111年度上易字第848號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 07 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第848號上訴人即被告陳柏翰上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第273號，中華民國111年3月25日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35871、44712號)，就科刑部分提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審理範圍： (一)上訴人即被告乙○○(下稱被告)上訴意旨略以：本案被告所涉之罪最輕本刑均為拘役之刑，且告訴人所受財物損失非鉅額，而被告犯後態度實屬良好，科以有期徒刑實有情輕法重而過苛之嫌。再被告長期施用毒品，藥癮發作時為解毒癮而涉案取得他人財物，實為藥癮所致，又遭逢妻子離世，雖上述皆為自身行為或家庭因素而造成，仍請法院請斟酌是否有刑法第19條第2項、第59條規定減輕其刑，若被告與告訴人有達成和解，請改宣以拘役之刑等語(見本院卷第21、23頁)。於本院審理時復稱：構成累犯，依釋字第775號解釋意旨未必要加重其刑，被告前科中沒有詐欺罪，所以本件所犯罪名中不論詐欺既遂或未遂部分，都不應加重其刑(見本院卷第115頁)。 (二)被告上訴範圍，經本院行使闡明權後，被告陳明僅針對科刑部分上訴，是原判決認定事實、沒收部分，均非本院審理範圍，合先敘明。二、原判決認定之事實及罪名： (一)乙○○意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行： ⒈基於竊盜之犯意，於民國110年1月23日9時22分許，在新北市 ○○區○○街0段00號商行內，趁該商行員工丁○○取貨之際，竊取丁○○所有之皮夾1個（內有現金新臺幣〈下同〉1萬4100元、金飾戒指、銅錢各1個、第一銀行信用卡、彰化銀行信用卡、華南銀行信用卡、舊式國民身分證、HAPPYGO卡、佳瑪會員卡各1張），得手後旋即駕駛車號0000-00號自用小客車離開現場。 ⒉基於竊盜之犯意，於110年2月16日13時4分許，在新北市○○區 ○○路000號「夏普震旦新莊民安店」內，趁店員丙○○疏於注意之際，竊取丙○○所管領置於店內展示櫃之IPHONE12行動電話2支(價值合計5萬7000元)，得手後旋即離開現場。 ⒊基於竊盜之犯意，於110年3月16日21時10分許，在新北市○○ 區○○街0段00○0號「野攝飲複合式商行」內，趁商行負責人甲○○疏於注意之際，竊取甲○○所有之皮夾1個(內有現金5000 元、台北富邦商業銀行信用卡【卡號0000000000000000號( 詳卷)】、台新國際商業銀行信用卡【卡號0000000000000000號(詳卷)】，國民身分證各1張），得手後旋即駕駛車號000-0000號自用小客車離開現場。 ⒋乙○○竊得甲○○上開信用卡後，基於詐欺取財及得利之犯意，接續於附表二編號1至4所示之時間、地點，持甲○○之富邦銀行信用卡、台新銀行信用卡，佯裝為持卡人甲○○本人或經其授權之人，向不知情之店員出示前揭信用卡欲購買如附表二編號1至4所示之商品，致各該店員陷於錯誤而允予刷卡消費，乙○○藉此方式詐得附表二編號2所示之財產上不法利益1萬 5000元，附表二編號1、3、4所示之消費則因信用卡遭拒絕交易而未得逞。 ⒌基於竊盜之犯意，於110年7月13日21時許，在新北市○○區○○ 街0段00號內，趁該處保全人員戊○○疏於注意之際，竊取戊○ ○所有置於皮夾內之現金1萬4000元，得手後旋即駕駛車號00 0-0000號自用小客車離開現場。 (二)被告僅就科刑部分上訴，然上開犯罪情狀仍為量刑審酌事項。 (三)被告所犯如上開1至3、5所為，均係刑法第320條第1項之竊盜罪；上開4(即附表二)所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪(附表二編號1、3部分)、同法第339條第2項之詐欺得利罪(附表二編號2部分)、同法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪(附表二編號4部分)。被告本件附表二所示時、地盜刷告訴人甲○○之富邦銀行信用卡、台新銀行信用卡購買如附表二所示之商品(1次既遂、3次未遂)，係基於單一犯意，於密接之時間、地點，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅論以一情節較重之詐欺得利既遂罪。 (四)被告所犯上開4次竊盜罪、1次詐欺得利罪(共5罪)，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、被告本件各罪均構成累犯，認應加重其刑： (一)原審認「被告前因施用毒品、竊盜等案件，經本院108年度上易字第781號判處有期徒刑6月、7月確定，嗣經本院以108年度聲字第3793號裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年7月4日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本案依被告之犯罪情節及其素行綜合以觀(見前開被告前案紀錄表)，並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775號解釋意旨無違」等語(見原判決書第15頁)。 (二)被告本件各犯行，參照本院前案紀錄表所載各節，均構成累犯，業經被告當庭坦認在卷(見本院卷第161頁)，並經其於上訴狀為肯認陳述，均核無誤。而94年2月2日修正公布之刑法第47條第1項規定，於95年7月1日施行，即明定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」其修正理由略稱：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」（立法院公報第94卷第5期，第237頁參照）…立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以上開規定加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰等旨之修法理由，仍為大法官釋字第775號解釋理由書所肯認。大法官林俊益於協同意見書提出「法院如何裁量？法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。」等旨，是法院於裁量是否加重其刑，應在刑罰相當性原則下，參酌上開各項綜合評定之，並非以同一罪質為唯一判斷依據。 (三)查被告前案所犯為故意竊盜、施用毒品罪，應執行刑有期徒刑10月確定，經入監執行，甫於109年7月4日執行完畢出所，然於5年以內之初期(即於110年1月、2月、3月、7月，均1年以內或左右)，再犯本案之罪均為竊盜罪或竊盜相關之詐欺得利罪等情狀，又所犯均為有期徒刑以上之罪，而被告經前案徒刑之執行並未產生警惕作用，顯見其刑罰約制力低，經綜合判斷上述各節，認被告本件各罪依累犯規定加重其刑之結果，「並無」致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是原判決就被告本件所犯各罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑，經核無不合。被告徒以上開情詞爭執不應就所犯詐欺得利罪，依累犯規定加重其刑云云，顯非可取。四、被告並無其他減刑規定，可據以減刑 (一)刑法第19條第2項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」而刑法刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。查被告犯上開各罪時，均係趁被害人不知時盜取，得手後旋即駕車離開，業經認定如前，顯見被告犯案時，對於盜所環境、人物動態有極佳之掌握，而能避免當場失手遭逮，且犯案後經警提示盜所監視器影像後，詢問各該案件之犯案情節，被告均能明確陳述，其認知清楚且記憶深刻，有被告警詢筆錄及犯案前之被告舉止之監視器翻拍照片多幀在卷可參(見偵44712卷第4 至5、17至18、20至30頁，偵35871卷4至5、11至16頁)，足認被告犯案時之辨識能力、控制能力均無缺損，是被告就其本件所犯各罪均應負完全之責任能力。被告此部分主張顯與事證相違而不可採。 (二)次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用(最高法院28年上字第1064號、69年度台上字第291號判決意旨參照)。查被告配偶林Ｏ茹於110年4月26日過世，有被告個人戶籍資料查詢結果可參(見原審卷第73頁)，僅110年7月所犯係在喪偶之後所犯，且事隔一段時日，難認被告本件各次犯行與喪偶有必然關係，至被告稱其長期施用毒品，為解毒癮而犯竊盜、詐欺各罪等情，顯係因施用毒品而衍生其他犯罪，益見被告深陷其中，不能自拔，是就被告本案竊盜(4罪)及詐欺得利等犯行之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上亦不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。是被告請求依刑法第59條酌減其刑，洵非可取。五、被告上訴本院主張量刑太重云云，惟按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就上開之罪量刑時，原審「審酌被告前已有多次竊盜前科紀錄(參前開被告前案紀錄表)，為圖一己私利，竊取他人財物及持竊得之信用卡盜刷消費，顯然欠缺尊重他人財產權之法治觀念，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所竊財物及詐得利益之價值數額，及國中畢業之智識程度，自陳從事汽車業務、喪偶、需扶養母親及1名未成年子女、經濟狀況勉持之生活情形(見被告個人戶籍資料、原審卷第114頁)等一切情狀，分別量處如附表一「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準」等旨，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。另原審酌情定其應執行有期徒刑1年2月(得易科罰金)，係在各刑中最長期(有期徒刑5月)以上，各刑合併之刑期(1年8月)以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。被告提起上訴就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採。綜上被告上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　28　　日刑事第十三庭審判長法　官洪于智法　官黃玉婷法　官黃惠敏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳錫欽中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日附表一：編號原審認定之犯罪事實原審罪名及宣告刑沒收 1 事實欄一、㈠部分（即起訴書附表編號1部分）乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得皮夾壹個、現金新臺幣壹萬肆仟壹佰元、金飾戒指、銅錢各壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡部分（即起訴書附表編號3部分）乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得IPHONE12行動電話貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一、㈢部分（即起訴書附表編號2告訴人甲○○遭竊部分）乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得皮夾壹個、現金新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一、㈣部分（即起訴書附表編號2告訴人甲○○信用卡遭盜刷部分）乙○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一、㈤部分（即起訴書附表編號2告訴人戊○○部分）乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：編號持用信用卡盜刷時間盜刷地點盜刷商品暨價額 (新臺幣) 備註 1 甲○○富邦銀行信用卡 110年3月16日21時39分許新北市○○區○○路00○0號「金純寶銀樓」價值15萬4,700元之金飾遭拒絕交易而未遂 2 甲○○台新銀行信用卡 110年3月16日21時45分許新北市○○區○○路00號、00之0號「統一超商民德門市」價值1萬5,000元之遊戲點數 3 甲○○台新銀行信用卡 110年3月16日21時47分許新北市○○區○○路00○0號「金純寶銀樓」價值15萬4,700元之金飾遭拒絕交易而未遂 4 甲○○台新銀行信用卡 110年3月16日21時52分許新北市○○區○○路（起訴書誤載為「○○路」，業經公訴檢察官當庭更正）00號、00號「統一超商吉客門市」價值1萬5,000元之遊戲點數遭拒絕交易而未遂

臺灣高等法院111年度上易字第848號

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