臺灣高等法院111年度上易字第997號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第997號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蕭淑娟選任辯護人許峻鳴律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金重易字第1號，中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵續字第37號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。蕭淑娟共同犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年；又共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、緣李俊琳(所涉業務侵占等部分另經判刑確定)為京倫集團總裁，旗下有京倫建設股份有限公司（下稱京倫公司，於民國92年8月26日至106年12月6日間，由李俊琳任董事長，自106年12月7日起由胡白玫【所涉業務侵占等部分另經判刑確定】擔任董事長，於106年12月15日辦理公司變更登記)、京業建設股份有限公司（下稱京業公司）、京琳實業股份有限公司（下稱京琳公司）、京恩建設股份有限公司（下稱京恩公司）、昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦公司）、京原國際股份有限公司、杰昇投資有限公司（下稱杰昇公司）、以及經營英倫市民大道館及英倫大安館產後護理之家而設立升創投資事業有限公司(下稱升創公司)等關係企業，胡白玫則為晶順國際股份有限公司（下稱晶順公司）實際負責人。蕭淑娟則為京倫公司之財務會計經理，主管京倫集團旗下京倫公司、京琳公司、京恩公司、京業公司、杰昇公司、升創公司之會計事務及資金帳款處理、出納等事項。㈠李承恩(LEE-LUONG,SYLVIA S Y)為李俊琳及胡白玫之美國籍友人，與胡白玫私交甚篤，於101年間，李俊琳獲悉國防部欲出售臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱118地號土地），惟自有資金不足，遂透過胡白玫向李承恩遊說出資購買118地號土地，然因李承恩不具中華民國籍身分，故商議由胡白玫擔任118地號土地申購及登記名義人，並由胡白玫與李承恩議妥投資架構。其後於101年4月7日，由京倫公司李俊琳為代表人（甲方，由李俊琳為代表人簽約）、李承恩及其夫婿LUONG,ANDY（乙方，由李承恩出面簽約，LUONG實未參與）與胡白玫（丙方，由其親自簽約），共同簽署投資協議書（下稱4月7日投資協議書），約定李承恩全額出資新臺幣（以下未註明幣別者同）4億元。嗣國防部公告上開土地轉售價為5億8,599萬4,640元，李承恩仍同意全額出資購買，並以胡白玫名義送件並完成過戶，且由胡白玫於取得土地所有權同時交付銀行辦理信託，「信託關係人」李承恩具有118地號土地100%運用處分之權力，亦即約定將土地借名登記在胡白玫名下；李俊琳、胡白玫同意投資案頂層之二分之一所有權部分，無償移轉登記予胡白玫，作為本案取得土地之佣金，嗣李承恩與胡白玫約定，胡白玫僅取李俊琳之頂層二分之一所有權為佣金，京倫公司投資4.5億元，作為興建大樓施工、營運等所有費用，復約定本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆。李承恩及胡白玫則於同時、地，簽立信託協議書（下稱「信託協議書」），約明李承恩出資4億元委託胡白玫購買118地號土地，並重申上述以胡白玫為借名登記人之意旨。後李承恩不慎遺失其所留存之4月7日投資協議書正本及附件，遂由李俊琳、胡白玫、李承恩於101年5月7日再次簽立架構相同投資協議書（與4月7日之投資協議書，合稱「投資協議書」），就4月7日投資協議書、信託協議書約定之投資、借名關係，則未更動（下稱小南門開發案），而蕭淑娟亦負責掌理小南門開發案之財務會計事項。㈡李承恩復於101年4月10日，依照前揭「投資協議書」、「信託協議書」約定，以及李俊琳之指示，將如附圖編號1至5所示金額共計新加坡幣1,689萬9,300元，折合3億9,817萬269 元，分別匯款至李俊琳、胡白玫可實際控制之李俊琳、胡白玫、李俊華、李霈晴、蔣書昌等人設於第一商業銀行（下稱第一銀行）古亭分行帳號00000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號帳戶內（下稱「第一次匯款」，各帳戶金額詳見附圖編號1至5所示）。詎小南門開發案尚未順利進行，李俊琳、胡白玫與蕭淑娟均明知第一次匯款之3億9,817萬269元，係用以供購買118地號土地之購地款，土地既未購買，小南門開發案根本尚未進行，本就不得將購地款項擅自挪為他用，且依「投資協議書」明訂「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」，而李俊琳本就為小南門開發案中價購土地及開發興建之執行者，蕭淑娟則係京倫公司之財務會計人員，並負責小南門開發案之資金與會計帳務處理，且保管上開由李俊琳、胡白玫實際控制之第一銀行帳戶存摺，其等均為從事業務之人，竟與胡白玫共同意圖為李俊琳、胡白玫不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，自101年4月16日起至同年7 月25日止，由李俊琳指示蕭淑娟，或以不知情之京倫公司會計人員藍欣惠陸續提領現金，或轉帳至李俊琳、胡白玫所掌控帳戶之方式，將李俊琳因執行小南門開發案之職務而取得，並與蕭淑娟所共同持有、管理前開匯款中之3億8,044萬1,863元予以侵占，並挪用供作京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫私人資金周轉之用，分別為101年4月16日8,222萬8,406元；101年4月18日5,000萬元；101年4月26日2,000萬元；101年7月10日5,950萬元；101年7月10日1,228萬1,919元；101年7月10日6,500萬元；101年7月10日1,276萬3,693元；101年7月25日7,866萬7,845元(均詳如附表所示)。