111年度上易字第801號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第801號上訴人即被告吳志中選任辯護人徐豪鍵律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第625號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30671號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳志中部分撤銷。吳志中共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、吳志中明知自己無清償借款之意願與能力，竟委由陳韋寧（業經原審判決幫助犯詐欺取財罪二罪，定應執行有期徒刑1 年確定）透過報紙刊登之廣告，分別於民國108年3月、同年4至5月間之某日，向真實姓名、年籍不詳之成年人，以每張支票（含擔保本票1張）新臺幣（下同）2萬元之價額，購買如附表編號1至4所示可預期經提示無法兌現之票據（含支票及擔保本票各2張）。吳志中取得陳韋寧所交付之上開票據後，分別：㈠與身分年籍不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於108年3月26日下午2時許（起訴書誤載為同日上午10時許，應予更正），由吳志中持上開編號1、2所示支票及本票，向鄒清棋為支票貼現借款及擔保，佯稱係吳志中之姨丈「吳文吉」經營工廠需要資金云云，並由該身分年籍不詳之成年人假扮「吳文吉」以電話與鄒清棋通話，致鄒清棋陷於錯誤，給付如附表編號1 借款金額欄所示之款項予吳志中。㈡又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於108年5月初之某日，吳志中持上開編號3、4所示支票及本票，向鄒清棋為支票貼現借款及擔保，並佯稱係吳志中之老闆經營大賣場需要現金云云，致鄒清棋陷於錯誤，給付如附表編號3借款金額欄所示之款項予吳志中。嗣經鄒清棋屆期提示上開支票均未獲兌現，始知受騙。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由一、證據能力之說明：本案據以認定上訴人即被告吳志中犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據部分，檢察官及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第70至72頁），被告吳志中則未爭執證據能力（見本院卷第75頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其自同案被告陳韋寧處取得如附表編號1 至4所示之支票及本票各2張，被告並先後於108年3月26日下午2時許、108年5月初之某日，持附表編號1至4所示支票及本票，向被害人鄒清棋為支票貼現借款及擔保，並稱被告之姨丈經營工廠需資金、老闆經營大賣場需現金云云，而向被害人借得如附表編號1、3借款金額欄所示之款項，嗣上開支票屆期經被害人提示均未獲兌現等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當時是陳韋寧叫我出面向被害人借款，因為陳韋寧之前借款利息都會遲交，所以被害人不可能再借款給陳韋寧，我就以自己名義向被害人借款，我當時是沒有辦法清償這些款項，但陳韋寧跟我說他會還款，陳韋寧把附表所示票據交給我的時候，我就覺得票據有問題，我不知道他是從哪裡拿到票據的，被害人交付我的借款全部都交給陳韋寧，他當時都沒有錢，第一筆錢陳韋寧說想要開檳榔攤需要資金，第二筆錢陳韋寧說想要買毒品，陳韋寧說他會負責還款云云。經查：㈠同案被告陳韋寧於108年3月、同年4至5月間之某日，透過報紙廣告，以每張支票2萬元之價額，分別購買如附表所示之支票及本票交付予被告，被告再分別於108年3月26日下午2 時許、同年5月初之某日，持以向被害人為支票貼現借款及擔保，並分別佯稱係被告之姨丈經營工廠需要資金、其老闆經營大賣場需要現金云云，被害人因此分別給付如附表編號1、3「借款金額」欄所示之款項予被告，嗣經被害人屆期提示均未獲兌現等情，為被告所坦承，核與證人即被害人鄒清棋、同案被告陳韋寧之證述情節相符（見110易625卷㈡第81至99頁，109偵緝835卷第77至78頁），並有如附表所示發票人豐育興業有限公司支票（支票號碼：LA0000000）、吳文吉本票（本票號碼：CH000000）影本、鑫詠實業有限公司支票（支票號碼：ZX0000000）、廖國軒本票（本票號碼：SR000000）影本（見109偵2097卷第25、27頁）、財團法人臺灣票據交換所桃園市分所110年1月7日台票桃字第000000000號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部110年1月6 日新光銀集作字第0000000000號函及附件帳號00-0000000支票號碼：ZX0000000退票證明、第一商業銀行樹林分行110年1月28日一樹林字第00000號函（見109偵30671卷第45頁、第49頁、第51頁、第55頁)等證據資料在卷可稽，此部分事實，首堪認定。