臺灣高等法院111年度上易字第697號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第697號上訴人即被告汪暐倫選任辯護人張仁興律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第1號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18287號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於刑及沒收部分撤銷。上開撤銷刑之部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。理由一、審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑、沒收上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑、沒收部分進行審理。㈡本案被告僅就原判決刑及沒收部分提上訴（本院卷第186頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑、沒收是否合法、妥適予以審理。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且於本院審理中已與告訴人嚴盛森達成和解，並履行完畢，請求從輕量刑，並撤銷原判決沒收部分等語。三、撤銷原判決科刑及沒收部分之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並諭知犯罪所得之沒收（追徵），固非無見。惟查： ⒈被告於本院審理期間，業與告訴人達成和解，並履行完畢，有和解書、本院公務電話紀錄附卷足佐（本院卷第127、155頁），原審未及審酌此項犯後態度之量刑因子所為量刑，容有未洽。 ⒉本件被告犯罪所得為新臺幣（下同）4萬4千元及骨灰罈提貨卷11張（依告訴人指訴，價值約66萬元），無依刑法第38條之第1項、第3項宣告沒收及追徵價額之必要（詳如沆後述），原審未及審酌，諭知沒收及追徵價額，亦有未洽。㈡被告提起上訴，請求改判較輕之刑及犯罪所得不予宣告沒收部分，為有理由，自應由本院就原判決科刑及沒收部分撤銷改判。四、科刑理由說明爰以行為人之責任為基礎，審酌被告虛構不實之事由，使告訴人受騙誤信其能獲取轉賣利益而交付款項及提貨卷，造成告訴人受有損失，被告所為誠屬不該，而於本院審理中，終能坦承犯行，非無悔悟之心，並與告訴人達成和解並賠償告訴人之損失之犯後態度，兼衡被告自承與父母親、妹妹同住，母親為漸凍人，需照顧母親之家庭經濟狀況、大學肄業智識程度（本院卷第190頁），暨告訴人先稱被告交付11張提貨券與告訴人，就願意原諒被告，後稱覺得被告並無悔過，原審量處有期徒刑10月並無不當等語（本院卷第122、155頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。五、犯罪所得不予宣告沒收說明㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。㈡被告因本件詐欺所得之4萬4千元及骨灰罈提貨卷11張，固屬被告之犯罪所得無訛。惟被告已賠償告訴人4萬4千元及骨灰罈提貨卷11張，已如前述，堪認被告已實際合法返還上述犯罪所得予告訴人，此部分依刑法第38條之1第5項規定，即無宣告沒收之必要，故撤銷原判決此部分沒收之諭知即可。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日刑事第二十庭審判長法　官吳淑惠法　官吳祚丞法　官王惟琪以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官戴廷奇中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　28　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件臺灣士林地方法院刑事判決 111年度易字第1號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　汪暐倫　男　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號6樓之3 現於法務部○○○○○○○執行中上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18287號），本院判決如下：主文汪暐倫犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元、骨灰罈提貨卷拾壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、汪暐倫意圖為自己不法之所有，於民國109年7月17日至嚴盛森址設臺中市○○區○○○道0段0巷00弄00號之住處拜訪，向嚴盛森佯稱欲協助其販賣骨灰罈，然需先將嚴盛森所有之11個骨灰罈送鑑定以取得鑑定書為由，使嚴盛森陷入錯誤，於109年7月20日17時許，在臺北市○○區○○路00號便利商店前，當面交付新臺幣（下同）24,000元及骨灰罈提貨卷11張予汪暐倫，嗣又於同年月27日18時許，在嚴盛森上址住處，交付20,000元予汪暐倫供其將骨灰罈送鑑定。