二、另自105年8月起，李承恩因資產信託需求，多次要求李俊琳提供其在臺投資相關帳目資料與文件，詎李俊琳明知上開小南門開發案並無佣金支出，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，指示亦知悉小南門開發案無佣金支出，而與其有犯意聯絡之蕭淑娟於106年3月間某日，將小南門開發案佣金支出計5,000萬元之不實事項，登載在「小南門開發案支出費用明細表」之業務上文書，復於106年3月17日，在京倫公司位於臺北市松山區敦化北路之辦公處所內交付李承恩而行使之，足生損害於李承恩。三、案經李承恩訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面檢察官、上訴人即被告蕭淑娟及其辯護人於本院審判程序中，對於本案下列相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第336至378頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法可作為認定犯罪事實的依據。貳、實體方面一、認定犯罪所憑之證據及理由訊據上訴人即被告蕭淑娟矢口否認有何業務侵占及行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：雖於上揭期間擔任京倫公司之財務會計經理，及於如附圖所示101年4月16日起至同年7月25日止，與證人藍欣惠依照另案被告李俊琳之指示，將告訴人於101年4月10日所匯入之款項，陸續以提領現金或轉帳至李俊琳、胡白玫所掌控帳戶之方式，動支其中3億8,044萬1,863元，製作本案「小南門開發案支出費用明細表」，並記載支付佣金5,000萬元，但不知告訴人匯入款項為專款專用，老闆李俊琳交代李承恩投資款項，先以李俊華、李霈晴名義製作向李承恩借款協議書，將款項借出匯至指定帳戶，記帳項目亦為李俊琳指示，雖開傳票，不知用途，亦不知匯款及對象是否與買賣上開土地有關。案件爆發後被多次傳訊，才知道協議書上有專款專用記載。另本案「小南門開發案支出費用明細表」亦依照李俊琳指示記載云云。經查：㈠共同業務侵占部分 ⒈被告蕭淑娟自97年5月起，受僱擔任京倫公司會計人員，嗣升任該公司財務會計經理，主管京倫集團旗下京倫公司、京琳公司、京恩公司、京業公司、杰昇公司、升創公司以及小南門開發案之會計事務及資金帳款處理、出納等事項，並負責保管各該公司之銀行存摺，以及另案被告李俊琳、胡白玫、證人李俊華、蔣書昌、李霈晴等人前開第一銀行古亭分行之帳戶存摺等情，業經被告蕭淑娟坦承在卷（見A1卷第351-359頁、A2卷第30-39頁、第397-410頁、A4卷第61-71頁、調24卷第427-451頁、原審卷㈠第89-96頁、卷㈡第203-209頁），核與另案被告李俊琳於偵查中供述、證人即昇邦公司工務行政李霈晴於偵查中證述、證人藍欣惠於原審審理時證述相符（見A5卷第276-277頁、A1卷第516-519頁、A4卷第42頁、原審卷㈡第74-87頁）。 ⒉另案被告李俊琳、胡白玫與告訴人間因前述小南門開發案，雙方有如犯罪事實欄一㈠所載約定，並先後於101年4月7日、同年5月7日共同簽署前揭投資協議書、信託協議書，告訴人則於101年4月10日陸續將如附圖編號1至5所示金額，分別匯款至另案被告李俊琳、胡白玫、證人李俊華、李霈晴、蔣書昌等人所申設如附圖編號1至5所示第一銀行帳戶，共計匯款新加坡幣1,689萬9,300元（折合3億9,817萬269元）。而另案被告李俊琳、胡白玫等2人均知悉小南門開發案尚未順利進行，該等匯款係作為購買118地號土地之款項，本就不得擅自挪為他用，且依「投資協議書」明訂「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」，其等2人竟指示被告蕭淑娟、證人藍欣惠以上開事實欄一㈡所示方式，陸續挪用其中3億8,044萬1,863元之款項；而國防部於104年間，就上揭118地號土地辦理公開標售，均無人投標，嗣經另案被告李俊琳、胡白玫於104年8月13日以5億8,599萬4,640元申請讓售，並於104年12月16日，以另案被告胡白玫之名義取得118地號土地等情，則有下述證據可證： ⑴另案被告李俊琳、胡白玫於偵查及另案審理時之供述(見調2卷第46頁背面至47頁背面、第52頁、第61至62頁、第70頁背面至76頁、第99頁背面至103頁；調24卷第65至66頁、第453至454頁；調33卷第263至267、274頁；調34卷第25頁、第31頁、第57至63頁、第581頁）。 ⑵被告蕭淑娟於偵查中及原審審理時之供述、另案審理時以證人身分所為證述（調2卷第11頁正背面、第15頁正背面、第19頁、第21頁、第23頁；調24卷第428至429頁、第433至434 頁、第436至438頁、第443、446頁、第448至451頁；110年度金重易字第1號卷，下稱原審卷，卷㈠第89-96頁、第123-1 28頁、第488-489頁）。 ⑶證人李承恩於本案及另案審理時之指述（調24卷第451至454頁、第456至457頁、第460至463頁、第471至472頁、原審卷㈡第113-215頁）。 ⑷證人即京倫公司開發部經理蔣書昌於警詢時之證述（調2卷第 2頁背面至第3頁背面）；證人即另案被告李俊琳胞兄李俊華於警詢時之證述（調2卷第5頁背面至第6頁背面）；證人即另案被告李俊琳姪女李霈晴於警詢時之證述（調2卷第8頁背面至第10頁背面）；證人即晶順公司員工王芷嬋於另案審理時之證述（調25卷第58頁）；證人藍欣惠於原審審理時之證述（原審卷㈡第74-87頁）。 ⑸告訴人美國護照影本（調1卷第8頁正面）。 ⑹京倫集團網站截圖（調1卷第9頁背面）、京恩公司變更登記表（調1卷第194至196頁）、杰昇公司之經濟部公司查詢資料（調1卷第205至206頁）、京倫公司之經濟部公司查詢資料（調1卷第262至263頁）、京恩公司登記案卷（調1卷第297至301頁背面）、京恩公司商工登記公示資料（調25卷第113至115頁）、杰昇公司、京原公司、京業公司、京恩公司、京倫公司、京琳公司登記案卷（調17卷第197至338頁；調18卷第3至253頁）、104年10月14日、106年12月28日、107年10月31日京琳公司變更登記表（調19卷第409至437頁）、104年11月9日、106年12月14日、107年11月9日京恩公司變更登記表（調19卷第439至455頁；調6卷第68至69頁）、105年7 月18日、106年12月14日京業公司變更登記表（調19卷第457至471頁）、杰昇公司之最新公司變更登記表（調8卷第23至24頁）、京原公司董事願任同意書（調25卷第111頁）、京倫集團人事命令（調25卷第117頁）、103年7月9日京原公司與張國燕間英倫市民大道館產後護理之家之合約書（調1卷第28頁背面至29頁）、104年7月31日京原公司與袁少華間英倫大安館產後護理之家之合約書（調1卷第185至186頁）、臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1267號民事判決（調2卷第256至258頁）【即另案被告李俊琳為京倫集團總裁及京倫集團旗下關係企業之證據資料】。 ⑺晶順公司經濟部商業司公司基本資料查詢（調1卷第9頁正面）【即另案被告胡白玫為晶順公司實際負責人之證據資料】。 ⑻告訴人庭呈之手寫稿（下稱手稿，調24卷第485頁）、另案被告李俊琳、胡白玫等2人與告訴人於101年4月7日所簽署之投資協議書（調1卷第19頁背面至21頁）、另案被告李俊琳、胡白玫等2人與告訴人於101年5月7日所簽署之投資協議書（調2卷第85至88頁）、投資協議書附約（調2卷第89頁）、京倫機構-土地開發成本分析表（比例分回）（調2卷第98頁）、財政部國有財產署北區分署公告（調1卷第138至142頁）、國防部政治作戰局106年11月17日國政眷服字第1060011042號函檢送臺北市○○○○○○○○○區○○段○○段000地號土地價購資料、104年12月8日國防部政治作戰局出售國有土地產權移轉證明書（A3卷第563-569頁、調1卷第132頁）、兆豐票券金融股份有限公司台北分公司108年12月9日兆豐票台北字第102號函暨杰昇公司本票保證額度匯款金額帳號資料（調29卷第33至53頁）、小南門開發案土地地籍謄本暨最新異動索引（調24卷第109至113頁）【即另案被告李俊琳、胡白玫等2 人與告訴人間關於小南門案投資協議之證據資料】。 ⑼WHATS APP對話紀錄（調24卷第493至523頁）、106年3月18日李承恩及其配偶與胡白玫、李俊琳談話錄音譯文（即106年3月18日海峽會餐廳錄音，調1卷第35至56頁）、106年3月18 日海峽會餐廳錄音光碟（調24卷第159頁）、臺灣士林地方法院107年度自字第12號妨害名譽案件108年2月15日勘驗筆錄（調24卷第213至227頁）、「海峽會餐廳錄音光碟」光碟時間2時28分40秒至2時35分27秒之譯文內容（調24卷第229 至232頁）、臺灣士林地方法院107年度自字第12號刑事判決（調25卷第119至137頁）。 ⑽105年9月5日電子郵件暨SALLY投資資金說明表格（調25卷第1 39至141頁）、新加坡星展銀行匯款明細3紙（調1卷第21頁背面至22頁背面、第127至129頁）、第一銀行古亭分行106 年5月22日一古亭字第52號函及所附上開另案被告李俊琳、胡白玫與李俊華、李霈晴、蔣書昌之銀行帳戶交易明細（調13卷第45至51頁）、第一商業銀行忠孝路分行108年12月3日一忠孝路字第00114號函暨傳票（調29卷第19至21頁）、第一商業銀行世貿分行108年12月9日一世貿字第00104號函暨存款交易明細（調29卷第55至75頁）、另案被告胡白玫於第一銀行古亭分行帳號00000000000之交易明細（調29卷第175至185頁）、中國信託銀行108年5月30日中信銀字第108224839111410號函文暨附件胡白玫帳戶資料及存款交易明細在卷可佐（調29卷第187至206頁）【即告訴人第一次匯款金流及另案被告李俊琳、胡白玫等2人挪用去向之證據資料】。 ⑾此外，另案被告李俊琳、胡白玫共同意圖為自己不法之所有，利用職務機會，將其業務上所取得前揭款項予以侵占挪用之犯行，亦經本院以109年度上重訴字第28號判決認定在案，復經最高法院110年度台上字第2179號判決上訴駁回而確定，有該案判決在卷可查（見調35卷第191-255頁、調37卷第575-585頁）。 ⒊被告蕭淑娟於107年1月10日法務部調查局訊問時及同日偵查中已供稱：有聽過小南門開發案，是李俊琳決定投資。101 年間李承恩已經投資4億餘元給李俊琳，當時是用李承恩個人名義匯入，李俊琳跟伊說這筆錢是李承恩要投資買土地的，但沒有說是買哪一筆土地，之後這筆錢就陸續依照李俊琳指示全部用掉，但都不是拿來買土地，由於相關用途都是李俊琳跟伊說的。小南門開發案土地直到104年才買，李承恩在104年間也匯入2億餘元，全部做為小南門開發案的購地款，這次是以升創公司增資名義，經投審會1個月左右的審查通過後匯進來。伊不曉得為什麼李承恩要這麼早就把錢匯進來，公司購買小南門開發案土地，內部詳細開始討論的時間伊也不太確定，至於為何土地還未取得，就先行耗盡李承恩投資的4億餘元款項，也要問李俊琳才知道，因為這些錢都是依照他指示用掉的等語（見A2卷第397-410頁、A4卷第61-71頁）；復於109年4月15日檢察事務官詢問時供稱：關於告訴人與李俊琳、胡白玫間就小南門投資案所簽立之投資協議書，當初李俊琳、胡白玫與告訴人簽定之後，有拿給伊看，伊沒有詳細看過內容。但伊知道上面有記載「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」的條款，且李俊琳有跟伊講說小南門投資案協議書上有這樣規定。當初伊不曉得他們如何協議，錢就已經進來，錢進來之後，伊就依據李俊琳的指示花用，並陸續依其指示將4億元花用殆盡，且因為當時小南門土地還沒買成功，所以這些款項沒有用在購買該案的土地上，至於是否花在該投資案相關成本上伊不確定。伊經手上開款項是依照李俊琳的指示有一些資金上的調度，因為京倫旗下公司帳務會依照李俊琳的需求合併運用，上開資金可能有部分是用在小南門案的相關成本，有部分則是用在京倫旗下公司的資金調度等語（A1卷第351-359頁）；又於另案審理時以證人身分證稱：關於告訴人匯款6億1189萬866元，101年4月11日伊記得是第一筆，是透過5個帳戶，就是李俊琳、胡白玫、李俊華、蔣書昌、李霈晴等戶頭先進來的，是用借款的名義進來的，第二筆104 年10月28日是經過投審會進來的。