111年度上訴字第1375號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：111 年 08 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1375號上訴人即被告黃韋翰選任辯護人蘇文俊律師羅婉秦律師上訴人即被告歐文宏選任辯護人蘇仙宜律師金湘惟律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第210號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13027號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃韋翰明知具有殺傷力之制式手槍與子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於未經許可寄藏制式手槍與子彈之犯意，於民國105年中某日，在新竹市經國路1段「笑傲江湖KTV」地下室，收受鄭琪文（於106年8月13日死亡）委託保管之具有殺傷力之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈6顆後（均已擊發），並攜至新竹縣○○鄉 ○○街00巷00號住處而寄藏之。二、黃韋翰因於109年11月9日5時許，在上開KTV前，與駕駛車號不詳白色BMW自小客車之不詳年籍姓名之駕駛及其友人發生肢體衝突，黃韋翰遂將上開具有殺傷力之制式手槍、子彈（下稱上開槍彈）隨身攜帶，準備伺機報復上開發生衝突之人。嗣黃韋翰於同年月12日21時許，向不知情之宋東霖借用車號000-0000號銀色自用小客車（下稱銀色車輛）供代步使用，再於翌（13）日0時許，至新竹市竹光路之竹光釣蝦場搭載斯時尚不知黃韋翰隨身攜槍彈之歐文宏前往新竹市南寮地區欲尋找歐文宏之女友，沿途於同日2時27分許，至新竹市北區東大路4段258號之7-11便利超商，由歐文宏下車購物後，再同車前往南寮漁港旁，並換由歐文宏駕駛銀色車輛，黃韋翰則坐在駕駛座後方，繼於同日2時48分許，歐文宏將銀色車輛停放在新竹市○區○○路0段○○○○○路○○號第153號停車格。嗣於同日3時15分許，黃韋翰從後照鏡發現曾聖凱駕駛車號000-0000號白色BMW白牌計程車駛近（下稱白色車輛），直覺與對其毆打之人所駕駛為同一台車輛，隨即自腰際取出上開槍彈瞄準白色車輛，黃韋翰認識所持上開槍彈殺傷力強大，若朝人體及車輛射擊，有致人死亡之可能，仍不違背其本意，基於殺人之不確定故意，先朝曾聖凱所駕駛白色車輛之右側射擊3發，此時歐文宏聽到槍響已知悉黃韋翰對白色車輛開槍射擊，亦認識黃韋翰所持用上開槍彈殺傷力強大，若朝人體及車輛射擊，有致人死亡之可能，竟也不違背其本意，共同基於非法持有具殺傷力之上開槍彈之確定故意，及共同殺人之不確定故意之犯意聯絡，立即將銀色車輛自停車格駛出，自後加速追擊白色車輛，途經新竹市○區○○路0段00 0號前，歐文宏即駕駛銀色車輛自左側跨越雙黃線至對向車道，於超越曾聖凱所駕駛白色車輛同時，黃韋翰即移位至銀色車輛右後座，再度對白色車輛射擊3槍，歐文宏旋即駕駛銀色車輛快速駛離現場。白色車輛經2次射擊後，造成右前葉子板方向燈下方處、左後側葉子板近左側尾燈處及左後車門近中央處分別被擊中1發而貫穿（毀損部分業經撤回告訴），然幸未射中曾聖凱而未發生死亡結果。三、歐文宏旋將銀色車輛開往新竹市○區○○路000巷00號之青草湖公園棄置後，2人再搭乘白牌計程車離去，黃韋翰並於同日7時許向宋東霖坦承在銀色車輛內開槍乙事。案發現場附近居民謝林慶聽聞槍聲後出門沿路查看，分別在新竹市○區○○路0 段000號之南寮冰店前、新竹市○區○○路0段000號之天際社區前拾獲已擊發彈殼各1顆，員警獲報到場後，謝林慶將拾獲之彈殼交予警方，員警復在上開編號第153號停車格扣得已擊發彈殼3顆，另在新竹市○區○○路0段000號之大撈海產店前扣得已擊發彈殼1顆。嗣黃韋翰、歐文宏於員警及其他偵辦犯罪之司法機關發覺其等為行為人前，在宋東霖之陪同下，於同年月16日17時30分許，在新竹市○區○○○路○○○○街○○號第 12號停車格處，向警方當場承認其等上述行為，自首而願受法院之裁判，並交付上開槍枝 1枝予員警查扣，始循線查獲上情。