嗣汪暐倫遲未交付鑑定書及提貨單，嚴盛森始悉受騙。二、案經嚴盛森訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：本院引用被告汪暐倫以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告於準備程序同意其證據能力（見本院111年度易字第1號卷【下稱本院卷】第32頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。貳、實體方面：一、認定事實之依據及理由：訊據被告固坦承其有於上揭時、地收取告訴人所交付之現金共44,000元及骨灰罈提貨卷11張，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我向告訴人拿的每一筆錢都有向告訴人交代用途，告訴人也同意，但告訴人後來沒有給我倉儲提領費用，後來又去報警，交易才沒有完成云云。經查：（一）被告於109年7月17日至告訴人址設臺中市○○區○○○道0段0 巷00弄00號之住處拜訪，向告訴人稱有意協助販賣骨灰罈，然需將告訴人所有之11個骨灰罈送鑑定以取得鑑定書云云，告訴人遂於109年7月20日17時許，在臺北市○○區○○路 00號便利商店前，當面交付24,000元及骨灰罈提貨卷11張予被告，嗣又於同年月27日18時許，在告訴人上址住處，交付20,000元予被告，然被告遲未交付鑑定書及提貨單等情，為被告所不否認（見本院卷第31頁），核與告訴人之指述相符（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第18287號卷【下稱偵卷】第17至19、55、95頁），復有被告所書寫之收據、買賣合約書項目、買賣投資受訂單等證據在卷可憑（見偵卷第31至38頁），此部分事實，首堪認定。（二）關於被告與告訴人交易之方式與條件等節，告訴人於警詢時證稱：被告於109年7月17日來我家拜訪，說要幫我販售我的殯葬商品，我們交換LINE帳號後被告就離開了，19日被告用LINE將買賣合約物件清單傳給我，並約定隔日在臺北轉運站見面，所以20日我們就在臺北轉運站旁的便利超商旁商談合約內容並簽訂合約，被告說我有11個骨灰罈欠缺鑑定書，要交鑑定費44,000元，我才能繼續進行交易，被告說先幫我墊付20,000元，所以我就將24,000元及11張骨灰罈提貨交給被告，27日時被告再來我家拿他墊付的20,000元，並交給我2張收據，收據上有註明7月31日前會將買賣合約書、法院公證書、骨灰罈鑑定書11份給我，但7 月31日被告並沒有依約履行，卻在8月2日連絡我說要收取骨灰罈的倉儲費16,000元，且當天就要來我家收，我沒有給被告，只要求被告交付約定的物品，但被告迄今也沒有給我等語（見偵卷第18頁），於偵訊時則具結證稱：被告跟我要倉儲費16,000元時口氣很強硬，我跟被告說我要拿回當初交給他的東西，被告說他已經用包裹寄出了，鑑定書也已經寄給我了，但我都沒有收到，被告收了我44,000元和11張提貨卷但根本沒有送鑑定等語（見偵卷第55頁），復於本院審理時證稱：當初是被告主動聯絡我說要幫我銷售殯葬商品，就到我家選了11個骨灰罐，我交付被告44,000元是鑑定費用，也有交付被告11張提貨卷，包含瑞士白玉骨灰罐3張、雪花白玉罐4張、天然玉骨灰罐4張，讓被告提領出來後去做鑑定，因為被告說要先做鑑定才能轉售，還說一個能賣10至20萬元，後來我一直催被告把鑑定書和提貨卷交還給我，被告都說他寄了，但我都沒有收到，到住家附近的便利商店到處找，最後只收到被告寄了7 張不是我的提貨卷給我，我根本不能使用等語（見本院卷第141至155頁），並提出其與被告之Line對話記錄、被告寄送與被告之託管單等件為證（見本院卷第37至57、59至85頁）。綜合上開告訴人於警詢、偵訊及本院審理時之證述，其就與被告接洽、索取金錢及提貨卷等基本事實，前後證言始末一貫，亦與事理無悖，足認告訴人上開證言確屬信而有徵，再觀諸被告與告訴人之Line對話紀錄，被告於收受告訴人交付之金錢及提貨卷後，不僅形式上徒言「在等鑑定書」、「人在醫院」、「會寄出」等理由百般推委，實質上一再藉詞拖延履行約定之期限，而未見有何足證其已積極將告訴人之骨灰罈送鑑定或接洽買家等事證，實難認告訴人確有協助告訴人處理骨灰罈交易之誠意及履行之可能。（三）刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。