101年這個，因為當時小南門開發案，進來的時候就是用5個人的名義，先把錢借進來，可是當時這案子是還沒開發的。伊有看過4月7日投資協議書，該協議上雖記載「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」，但因為李俊琳是伊老闆，他指示伊資金怎麼運用，伊就怎麼運用等語（見調24卷第427-451頁）；並於原審審理時供稱：伊知道告訴人匯入的這些款項是要用來買土地，但依照李俊琳指示將相關款項匯出，卻不是用來買土地的支出。4月7日、5月7日兩份投資協議，事後李俊琳有交給伊放在檔案裡面等語（見原審卷㈡第203-209頁）。以上足認被告確實知悉告訴匯入款項係購買土地，且知李俊琳使用於土地以外事項，亦見過投資協議書而知本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆。 ⒋參以證人即告訴人李承恩於原審審理時證稱：伊與京倫公司協議書記載「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案務混淆」條款，是專款專用之意，不能與其他京倫公司建案混和，當時被告蕭淑娟以電話聯繫每次指示帳號、及各帳戶應匯入金額等，而將3億多元款項匯入蔣書昌等5人帳戶，伊有告知蕭淑娟匯款用途，彼此都知道是小南門投資案，因為當時整個京倫公司都知道；當時這個小南門投資案，是伊在台灣的第一個投資案。匯出3億多元款項至上開5個帳戶後，當時李俊琳、胡白玫跟伊說，是為了要稅金什麼的，要給國防部看，之後才簽借款協議書，還解釋為什麼要分5個人，說一個人有額度；簽完之後是交給蕭淑娟。每次匯款都是蕭淑娟打電話給伊，叫伊匯的，她會跟伊聯繫相關細節，包含匯款公司名或是個人名、銀行、銀行帳號、多少錢等，伊有問蕭淑娟為何要匯款到個人戶，她的答案跟李俊琳一樣，就是稅。當時她說每個人只可以有多少錢的額度，然後為什麼要分開5個人，伊有說小南門這個土地案4億為什麼要分5個人，她就說是稅金，跟李俊琳講的一樣。伊在與蕭淑娟聯繫匯款事項的電話中，有跟蕭淑娟說這是小南門的投資金，是專款專用，因為她是京倫的會計主管，伊怕他們會混亂到其他投資案，所以伊每次都會特別聲明伊是專款專用，伊是希望她在記帳和資金出入時，特別注意一下等語（見原審卷㈡第113-215頁）。另證人蔣書昌亦就公司會計蕭淑娟曾告知李俊琳稱新加坡有大額資金，要用借貸模式才能把錢匯進來，請伊及公司幾個同事開立帳戶，要借用帳戶收款，伊開立帳戶後將存摺、印章交予蕭淑娟，李俊琳說是新加坡那邊股東錢要進來，與李俊華、李霈晴是同時作業，開戶前李俊琳有先請伊等簽借貸契約，但都沒看過內容，並說伊等有借錢，錢才能匯進來等情，於偵查中證述甚詳（見A4卷第27-31頁、A1卷第339頁）。凡此，被告知悉本案告訴人匯款用途且不得混用，既經告訴人證述補強，且衡以被告蕭淑娟既身為京倫集團財務會計主管之身分，又負責聯繫指示告訴人匯款，被告上開自白至為可信。堪認告訴人於101年間，與另案被告李俊琳、京倫集團在臺投資項目，僅有小南門開發案一案，並無其他投資案件，且告訴人於匯出第一次匯款之前，即已告知被告蕭淑娟該等款項係與小南門開發案有關，專案專用，且不得任意挪作他用無誤。被告明知此情仍共同與李俊琳等人以避稅為名之借貸方式，使告訴人將小南門投資款項匯入李俊琳所掌控之上開之個人帳戶領出後據為己有，未支出土地買賣而推由李俊琳花用殆盡之共犯行為甚明。 ⒌被告辯解之論駁 ⑴被告蕭淑娟早於107年1月10日調查局及偵查中已供承知悉告訴人匯入為土地買賣款、專款專用及依李俊琳指示借款領出花用之事，當時最接近案發時，且最無個人利害考量，所述最為可信，此由上述被告逐次於偵審中淡化自己之行為與參與之程度即明。另案被告李俊琳於偵查中證述與告訴人就小南門開發案，先後簽署上開投資協議書後，即交由被告蕭淑娟保管等情（見A1卷第516頁），並為被告蕭淑娟所是任（見A1卷第353頁、原審卷㈡第208頁），且被告蕭淑娟就李俊琳與告訴人間之小南門案、山東臨沂開發案、英倫產後護理之家的兩家月子中心及瑪丹娜演唱會等投資專案，各專案均製作流水內帳之EXCEL報表，101年時李承恩匯款後，亦有記帳處理該匯入帳戶內相關資金進出流向，李俊琳交代此為投資款，先用李俊琳、胡白玫、李俊華、李霈晴、蔣書昌名義以借款協議書借出告訴人分別匯入彼等帳戶款項後全部用掉，知悉款項為購買土地，但未用於購地等節，亦分別於偵查及原審供述甚詳（見A1卷第353-354頁、A4卷第69頁、原審卷㈠第89-96頁、卷㈡第203頁、第207-209頁），尤見被告蕭淑娟明知而共同將告訴人匯入款項任由李俊琳花用，斷非毫不知情僅受命於李俊琳，其所辯101年4至7月間不知上開事實云云，要屬卸責之詞，不足採信。李俊琳及胡白玫於檢事官詢問所證被告蕭淑娟不知協議書專款專用云云，既與被告自白及告訴人之證述不符，且屬迴護之詞，亦不可信。 ⑵被告蕭淑娟長年任職在京倫公司，於本案期間擔任京倫公司財務會計經理，主管綜理另案被告李俊琳旗下包含京倫公司在內多間公司的會計事務、資金往來與相關帳款處理，並負責保管各該公司存摺，以及由另案被告李俊琳、胡白玫所掌控，並用以收受告訴人所匯出第一次匯款之各該帳戶存摺（即如附圖編號1至5所示），則被告蕭淑娟對於上開各公司間資金之調度與進出、各該帳戶內款項流向與用途、相關帳目之記載，自難諉為不知。 ⑶至被告於原審另供以:伊不知道他們為什麼不按照程序，用投審會的方式，李俊琳就說他們已經協議好，用這樣的方式把錢匯進來，李俊琳的意思是用借款的外觀，把要買土地的款項匯入帳戶，伊當時知道是這樣沒錯，伊有建議過李俊琳，這樣的投資應該用投審會進來云云，為其單方之說詞，且其於另案偵查中以證人身分接受調查訊問，亦未曾提及此事，應屬事後飾詞，不足憑採。 ⒍依上開事證，被告蕭淑娟當時係負責小南門開發案之帳務管理及出納工作，其主觀上不僅知道告訴人之第一次匯款係為購買土地之價款，而證人蔣書昌等人所開立、出借之前開帳戶，均為收取匯款之用；亦知瞭其等所簽署之借貸契約書，僅係供另案被告李俊琳以借貸之名義，掩護其引入境外資金在台進行投資之實；更知曉其依另案被告李俊琳之指示，將上開款項提領、轉帳而出，均非用於購置土地，其有侵占犯意聯絡行為分擔至明。