㈡證人鄒清棋於原審審理時證稱：被告第一次是在桃園市平鎮區環南路那邊，說他姨丈「吳文吉」在板橋的工廠缺資金要借錢，還叫「吳文吉」與我通電話，我不知道是不是「吳文吉」本人，反正那個人自稱「吳文吉」跟我通話，被告拿了附表編號1、2的支票和本票給我作擔保，我拿到票時都是簽好的票據，第二次是被告說他老闆在竹北有蓋大賣場，說要分錢養家，叫我幫他調錢，我沒有去看大賣場，被告拿了附表編號3、4的支票和本票作擔保，我就把錢借他，借出去隔天另一個朋友打電話跟我說聽到被告和陳韋寧是拿無法兌現的芭樂票跟我借錢，我在隔天打電話給被告說要把錢拿回來，被告就說錢拿不回來了，還說他老闆隨時都找得到人、控制得到一定會還錢，後來到期沒有還錢，被告到我家才說都是陳韋寧叫他來借錢的，被告承認「吳文吉」、「老闆」這些都是騙我的，但被告說會還我錢、每個月還5,000元，被告兩次跟我借款，約定還款日期就是發票日期，借款過程中我都只有跟被告接觸，並且和「吳文吉」講過電話，過程中沒有看過陳韋寧，兩次借款金額都有先扣利息，利息是3到5分，被告拿來的票期是幾個月後，本案兩次借款都是先扣2 個月利息等語(見110易625卷㈡第81至98頁)，對於證人鄒清棋上開證述，被告於原審審理時供承：鄒清棋說的都是正確的，借票時那些話我確實都有對鄒清棋講過，我是分兩次向鄒清棋借款，我都有拿附表所示支票、本票去擔保，票據都是陳韋寧交給我的等語(見110易625卷㈡第93至95、111頁)，被告於上開時間持以向被害人借款之各該票據既係由同案被告陳韋寧所交付，即非被告之「姨丈」或「老闆」需要以支票貼現借款，而被告既對被害人佯稱其姨丈經營工廠需要資金、其老闆經營大賣場需要現金等不實之借款理由，更找人假扮「姨丈吳文吉」取信於被害人，則被告有施用詐術使被害人陷於錯誤而交付借款之事實，已堪認定。㈢證人陳韋寧於偵訊及原審審理時證稱：當初是被告跟我買票，兩次我總共拿到約20萬元，我就是看報紙去買支票，金額是看被告要多少錢，我就跟賣票的人講，請對方按照我說的金額開票，我拿到票時金額、抬頭、印章什麼的都是填載好的，我是分兩次買的，1張2萬多元購買，我也有跟被告講票是買來的，被告還有允諾我要再給我一個紅包等語（見109 偵緝835卷第77至78頁，110易625卷㈡第99至111頁)，參以被告於108年9月9日警詢時陳稱：陳韋寧於108年3月26日上午10時許，拿1張面額35萬8000元支票給我，叫我向鄒清棋換現金，我於當日下午2時許，持該張支票向鄒清棋換取現金。陳韋寧於108年5月初，另外再拿1張面額68萬3000元支票叫我去跟鄒清棋換現金，後來也是跳票，上開2張支票陳韋寧都有各給我1張本票等語（見109偵2097卷第22至23頁）；另於109年5月21日偵訊時供稱：陳韋寧拿給我向鄒清棋借款的支票是芭樂票等語（見109偵緝835卷第97頁），復於原審供稱：我當時是沒有辦法清償這些借款，陳韋寧給我票據時，我不相信陳韋寧講的話，我當時就覺得這個票有問題，我根本不知道他從哪裡拿這些票等語（見110易625卷㈡第26至28頁），足見被告明知陳韋寧交付之票據債信有問題，且被告並無清償借款能力及還款意願，仍持如附表所示由陳韋寧向不明人士購入無法兌現之「芭樂票」為票貼及擔保，分別佯以「其姨丈經營工廠需要資金」、「其老闆經營大賣場需要現金」等理由，向被害人行騙借款，而詐得如附表編號1、3借款金額欄所示之款項，堪認被告係基於詐欺取財之不法所有意圖而為本案上開犯行。㈣關於本案被告前後二次借款之金額及所持票據部分： ⒈公訴意旨固認被告前後二次借款金額均為支票之票面金額即3 5萬8000元、68萬3000元，且被告於偵查及原審亦均供稱上開二次借款金額分別為35萬8000元、68萬3000元（見109偵緝835卷第97頁、110審易422卷第136至137頁、110易625卷㈡第26頁），惟依被害人鄒清棋前開所述，被告持附表編號1 至4所示票據向其借款，有先扣除支票票面金額約3至5分之利息2個月等語（見110易625卷㈡第97至98頁），且被害人於本院明確陳稱：第一次借款，被告拿35萬8000元支票，我給他現金29萬5000元，第二次借款，被告拿68萬3000元支票，我給他現金58萬5000元，二次借款總共88萬元等語（見111 附民563卷第19頁），而被害人前開所述情形，與民間以支票貼現借款時均會預扣利息而無法換取與票面金額同額款項之情形較為相符，且認定被害人第一次交付被告29萬5000元，第二次交付被告58萬5000元，二次共計88萬元，亦對被告較為有利，是公訴意旨認為二次借款金額分別為35萬8000元、68萬3000元，總計104萬1000元，即屬有誤，應予更正。 ⒉至於證人陳韋寧於原審審理時雖證稱：我買的時候只有買支票，我前後只有拿2張支票給被告，並沒有本票，我不知道本案本票哪裡來的云云（見110易625卷㈡第108至109頁)，惟參以被告於警詢、偵查及原審準備程序時均稱：當時陳韋寧把支票給我時，就各給我1張本票，我有拿票據去向鄒清棋借款，也有找人假裝是票主等語（見109偵2097卷第23頁、109他4546卷第69至70頁、110審易422卷第136至139頁)，核與證人鄒清棋於原審審理時證稱：被告拿了附表編號1、2的支票和本票給我作擔保，我拿到票時都是簽好的票據，第二次被告拿了附表編號3、4的支票和本票作擔保等情相符（見110易625卷㈡第81至84頁），顯見被告自陳韋寧處取得之票據應包含本票，且被告持以向被害人票貼借款及擔保之票據，除支票外，亦包含本票。㈤被告及其辯護人雖辯以：本案被告係遭陳韋寧利用，各該票據都是陳韋寧交付被告，陳韋寧係向被告表示「買來時票信都是正常」，向被害人取得之款項，亦係交給陳韋寧，陳韋寧保證會負責，被告並不知各該票據無法兌現云云(見本院卷第26至27頁），然查： ⒈被告於偵訊時供稱：陳韋寧拿給我向鄒清棋借款的支票是芭樂票等語（見109偵緝835卷第97頁），又於原審供稱：我當時是沒有辦法清償這些借款，陳韋寧給我票據時，我不相信陳韋寧講的話，我當時就覺得這個票有問題，我根本不知道他從哪裡拿這些票等語（見110易625卷㈡第26至28頁），足見被告明知陳韋寧取得之票據係無法兌現之「芭樂票」。佐以發票人「豐育興業有限公司」負責人「吳文吉」並非被告之姨丈，發票人「鑫詠實業有限公司」負責人「廖國軒」並非被告之老闆，更無所謂「姨丈經營工廠需要資金」、「老闆經營大賣場需要現金」等事實，被告因而需要另外找人「假扮票主吳文吉」，取信於被害人，已如前述，堪認被告主觀上明知附表所示票據屆時均無法兌現，亦無自行兌現各該票據之意思，被告上開所辯並非可採。 ⒉被告雖辯稱其係代陳韋寧出面向被害人借款，全部款項均交予陳韋寧，且陳韋寧保證會負責云云，然就此證人陳韋寧於偵訊及原審一致證稱其係透過報紙廣告購買本案支票再轉交予被告，被告取得款項後共分配予陳韋寧約20萬元，已如前述，即陳韋寧否認其為實際借款人、有收到被告交付之全部借款、有向被告保證會負責清償借款云云，難認被告上開所辯為實情。況被告於偵訊時供稱：陳韋寧拿給我向鄒清棋借款的支票是「芭樂票」等語（見109偵緝835卷第97頁），而被告既明知「借款支票為芭樂票」，即知悉係以詐騙之方式向被害人取得款項，不論被告或陳韋寧均不可能還款，則被告上開所辯，顯係卸責之詞，並無可採。 ⒊至被告於原審辯稱：是陳韋寧對我暴力我才去幫他借款，那時候陳韋寧拿安非他命給我、用毒品吸引我云云(見110易625卷㈡第27頁、第94至95頁)，然其上開辯解已相互矛盾，復未能提出相關證據佐證，自無從憑採。㈥綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪部分：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。犯罪事實欄一、㈠部分，被告與身分年籍不詳之成年人間，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二次詐欺犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈡被告前因傷害、妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院102年度審簡字第431號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，上訴後經同法院103年度簡上字第149號判決駁回上訴確定，於104年9月11日執行完畢（接續執行拘役80日後出監）；又因傷害案件，經同法院106年度壢簡字第1156號判處有期徒刑4月確定，於107年8月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條規定，均為累犯。然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案係傷害、妨害自由等犯行，與本案詐欺取財犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，難認被告對此類詐欺案件有特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正時間之必要，故就被告所犯本案各罪，並無依刑法第47條第1 項規定加重其法定最低本刑之必要。