又所謂詐術，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。被告先於偵查中供稱：我是在「逸翔公司」工作，地址在林森北路，告訴人當初給我11張提貨卷但有8張在我搬家時不小心弄丟了，今天我有帶10份鑑定書到庭，我是請展雲幸福禮儀事業股份有限公司（下稱展雲公司）的人直接去存放骨灰罈的倉儲做鑑定等語（見偵卷第87頁），再於本院準備程序中自承：「弘睿國際開發有限公司」、公司地址為「臺北市○○區○○○路0段00號8樓之15」的名片是我給告訴人的，我保證可以在111年3月3日時將告訴人的提貨卷還給他等語（見偵卷第29頁，本院卷第33至34頁），復於本院審理中改稱：我必須用提貨卷把骨灰罈提領出來才能送鑑定，提領必須要提領費，11個骨灰罈的提領費總共是16,000元，但告訴人沒給我提領費所以才沒有後續，我也可以把告訴人的提貨卷11張還給他等語（見本院卷第154頁），嗣又於檢察官詢問時改稱：我有將告訴人的骨灰罈送鑑定，但因為還差提領費所以鑑定沒有完成，我不是給展雲公司鑑定，展雲公司根本不是鑑定的，偵查庭的時候是我記錯，我是給我認識的葬儀社作鑑定，但我不想說鑑定公司的名字等語（見本院卷第158至161頁），綜觀上開被告歷次供述內容，被告就其所任職的公司、提貨卷的下落、鑑定公司為何、送鑑定之進度等交易重要事項，前後供述不一，且歧異情況已達南轅北轍，並非細節之出入，衡酌該等事項乃交易之重要基礎事實，而非枝微末節之事，殊難想像有何記憶錯誤之可能。況且，經檢察官於偵查中函詢展雲公司關於骨灰罈鑑定業務事宜，函覆略以：本公司從未涉入骨灰罈鑑定業務，亦無此鑑定專業能力等語，有該公司110年3月31日(110)展禮字第007號函在卷可稽（見偵卷第117頁），足見被告當時本身並非任職於殯葬業，亦無與殯葬商品鑑定之公司合作，其自告訴人處所獲取款項及提貨卷亦非用於鑑定使用，其向告訴人所稱從事殯葬業、可協助轉賣骨灰罈、告訴人款項係用於鑑定等語，均顯與事實不符，顯係基於不法所有之意圖，以上開虛構事實為施用詐術之手段，而向告訴人誆騙款項甚明。（四）被告雖辯以：我有要將告訴人的提貨卷寄還給他，只是寄錯了云云。然觀以被告所寄與告訴人之物品，其上記載「託管單」、「倉庫保管聯不能領取物品」、「帝寶皇居內膽」、「藍晶玉骨灰罐」等文字，有被告寄送與被告之7張託管單等在卷可稽（見本院卷第37至57頁），與告訴人所交付被告可領取骨灰罈之提貨卷內容相去甚遠，且數量亦不相符，難認有被告所稱「寄錯」之可能，益徵被告係於詐取財物得手後，藉詞推委履行與告訴人約定之責，顯見被告有誆騙告訴人以企圖蒙混掩飾其犯行之心態甚明。是被告被告空口狡辯，無法採信。（五）綜上所述，本件事證明確，被告所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其對告訴人詐欺取財之犯行，應堪認定。二、論罪科刑：（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告前後2次收取告訴人24,000元、20,000元及提貨卷11張之行為，係基於單一之詐欺犯意，於密切接近之時空所為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行切割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行較為合理，應論以接續犯之包括一罪。（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告刻意虛構不實之事由，使告訴人受騙誤信其能獲取轉賣利益而交付款項及提貨卷，造成告訴人受有損失，被告所為誠屬不該，且被告否認犯行，迄今均未與告訴人達成和解並賠償告訴人之損失之犯後態度，兼衡被告自承之家庭經濟狀況、智識程度（見本院卷第162頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4及第5項定有明文。查本案被告因詐欺犯行所得告訴人款項44,000元及骨灰罈提貨卷11張，已如前述，且被告迄今均未償還告訴人（見本院卷第176之1頁之公務電話紀錄），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日刑事第八庭　審判長法官蔡守訓法官蘇琬能法官黃依晴以上正本證明與原本無異。如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官楊雅媖中　　華　　民　　國　　111 　年　　4　　月　　1　　日附錄本判決論罪科刑之法條依據：中華民國刑法第 339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第697號

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