四、案經曾聖凱訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。本件檢察官並未提起上訴，而被告2人就其等持有槍彈、殺人未遂罪部分上訴，故本院審理範圍僅限於原審判決被告2人持有槍彈、殺人未遂罪部分，不包括毀損部分，合先陳明。二、證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告黃韋翰、歐文宏之辯護人在本院行準備程序中已表示對證據能力不爭執（見本院卷第111至114頁），且經本院於最後審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及辯護人對證據能力亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。㈡至其餘憑以認定被告2人犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。貳、實體事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實欄一： ⒈被告黃韋翰非法寄藏制式手槍、子彈犯行，業經被告黃韋翰於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦承在卷（偵卷第19至26頁、第115至116頁、第152-153至157頁、原審卷第100頁、150至152頁、本院卷第156頁）。 ⒉扣案之手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定結果認係口徑9×19mm制式手槍，為德國SIGSAUER廠P228型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；而扣案彈殼6顆，經送鑑定結果認係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼，且均由同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局110年2月3日刑鑑字第1098030367號、110年1月18日刑鑑字第1098030366號鑑定書各1份附卷可參（他字卷第52至54頁、偵卷第 212至214頁）。 ⒊此外，並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第41至43頁、第47-49頁）各1份在卷可佐。 ⒋被告黃韋翰此部分任意性自白應堪採信，其所犯之非法寄藏制式手槍、子彈等犯行堪予認定。㈡犯罪事實欄二 ⒈被告黃韋翰對於犯罪事實欄二所載之客觀事實經過均不爭執（原審卷第152頁、本院卷第156頁），惟矢口否認有與被告歐文宏共同為殺人未遂犯行，辯稱：開槍只是要給對方一個警告，我還特別將槍口壓低，打擊點都是在車子的下方，在左輪胎，我沒有殺人的意思，我認為我是恐嚇云云（見本院卷第157頁）；被告歐文宏坦承有犯罪事實欄二所載客觀事實，惟否認有「加速追擊」，亦矢口否認共同非法持有具殺傷力制式手槍、子彈及殺人未遂犯行，辯稱：我承認後面換我開車，但不知道黃韋翰有帶槍，也不知道他會去射白色車輛，黃韋翰第1 次開槍時，我不知道他是對告訴人車輛開槍，第2 次我也不是追擊告訴人車輛，我只是害怕、想回家，我跨越雙黃線是為了要超告訴人車輛，因為告訴人車輛停在路中間，我一定要跨越他才能把車開走云云（本院卷第 156頁）。 ⒉被告黃韋翰之辯護人為其辯稱：實務上認定有無殺人犯意，尤應考慮射擊距離、方向、部位，再考慮與告訴人間有無結識夙怨，觀諸警察局鑑識科彈道鑑識，在告訴人車輛上發現3彈殼，B1離地高度93公分，B2離地63公分、B3彈孔離地64 公分、從這3彈孔及彈道方向足證黃韋翰於原審、偵查所述開槍時是將槍口壓低想朝車輛輪胎方向射擊，只是想恐嚇告訴人的陳述，均為真實。如果黃韋翰有殺人犯意，按黃韋翰在車輛上座位，大可直接將車窗搖下，手肘平舉，朝著告訴人車輛的玻璃窗射擊，無需大費周章將子彈貫穿板金甚至發生子彈擊中板金造成偏移可能。