四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告犯詐欺取財之犯行，事證明確，各予以論罪科刑，固非無見。惟查：犯罪事實欄一、㈠部分，被告係與身分年籍不詳之成年人共同犯詐欺取財罪，且被告佯稱票貼借款而向被害人詐得之款項分別為29萬5000元、58萬5000元，總計為88萬元，已如前述，原審判決誤認犯罪事實欄一、㈠部分，係被告單獨犯之，且認為被告向被害人詐得之款項分別為35萬8000元、68萬3000元，總計104萬1000元，均有違誤。又被告仍保有部分犯罪所得，未全數返還被害人，原審判決以其已還款21萬1000元，並有持續還款，即認被告獲得之犯罪所得「均已實際合法發還予被害人」，依過苛條款未予宣告沒收、追徵犯罪所得，亦有違誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，已如前述，惟原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取所需，竟持附表所示票據向被害人行騙，使被害人受有相當之損失，衡以被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及所獲利益，及被告雖否認犯行，然被害人稱被告至今已賠償21萬6,000元（見本院卷第73頁）；暨被告自陳：國中畢業、從事鐵工及白牌車駕駛、未婚、經濟狀況困難等語（見本院卷第75至76頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。再以行為之罪責為基礎，衡酌被告所犯上開二罪之罪質、行為態樣、時間空間之密接程度、犯罪動機、手段、情狀，暨其責任非難重複之程度、各罪所反應之人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則，於各罪定應執行刑之外部界限範圍內，定其應執行之刑如主文第2項所示。五、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。㈡查被告因本案詐欺犯行之犯罪所得分別為29萬5000元、58萬5 000元，共計88萬元，已如前述，而被告因本案犯行共交付陳韋寧20萬元，業據陳韋寧供述明確（見110易625卷㈡第101 至102頁），此部分並經原審判決對陳韋寧為沒收、追徵，足認被告實際分配之犯罪所得為68萬元。又被害人稱被告已還款21萬6000元（見本院卷第73頁），此部分犯罪所得既已返還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；惟就其餘46萬4000元部分，既尚未返還被害人，自難認此部分之犯罪所得業已實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於判決後如有再賠償被害人，於本案判決執行時，自得就該實際賠償部分予以扣除，以避免雙重剝奪。㈢為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，以根絕犯罪誘因之目的，縱於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算時，仍允許上級審於更正計算後，諭知較下級審為多之所得數額沒收，即修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院108年度台上字第4053 號判決意旨參照），故原判決雖未對被告諭知沒收、追徵其犯罪所得，而本院為上開犯罪所得之沒收、追徵，並無不可，併予敘明。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日刑事第十五庭審判長法官陳芃宇法官陳俞伶法官　曹馨方以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　游秀珠中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表編號借款/擔保時間借款金額票據種類票據號碼票面金額發票日發票人 1 108年3月26日下午2時許(起訴書誤載為同日上午10時許) 29萬5000元支票 LA0000000 358,000元 108年5月30日豐育興業有限公司/負責人吳文吉 2 同上（擔保）　本票 CH000000 700,000元 108年3月25日吳文吉 3 108年5月初 58萬5000元支票 ZX0000000 683,000元 108年6月30日鑫詠實業有限公司/負責人廖國軒 4 同上（擔保）本票 SR000000 1366,000元 108年4月14日廖國軒

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