㈡關於事實欄二所示行使業務上登載不實文書部分 ⒈被告蕭淑娟於106年3月間某日，依照另案被告李俊琳之指示，製作「小南門開發案支出費用明細表」，並於其上記載小南門開發案佣金支出計5,000萬元等情，業據被告蕭淑娟坦承在卷（見A2卷第397-410頁、A4卷第61-71頁、調24卷第427-451頁、A1卷第351-359頁、原審卷㈠第89-96頁、卷㈡第205 -209頁），核與另案被告李俊琳於偵查中之供述大致相符（見A11卷第167-169頁、A1卷第513-523頁），且有小南門開發案支出費用明細表影本在卷可稽（見A1卷第543-544頁）。另依據證人李承恩106年3月18日是海峽會前一、兩天，電聯李俊琳、胡白玫拿全部的帳、存摺、印章，去時只有蕭淑娟、葉香吟在場，在京倫的會議室，她們就給伊2箱文件，就說資料都在這邊，裡面有帳冊的說明，就是被起訴這一張明細表，這張紙是蕭淑娟給伊的文件之中有的等情，於原審審理中證述確實（見原審卷㈡第113-215頁），且有106年3月 17日交接升創公司大小章及存摺錄音檔案光碟及錄音譯文存卷足按（見A5卷第53-72頁、調2卷第140-158頁）。另案被告李俊琳於偵查中亦供稱：3月份伊與告訴人爭吵完後，她就把升創公司的大小章拿走，歷年的帳也都給她了等語（見A2卷第16頁）。是依上開事證，堪認被告蕭淑娟確有於106 年3月17日將上開「小南門開發案支出費用明細表」向告訴人行使，連同升創公司大、小章、財稅資料、帳務明細及其他文件交付告訴人無訛。被告蕭淑娟辯稱所有投資案的明細表，伊都是交給李俊琳，再由李俊琳交給告訴人云云，並無憑據。 ⒉前開支出費用明細表上記載小南門開發案佣金支出為5,000萬元為不實事項 ⑴證人李承恩就與另案被告李俊琳、胡白玫交惡前，2人從未向伊提過小南門有支付過佣金，因為土地款已經包含佣金，根本不知道有佣金存在。亦從未與李俊琳、胡白玫一起拿錢給胡大興。認識胡大興，都是談小南門開發案，但是沒有談到佣金，如果有談到佣金，伊就會說所交付土地款裡面就有含佣金，所以不用額外給錢等情，於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第113-215頁）。參以卷附土地開發成本分析表（2）（見A3卷第490頁），其上「佣金」欄註記為「0%」，「其他支出」欄中之「整合費用」欄位則未有任何記載。另案被告李俊琳雖供以：投資協議書上就有寫到土地投資款4億元包含土地簽約金及整合佣金，伊有跟李承恩說胡大興前後總共要了4,000萬元佣金，胡大興說4億元負責購得，佣金10%，所以是3億6千萬就可以買到的，這個訊息是在胡白玫手寫草稿擬定前伊就知道，在成本分析還沒有做出，投資協議還沒有做出之前，伊就知道了云云（A4卷第173-187頁、調33卷第259-283頁）。果另案被告李俊琳所言，其於製作土地開發成本分析表、簽訂投資協議書前，即已知悉須支付證人胡大興佣金4,000萬元，豈能未記明於前開土地開發成本分析表上，何況投資協議書上佣金數額隻字未提，告訴人所證尚非無憑。 ⑵另案被告李俊琳、胡白玫雖一再陳稱：李俊琳有親自交付現金給胡大興，胡白玫也曾偕同告訴人交付佣金予胡大興，佣金總共4,000萬元云云（見A2卷第360-362頁、第380頁、A4 卷第137-149頁、第175頁、調28卷第277-285頁、A1卷第513-523頁、調33卷第259-283頁、第435-446頁）；惟其等2人不但始終未能提出任何足以證明曾交付鉅額現金予證人胡大興之收據、文件等證據資料以詳其說。且證人胡大興亦就其關於小南門投資案絕未收受李俊琳、胡白玫所給付之佣金4000萬元或5000萬元，此金額甚大，不會用現金交付，即便以現金為之必有錄音錄影及簽收收據一事，於調查局偵查及另案審理中證述無誤（見A3卷第429-445頁、A1卷第351-359頁、A3卷第456頁；調25卷第33頁）。證人胡大興所證與常情無悖，李俊琳、胡白玫諒無交付如此大額之現金「佣金」與胡大興之可能。另案被告李俊琳於偵查中再供以：因為胡大興一拖再拖，一直等到104年，國防部公告招標時，伊才發現土地標價和胡大興101年時說的不一樣，大約需要5億8,000多萬元，也不是因為胡大興的關係伊等才買到，所以伊覺得胡大興是騙伊，胡大興根本沒有去打點土地的事，直到104年國防部才公告要出售土地等語（見A2卷第353-375頁、A4卷第133-150頁），倘李俊琳、胡白玫於104年間，已知悉上揭118地號土地經公開招標而流標，並向國防部申請讓售，亦察覺證人胡大興實際上並未居間協調、聯繫整合相關佔用戶，衡情應向證人胡大興質問之，甚至要求證人胡大興返還佣金，又豈會遲至105年、106年間，其等與告訴人交惡後，始主張遭證人胡大興詐騙鉅額佣金。衡以系爭118號土地為國有土地，本應以公開標售為原則，縱得透過占用戶擔任借名申請讓售，然一般土地開發業者絕無可能未與占用戶接觸、協議，甚至毫無完備計畫，貿然交付高達4,000萬元的報酬給中間人，且未要求收款者立據存查，亦未保留任何書面以免事後爭議，以另案被告李俊琳長年從事土地開發，具備相當社會經驗與智識程度，對此自無不知之理，其與另案被告胡白玫交付鉅款予他人時，卻未要求簽立收據或相關證明文件。二人所言非但為胡大興所否認，更與李俊琳之專業經驗及土地交易常態不符，益見所證之明顯不實。 ⑶參以證人何基福於法務部調查局詢問時證稱：伊從事土地仲介，小南門開發案算是伊介紹的，要給佣金應該也是給伊，但這個案子根本沒有談成，當然不會有佣金。伊認為以118 地號土地價值約5億8,000萬元，佣金4,000萬元有點太高了，一般土地仲介抽佣大概是4%左右，而且買賣雙方各分2%，所以4,000萬元佣金伊覺得不太合理等語（見A3卷第473-477頁）；證人蘇文金於法務部調查局詢問時證稱：伊有做土地仲介，118地號土地價值大約4億元的話，一般行情2%約800 萬元就滿多了，4,000萬元實在太離譜了，而且那塊土地是軍方土地，要用標的，收佣金也滿奇怪的，而且最後李俊琳也是自己標走的，若沒談成案子，土地仲介怎麼會有收錢等語（見A3卷第467-471頁）。