雖起訴書及原審判決有以發生兩次追擊在短短18秒內擊發6發子彈之事，認定黃韋翰有殺人犯意，但我們仍應強調及查看客觀證據所顯示子彈射擊方向而定。公訴人稱朝著輪胎擊發數槍即可逕自將犯意提升為殺人犯意，此原審判決稱引用黃韋翰於偵查之供述「是否可預見因槍法不好有無可能射到車內人、造成人體死亡」，然檢察官此種問法只是詢問一眾所周知可能發生情況，一般理性第三人都會回答「有可能」，但不能斷章取義將這段供述認定黃韋翰具殺人犯意。蓋黃韋翰偵查中供述整體都是強調，他只要射擊輪胎、嚇嚇告訴人，故黃韋翰犯意只是恐嚇，不是殺人。另非法持有槍枝、子彈部分，黃韋翰已自首及認罪，給予從輕量刑等語。被告歐文宏辯護人為其辯稱：歐文宏他們把車停在停車格時，尚未知悉黃韋翰有攜帶槍彈，也不知道黃韋翰有在KTV與人發生糾紛，再加上兩人若預謀殺人或傷害或恐嚇，應是把車停在對向車道視野較為清楚，但從實際上他們將車停在告訴人同向車道可知，兩人本無預謀要作這事，故歐文宏自始至終不知道黃韋翰會對告訴人開槍，所以本案純屬偶發。且第一次開槍時，歐文宏坐在前座，黃韋翰是後座，故歐文宏無法看到黃韋翰在後座作了哪些動作，也無法知道黃韋翰將槍往哪方向指出、瞄準何處。再據黃韋翰證述，歐文宏聽到槍聲時看起來很緊張，立刻把車開出；此部分陳述與歐文宏隔離訊問所作供述內容相符。歐文宏陳稱，在第二次開槍後，才知道黃韋翰是對告訴人開槍，也才知道黃韋翰可能與人發生糾紛。是故，雖公訴意旨與原判決認歐文宏知道黃韋翰有攜帶槍彈、且槍彈有殺傷力，但不能因歐文宏有聽到槍聲就認定黃韋翰的槍彈有殺傷力，此部分原審判決論述有瑕疵。另依告訴人於原審證述，他開車在路上，看到被告車輛開出時，並未感到被追擊，被告車輛只是單純靠近沒有感到被逼車。且是否開槍是黃韋翰控制，歐文宏只是在前座開車欲儘快離開現場，歐文宏將車開出直接駛上68號快速道路，這條道路就是兩人開車到南寮地區的道路，歐文宏聽到槍聲因為緊張，就直覺開到68號道路，只是依憑直覺，不能將歐文宏開車、黃韋翰開槍兩行為而加以認定兩人具有殺人犯意聯絡、行為分擔等語。⒊經查： ⑴被告供述及證人證述： ①被告黃韋翰有在犯罪事實欄二所載時、地，共對告訴人曾聖凱所駕駛之白色車輛射擊2次，第1次在停在新竹市○○路0段○ ○○○路○○號153號停車格內之銀色車輛左後座，朝自左後方駛來、行經該處之告訴人所駕駛白色車輛擊發3槍（下稱第1次射擊），第2次是於第1次射擊後，被告歐文宏立即將銀色車輛開出停車格行駛於白色車輛後方，並在新竹市○○路0段000 號前，自左側跨越雙黃線至對向車道，於超越白色車輛同時，被告黃韋翰自銀色車輛右後座朝右方之白色車輛擊發3槍（下稱第2次射擊），因此造成白色車輛右前葉子板方向燈下方處、左後側葉子板近左側尾燈處及左後車門近中央處分別被擊中1發而貫穿等情，業經被告2人分別於警詢、偵訊、原審準備程序及本院審理時所是認(偵卷第21頁反面、25、26頁、第29頁反面、原審卷第152頁、第174- 175頁、本院卷第156頁）。 ②且告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證述：109年11月13日凌晨3點15分，因為有客人叫車，我從計程車行開出來去新竹市○○路0段000號前，一開始我以為是鞭炮聲，不以為然，還是繼續往前開，但是心想三更半夜應該沒有人放鞭炮，我就往後照鏡一看，有一台車從路邊停車格很快的開出來，開到我左邊他是跨到對面車道，我沒注意到人，我一開始以為他要超車，後來又聽到鞭炮聲，那台車很快的又往前跑，我直覺好像是開槍，而且我車子有東西被打到的聲音，接著我停下來先打電話給住在附近的司機去載客，我躲起來，我發現已經被人開槍，後來是別人報警，因為我還不知道發生什麼事，後來警察會同我看車子，有發現三個彈孔一個從車子左前方的葉子板一個、左後車門和左後車尾也就是後置物箱都有一個彈孔等語在卷（他字卷第4至5頁、偵字卷第140至142頁、原審卷第257至272頁）。 ③又證人謝林慶於警詢時亦證稱：109年11月13日3時15分許有聽到槍聲，應該是3聲、我就出門查看，在東大路4段274號附近有拾得彈殼等情明確（偵卷第58至59頁）。 ⑵此外，並有新竹市警察局第一分局109年11月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片9張，新竹市警察局第一分局109年11月13日扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案蒐證照片32張、監視器翻拍照片13張、路線圖及監視器翻拍照片、新竹市警察局第一分局轄內「BAC-5670號自小客車遭槍擊案」勘查報告暨附件即刑案現場照片90張、彈道重建測繪圖、證物清單等件（偵卷第41至62頁、第67至70頁、第158至160頁、第162至214頁）在卷足參，此部分事實核與上開證據相符，堪予認定。 ⑶依據上開勘查報告內容所示，被告擊發之子彈，造成告訴人白色車輛： ①右前葉子板方向燈下方處有1彈孔部分，研判射擊方向係由車外右方向車內、車輛左前方向射擊。 ②左後側葉子板近左側尾燈處有1彈孔部分，研判射擊方向係由車外左後方向車內、車輛右前方向射擊。 ③左後車門近中央處有1彈孔部分，研判射擊方向係由車外左側以接近垂直方向射擊車內（偵卷第164頁反面），堪認被告黃韋翰2次射擊白色車輛當時，擊發子彈之方向，係朝向距離地面有相當高度之車身射擊，被告黃韋翰辯稱是朝輪胎射擊云云，顯不可採。 ⑷更且，依現場監視器畫面顯示，於被告黃韋翰第1次射擊後約 5秒，被告歐文宏即將銀色車輛開出停車格，且車速相當快，約12秒即追上告訴人所駕駛之白色車輛，並為第2次射擊，此有臺灣新竹地方檢察署檢察官及原審之勘驗光碟筆錄暨翻拍照片各1份在卷可參（偵卷第215頁、原審卷第203至218頁）。被告黃韋翰所持乃具殺傷力之制式手槍，竟於短短18秒內連續2次對告訴人所駕駛行進中之白色車輛擊發子彈，且擊發6槍之多，觀諸上述子彈之射擊位置，再參照被告黃韋翰於原審審理時供稱知道如果自己槍法不準可能會打到人的身體造成死亡等語（見原審卷第300頁），堪認被告黃韋翰對告訴人射擊時，主觀上已經有可能打到告訴人之身體重要部位，而造成告訴人死亡結果之認識，卻仍執意朝告訴人所駕駛行進中之白色車輛車身射擊，而非指向地面或對空射擊，以避免射中告訴人身體重要部位降低風險，被告黃韋翰主觀上具有殺人之不確定故意甚明。倘被告僅有警告之意思，被告黃韋翰於第1次射擊後，已經達成目的，卻仍未罷手，在未見有告訴人停車反擊或現場有何其他異狀之情形下，卻仍繼續加速追上告訴人的白色車輛，再為第2次射擊，被告黃韋翰辯稱僅為警告告訴人乙節，為事後卸責之詞，不足採信。 ⑸又被告歐文宏自承於被告黃韋翰第1次射擊後就知道黃韋翰開槍了等語（偵卷第29頁反面、148頁、原審卷第310頁）；且證人即被告黃韋翰於原審審理時亦證稱略以：第1次開槍後，歐文宏有問我發生什麼事，我有跟歐文宏說那台車好像是那天在笑傲江湖打我的，那台車就是告訴人的白色BMW等語（原審卷第297至298頁）。顯然被告歐文宏於被告黃韋翰第1次射擊後，就已經知道被告黃韋翰係對告訴人所駕駛之白色車輛開槍。又被告歐文宏於明知被告黃韋翰持有具殺傷力之上開槍彈之情形下，仍於被告黃韋翰第1次射擊後，迅速將銀色車輛駛出停車格，並快速追上白色車輛，讓被告黃韋翰為第2次射擊行為（參上開勘驗筆錄及翻拍照片），被告歐文宏年齡更長於被告黃韋翰，衡情當亦與被告黃韋翰一樣知道如果槍法不準可能會打到告訴人的身體重要部位造成死亡之認識，卻仍以駕車、追車之方式，容任被告黃韋翰為第2次射擊，被告歐文宏主觀上顯有與被告黃韋翰共同持有槍彈及不確定之殺人犯意聯絡，堪以認定。被告歐文宏辯稱，其不知道黃韋翰有帶槍，我是聽到槍聲想跑掉云云，為事後卸責之詞，不足採信。 ⒋按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。另槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有殺傷力之各式槍砲及子彈罪，其所謂「持有」，並非必須親自為之，如以共同犯罪之意思，而責由其中一人持有，基於共同正犯同負刑責之法理，該等未實際持有槍、彈者，仍應論以持有槍、彈罪之共同正犯。刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。法文中之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷。被告黃韋翰持有槍彈，由被告歐文宏駕駛小客車，見有仇隙之告訴人車輛，即朝車輛射擊，復加以追擊，並讓被告黃韋翰再次對告訴人射擊，被告2人共同持有槍彈及殺人未遂之共同犯意甚為明確，堪予認定。二、論罪科刑之理由：㈠按未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏或持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。被告黃韋翰自105年中間某日起至109年11月16日為警查獲時止，未經許可受人委託代為保管上開槍彈，為繼續犯；而被告黃韋翰為警查獲前，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於109年6 月10日修正公布，於同年月12日0時起施行，然被告黃韋翰之犯罪行為完結既繼續至寄藏行為終了時為止，從而被告黃韋翰所為自應依其查獲時業已修正生效之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項論處，並非屬行為後法律變更之情形，自無新舊法比較之問題。㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯。㈢所犯法條： ⒈核被告黃韋翰就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。至起訴意旨認被告黃韋翰係犯非法持有制式手槍、子彈罪，容有誤會，惟非法寄藏與持有槍彈，縱犯罪之行為態樣有不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，自不生變更起訴法條之問題。被告黃韋翰同時非法寄藏子彈6顆，為單純一罪。又被告黃韋翰係以一寄藏行為，同時觸犯非法寄藏制式手槍罪、非法寄藏子彈罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏制式手槍罪處斷。 ⒉核被告黃韋翰就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。起訴意旨雖認被告黃韋翰此部分行為尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪，然參諸前揭說明，被告黃韋翰此部分之持有行為應當然為上開寄藏行為所包括，不另論罪，起訴意旨顯有誤會。 ⒊核被告歐文宏就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪暨刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告歐文宏以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查犯罪事實欄部分，被告2人基於一殺人之單一犯意，在上開時、地，接續對告訴人擊發子彈，可認係在密接之時、地為前揭殺人未遂犯行，行為之獨立性薄弱，應論以接續犯。㈤被告2人就犯罪事實欄二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。㈥被告黃韋翰寄藏槍彈與殺人未遂行為，其間已相隔數年，且槍擊之殺人未遂部分係被告黃韋翰另行起意，故非法寄藏制式手槍罪與所犯殺人未遂罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告黃韋翰係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，顯有誤會。㈦被告2人就犯罪事實欄之殺人未遂部分，已著手為朝告訴人開槍射擊之行為，惟未擊中告訴人而未發生死亡結果而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈧對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。自首得減輕其刑之規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1項前段定有明文，此乃刑法第62條自首之特別規定，自應優先適用。