191號駁回上訴而確定；又因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第537號判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院以104年度上訴字第2322號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月，再經最高法院以106年度台上字第1603號駁回上訴而確定；上開案件經臺灣高等法院以106年度聲字第1805號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年9月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告所犯前揭侵占犯行，係侵占他人委託被告處理賠償事宜而交付之款項；所犯前揭偽造文書犯行，係因受他人委託處理參展事宜並因此持有他人交付之參展費用而涉訟，於訴訟中偽造第三人簽名表示已將他人所交付之參展費用交付該第三人作為參展所用，有上開判決在卷可查，是該等犯行與本案詐欺取財犯行，均與取得、持有他人金錢之財產犯罪相關，故被告執行完畢前揭犯行經法院所判處之刑罰後，仍再犯本案詐欺取財犯行，可見其對於刑罰反應力薄弱，併衡酌本案詐欺取財犯行之違犯情節、罪責及最低本刑，認本案依照刑法第47條第1項規定加重最低本刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情，爰依前揭規定加重其刑。三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第339條第1項、第47條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項規定，並以行為人責任為基礎，並說明審酌被告不思循正當途徑獲取收入，以前揭方式對陳沛穎、謝適存施以詐術，致陳沛穎、謝適存陷於錯誤而交付上開款項，以此方式謀取不法所得，造成陳沛穎、謝適存受有財產上之損失，所為實屬可議，兼衡被告之素行、違犯本案之動機、目的、情節手段、犯後態度及陳沛穎、謝適存之損失暨其等於原審審理時所陳述之意見（見原審易字卷第171-172頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月。復就沒收部分說明，被告犯罪所得10萬5,000元部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項等規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。肆、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文翰提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官周煙平法　官吳炳桂法　官連育群以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳碧玲中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第543號

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