則不惟另案被告李俊琳、胡白玫所述土地佣金數額，已顯然高於一般仲介費用行情，且118地號土地於101年間，既尚未實際進行標售、讓售之作業程序，李俊琳、胡白玫與告訴人於當時仍未取得該筆土地，又豈有先行支付佣金之理，足認李俊琳、胡白玫所謂佣金一事顯然蹊蹺而不可信。 ⑷至證人蘇文金、熊正平、何基福於另案審理時均證稱：雖見胡白玫將行李箱交給胡大興，無法判斷裡面是不是有4,000 萬元，亦未親見胡大興收到胡白玫所交付的4,000萬元，只有後來聽李俊琳、胡白玫2人表示胡大興有利用118地號土地向2人拿錢，但胡大興說有把錢退還給另案被告胡白玫等語(調24卷第386、407頁，調25卷第199頁)。是上開證人既均未親見另案被告胡白玫所稱交付現金4,000萬元予胡大興之事實，且就另案被告李俊琳、胡白玫等2人與胡大興間之糾葛，均係聽聞他人轉述之內容，遑論證人蘇文金、何基福均異口同聲認本案不可能有如此4000萬元高額佣金，上開證人所證均不足為證人胡大興確有自另案被告李俊琳、胡白玫處收受4,000萬元佣金之佐憑。 ⑸是以，另案被告李俊琳、胡白玫所述於101年間，向證人胡大興支付小南門開發案4,000萬元佣金之經過、情節，在在可見不合情理之處，應屬虛構，而被告蕭淑娟於前開支出費用明細表上所記載小南門開發案佣金支出為5,000萬元之事項，亦屬虛偽不實。 ⒊被告蕭淑娟主觀上明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之「小南門開發案支出費用明細表」 ⑴被告蕭淑娟身為京倫公司財務會計經理，經年掌理京倫集團旗下多間公司的會計事務、資金往來與帳款處理之任職情形與工作經歷，其對於土地開發相關事務及其執行，應有所知悉。其明知於101年間，118地號土地尚未進入標售、讓售之作業程序，更負責告訴人第一次匯款之相關帳戶管理、款項支出與相關內部帳目之記載，於告訴人匯入後即以借款名義將之領出花用殆盡，京倫公司就小南門開發案亦未有任何實際運作或實質進展，於此情形下，自無先向土地仲介支付鉅額佣金之可能，其斷無不知開發案實際上並無佣金支出一事。甚而另案被告李俊琳也從未提供任何關於佣金之收據、支付證明等交易憑證予被告蕭淑娟，被告蕭淑娟於106年間，僅憑另案被告李俊琳之口頭指示，即將佣金支出5,000萬元之事項記載於前開支出費用明細表，其自知所為記載並非實在甚明。 ⑵被告蕭淑娟雖以係依李俊琳指示記載佣金，說佣金要給胡大興，其與藍欣惠亦有在合庫大安分行提領3,000萬、一銀古亭分行提領2,000萬，共領了5,000萬元交給李俊琳，伊沒有辦法知道他有無去交付云云為辯，並以另案被告李俊琳所申設合作金庫大安分行帳號0000000000000號帳戶存摺影本、歷史交易明細查詢結果、一定金額以上通貨交易資料、第一銀行大額通貨交易明細表、交易傳票等為證（見原審卷㈡第3 9頁、第45頁、第97頁、卷㈠第353頁、A3卷第555頁）。惟其於原審審理已供稱：是伊於李俊琳的合作金庫存摺明細上，在101年4月25日現金支出3,000萬部分註記「公關費」等文字，因為那時候李俊琳支出傳票就是寫公關費，而且發生當時他沒有告訴伊，這筆公關費是小南門，小南門支出費用明細表是在104年匯入第二筆土地款之後才製作的，李俊琳只有說是公關費，但沒有說是屬於小南門的公關費等語明確（見原審卷㈡第207頁），可見另案被告李俊琳並未告知被告蕭淑娟及證人藍欣惠於101年4月25、26日分別提領之「公關費」3,000萬元、2,000萬元，即為小南門開發案之「佣金」。抑且李俊琳就支出項目中關於給付胡大興佣金部分，是直接口頭指示蕭淑娟紀錄、4,000萬這筆沒有簽任何付款憑證，但伊當時記錯了，跟蕭淑娟講成5,000萬元，是伊自己記錯了等情，亦經其於另案偵查中供述明確（見A1卷第519頁），則被告蕭淑娟所辯其等於101年4月間所提領5,000萬元，即為本案佣金云云，並非當時其所應認知之事實，乃屬個人事後推論。 ⑶再就另案被告李俊琳、胡白玫等2人歷次供述（A2卷第353-37 5頁、第377-395頁、A4卷第133-150頁、第173-187頁、調25卷第149-150頁、調28卷第277-285頁、調33卷第259-283頁、第435-446頁、調34卷第19-65頁)，二人所供稱向證人胡大興所支付之小南門開發案佣金共4,000萬元，並由另案被告胡白玫陸續交付現金約500萬元、1,000萬元、2,000萬元予證人胡大興，而該等款項係由另案被告李俊琳家中保險箱內現金先行代墊支付；再於101年11月30日，由另案被告胡白玫自其中國信託銀行帳戶提領現金500萬元後，交付證人胡大興等情；復且，另案被告胡白玫於偵查中亦供稱：印象中，是在101年4月李承恩匯出前述投資款3億多元前，伊等就已經在支付仲介費給胡大興等語（見A2卷第362頁、A4卷第138頁）。是被告蕭淑娟所稱佣金數額、來源及交付日期，顯然與另案被告李俊琳、胡白玫所述情節均不相符，亦足證明被告蕭淑娟辯稱其因曾提領5,000萬元交付李俊琳，而信賴李俊琳之指示，並記載佣金5,000萬元於前開明細表上，其並無主觀犯意云云，並無可取。 ⒋從而，被告蕭淑娟並非單純記帳，而係知悉小南門案資金運用之始末，主觀上明知小南門開發案並無佣金之支出，仍依另案被告李俊琳之指示，於「小南門開發案支出費用明細表」上登載該案佣金支出5,000萬元之不實事項，灼然已明。㈢按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告蕭淑娟聲請傳喚另案被告李俊琳到庭作證，惟李俊琳業經另案發布通緝，且經拘提無著，其所在不明而不能調查，況事證已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款規定，認應無調查之必要，附此敘明。㈣綜上所述，被告蕭淑娟犯有業務侵占與業務登載不實行止甚明，所辯各節，均屬事後卸飾之詞，顯無足採。本案事證明確，被告蕭淑娟上揭犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪㈠罪名 ⒈被告蕭淑娟行為後，刑法第336條、第215條均於108年12月25 日修正公布，於108年12月27日生效施行，然修正條文均僅將罰金數額調整換算後予以明定，以增加法律明確性，以使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，並無新舊法比較問題，依一般法律適用原則，應逕行適用現行法。 ⒉事實欄一部分： ⑴按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全(專)職或半（兼)職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參照）。又刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有，或予以處分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或予以處分，始稱相當；又業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係，乃由於執行業務而生。而於此項業務之執行中持有他人之物，實行不法領得之意思，表現於外為構成要件；故本罪之特質在於表現其不法領得意思以前，該物品已在其實力支配之下，方與持有之要素相符。 ⑵查本件被告蕭淑娟為京倫公司財務會計經理，主管京倫公司及其他京倫集團旗下公司、小南門開發案之會計事務及資金帳款處理、出納等事項，其與同案被告李俊琳共同持有、管理告訴人所匯之購地款項，而為從事業務之人。是核被告蕭淑娟此部分所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。 ⒊事實欄二部分被告蕭淑娟為京倫公司財務會計經理，明知上開小南門開發案並無佣金之支出，仍依照另案被告李俊琳指示，製作「小南門開發案支出費用明細表」，將小南門開發案佣金支出計5,000萬元之不實事項登載其上，並交付告訴人而行使之，核此所為，則犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。㈡罪數 ⒈被告蕭淑娟利用持有、管理告訴人匯款款項之機會，將告訴人第一筆匯款中之3億8,044萬1,863元挪用於京倫集團旗下公司及另案被告李俊琳、胡白玫等2人資金周轉之用而予以侵占，其係於密接時間內，且基於同一目的，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。 ⒉被告蕭淑娟登載不實之事項於其業務上作成之文書後持之行使，其登載不實事項於業務上作成文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒊被告蕭淑娟就其所犯上開業務侵占及行使業務上登載不實文書2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢共同正犯 ⒈被告蕭淑娟與另案被告李俊琳、胡白玫間，就事實欄一所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書認被告蕭淑娟對於告訴人上揭匯款並無現實持有、管理關係，應依刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯云云，容有誤會，併此指明。 ⒉其與另案被告李俊琳之間，就事實欄二所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣不另為無罪諭知部分 ⒈公訴意旨另以：被告蕭淑娟明知國防部政治作戰局委由財政部國有財產署北區分署辦理小南門開發案土地標售事宜，由胡白玫購得該土地後向兆豐票券金融股份有限公司設定抵押貸款3億8,000萬元，竟基於業務上文書登載不實之犯意，依李俊琳指示，隱匿、未如實登載上開抵押貸款118地號土地部分，亦涉行使業務登載不實文書罪嫌。 ⒉惟查: ⑴另案被告李俊琳就其與告訴人間投資案，自行決定相關投資金額及獲利分配，再交代財務匯款及記帳，記得因與告訴人因為案子爭吵後，遂請被告蕭淑娟針對其與胡白玫、告訴人間投資專案製作EXCEL報表，內容是被告蕭淑娟依據過往記載製作支出總表，因為歷時多年，資金流向不可能簡單，僅將部分總表擷錄彙整記載，與告訴人久識，告訴人從未要求看報表，但其仍有製作，然事後已經翻臉交惡之後，才請被告蕭淑娟整理報表提供告訴人閱覽等情，已經其於偵查中供稱在卷（見A5卷第274-278頁、A1卷第513-523頁）；被告蕭淑娟於偵查中及另案審理時亦供稱：上開明細表，係李俊琳所告知，因為李承恩看不懂臺灣系統會計帳，所以特別指示另外製作該份報表給李承恩看，報表是統整所有李承恩對李俊琳投資案的彙整表，李俊琳是第一時間就另外交代製作報表，以個別投資案分別製表，投資案分別有前述2家月子中心、「山東臨沂開發案」、「小南門開發案」及瑪丹娜新加坡演唱會，其中城中段三小段指的就是「小南門開發案」。李俊琳強調重點，在於清楚地表明李承恩投資的資金是用在哪些投資案上，以及各別的投資金額為何，所以伊有在每個表上有將SALLY李承恩投資的金額特別列出來，伊是依照SALLY李承恩匯款進來的水單，或匯款進公司帳戶的金額，按照個別投資案進行累加，再將累加的金額記載在前述表內。該明細表是應李俊琳的要求，那時候要求伊做成一個一個的投資案給李承恩看，因為這些投資案是李俊琳跟李承恩2人投資的案子，當初李俊琳為了讓李承恩更清楚知道每個案子的投資收支，所以要求伊用EXCEL表做這樣的東西提供給李承恩看等語（見A2卷第397-410頁、A4卷第61-71頁、調24卷第427-451頁）；又於原審審理時供稱：李俊琳沒有叫伊記載土地抵押貸款，而且這筆貸款是用杰昇名義去借的，伊沒有想到相關的連結等語（見原審卷㈡第205頁）。可見被告蕭淑娟所為登載主要係告訴人與李俊琳間之合作投資案，告訴人投資款之收支情況。 ⑵酌以卷附支出費用明細表上，係載明「城中段三小段資金說明：匯入款SGD26,077,000+USD31,000」等文字，足徵本件「小南門開發案支出費用明細表」之製作目的，係另案被告李俊琳為使告訴人知悉其歷次投入之資金款項及相關項目支出。至於另案被告李俊琳、胡白玫等另以118地號土地向金融機構辦理抵押貸款乙事，雖攸關投資標的即118地號土地設定擔保物權的狀態，不但與告訴人投資資金往來情形、收支項目無直接關聯，甚至為被告李俊琳、胡白玫擅自另行處分之行為，被告蕭淑娟因登載目的為投資金流而非投資標的本身，即便未將貸款事項登載於「小南門開發案支出費用明細表」上，亦難認有何故意隱匿而登載不實之犯意。 ⑶又小南門案著重投資金流紀錄，且告訴人與李俊琳間有多項投資案，縱使產後護理之家之資金說明報表中，載有貸款收入記入表格，亦或屬個別投資案約定情況，並非全部投資案均為如此，無從執之推論本案貸款亦屬應記載事項，而為被告蕭淑娟不利之事實認定。 ⒊準此，難認被告蕭淑娟此部分有業務上登載不實犯行該當，然因與上開起訴經論罪科刑之佣金登載不實部分有接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。參、撤銷改判之理由一、原審以被告業務侵占及行使業務上登載不實文書罪行明確，據以論罪科刑，固非無見。然被告共同業務侵占數額之高，原判決所量處刑度，與罪刑相當、比例原則不盡相符，尚非妥適；檢察官就此部分上訴指摘，並非無憑。另關於起訴書所載被告接續業務上不為貸款3億8,000萬元登載之不實行為，本應為不另為無罪諭知，卻漏而不論，適用法律亦有未當。被告上訴否認犯行，檢察官上訴猶認被告有故意漏未登載上開貸款之行為，均經論明如上，彼等此部分上訴固均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。二、爰審酌被告蕭淑娟為京倫公司之財務會計經理，同時負責京倫集團旗下京倫公司、京琳公司、京恩公司、京業公司、杰昇公司、升創公司之會計事務及資金帳款處理、出納等事項，於本案期間，亦負責掌理小南門開發案之財務會計事項，為從事業務之人，明知告訴人所匯之第一次匯款係專供購買118地號土地之購地款，不得擅自挪為他用，竟依照另案被告李俊琳之指示，以上開方式參與侵占挪用業務上所持有、管理之告訴人購地款項，造成告訴人之損害甚鉅；復依指示在業務上作成之「小南門開發案支出費用明細表」中填載不實內容，並予以行使，所為應予非難；且犯後否認犯行，態度難認良好。惟念及被告蕭淑娟前無前科之素行，且其受僱於另案被告李俊琳，非基於支配、主導地位，其分工角色及對犯罪貢獻程度相較另案被告李俊琳，顯然較輕，亦未因本件犯行而獲有任何利益，併考量其所參與各次犯罪所生之損害，兼衡以被告蕭淑娟之犯罪動機、目的、手段，暨其自承大專畢業、家有先生、女兒、目前無業之家庭及經濟生活等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就業務登載不實罪部分諭知易科罰金之折算標準。三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；亦即有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收，惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責（最高法院108年度台上字第3550號刑事判決意旨參照）。本案無證據釋明被告蕭淑娟就侵占款項具有事實上處分權限，自無須諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳照世提起公訴，檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 112　　年　 1 　月　　10 　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官雷淑雯法　官吳定亞以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官郭侑靜中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附件一：本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 109偵續37卷一 A2 109偵續37卷二 A3 109偵續37卷三 A4 106他4992影卷 A5 107他4667影卷 A6 107他4701影卷 A7 107他4702影卷 A8 107他5644影卷 A9 107他7281影卷 A10 107偵8936影卷 A11 108偵5987卷一影卷 A12 108偵5987卷二影卷 A13 108偵5987卷三影卷 A14 108偵5988影卷 A15 108偵5989影卷 A16 108偵5990影卷 A17 108偵5991影卷附件二、最高法院110年度台上字第2179號及歷審案卷之卷宗代號對照表編號案卷調1 北檢106他4992卷一調2 北檢106他4992卷二調3 北檢106他4992影卷調4 北檢107他4667 調5 北檢107他4667影卷調6 北檢107他4701 調7 北檢107他4701影卷調8 北檢107他4702 調9 北檢107他5643 調10 北檢107他5644 調11 北檢107他5644影卷調12 北檢107他7281 調13 北檢107偵8936卷一調14 北檢107偵8936卷二調15 北檢107偵8936卷三調16 北檢107偵8936影卷調17 北檢108偵5987卷一調18 北檢108偵5987卷二調19 北檢108偵5987卷三調20 北檢108偵5988 調21 北檢108偵5989 調22 北檢108偵5990 調23 北檢108偵5991 調24 北院107金重訴16卷一調25 北院107金重訴16卷二調26 北院107金重訴16卷三調27 北院107金重訴16卷四調28 北院107金重訴16卷五調29 北院107金重訴16卷六調30 北院107金重訴16卷七調31 北院107金重訴16卷併辦調32 北院108金重易4 調33 高院109上重訴28卷一調34 高院109上重訴28卷二調35 高院109上重訴28卷三調36 高院109上重訴28回證卷調37 最高法院110台上2179 雜卷調38 北院108聲2128（聲請解除限制出境）調39 北檢109請上167 調40 北檢109上182 調41 高院108抗1395（聲請撤銷限制出境）調42 高院109抗248（聲請撤銷限制出境）調43 高院109聲4637（交付法庭錄音光碟）附圖、告訴人李承恩投資款遭業務侵占資金流向圖附表、告訴人李承恩投資款遭業務侵占金額彙總表

臺灣高等法院111年度上易字第997號

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