查被告2人於犯罪事實欄二開槍犯案後，於109年11月16日17時30分許，在宋東霖陪同下一起向警方坦承其等寄藏、持有上開槍彈及開槍射擊告訴人之白色車輛等情，並報繳上開制式手槍1枝，業據被告2人於警詢、偵訊及原審訊問時供述在卷，且經證人宋東霖於警詢、偵查證述明確（偵卷第33至37頁、第107至108頁），是被告2人確係於有偵查犯罪權限之人發覺前即主動投案，並報繳其全部槍彈，被告黃韋翰就犯罪事實欄一所犯非法寄藏制式手槍罪部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑（依法得減輕至三分之二）；被告2人就犯罪事實欄二殺人未遂罪部分，符合刑法第62 條自首之規定，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。三、原審本於同上見解，適用刑法第25條第2頁、第62條前段、第271條第2項、第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項之規定，並審酌被告黃韋翰明知未經許可不得寄藏具殺傷力之槍彈，竟仍受託寄藏上開槍彈，且寄藏時間達數年之久，又僅因懷疑告訴人為之前與其起糾紛之人，即在公眾人車往來之道路上，不顧告訴人駕車行進中，竟朝白色車輛射擊，被告歐文宏明知被告黃韋翰非法持有上開槍彈及已開槍射擊白色車輛後，竟仍駕駛銀色車輛加速追上告訴人，讓被告黃韋翰為第2次射擊行為，被告2人均無視子彈除有可能擊中告訴人外，周遭之人亦有高度受流彈波及之危險，所為顯然已屬危害社會治安重大之案件，幸告訴人未因此有生命、身體之實質傷亡，被告黃韋翰與告訴人成立毀損和解，並非全然無悔意，兼衡被告黃韋翰高中肄業、未婚、目前從事板模工、有固定收入、需扶養母親，被告歐文宏高中畢業、已婚、育有一個約1歲之子女、從事土方工程、有固定收入、需扶養老婆、小孩等智識程度、工作、家庭經濟狀況及被告黃韋翰否認殺人未遂犯行，被告歐文宏則始終否認犯行之犯後態度，暨本案之行為動機、犯罪情節、態樣、手段、造成之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃韋翰部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準及定其應執行之刑；復說明：具有殺傷力之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至扣案之彈殼6顆，係已經擊發後所彈出之彈殼，均已經失其違禁物性質，均不予宣告沒收。又有關被告黃韋翰、歐文宏持以共同犯殺人未遂所使用之制式手槍1枝，業於被告黃韋翰所犯非法寄藏槍枝部分，依刑法第38 條第1項之違禁物之規定，為沒收之宣告，針對同一物品核無再依刑法第38條第2項之規定，於殺人未遂部分重複為沒收宣告之必要，併此敘明。另扣案之被告歐文宏案發當時所身著之黑色長袖上衣1件，僅係用以證明案發當日之行為人係被告歐文宏，非違禁物，亦難認屬供本案殺人未遂犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。被告黃韋翰提起上訴，否認殺人犯意，僅有恐嚇犯行，就持有槍彈部分認原審量刑過重，請求從輕量刑等語；被告歐文宏否認殺人犯意，亦否認持有槍彈云云。被告2人上訴意旨，係空言否認，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其等上訴為無理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，被告黃韋翰上訴意旨就寄藏槍彈犯行請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官陳信旗法　官陳俞婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳怡君中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第一項至第三項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴字第1375號

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