111年度上訴字第1534號｜刑事：侵占等｜裁判日期：113 年 09 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1534號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳湧仁選任辯護人江愷元律師邱群傑律師葉建廷律師上訴人即被告鄭莃平選任辯護人徐孟琪律師上訴人即被告陳亞溱選任辯護人王俊翔律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第352號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8518號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於就陳湧仁、鄭莃平、陳亞溱共同犯業務侵占罪（原判決事實欄一）暨應執行刑部分，均撤銷。陳湧仁犯如附表1所示二罪，各處如附表1「本院宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。鄭莃平犯如附表1所示二罪，各處如附表1「本院宣告罪刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣貳萬元，及應於保護管束期間內完成法治教育陸小時。陳亞溱犯如附表1編號2所示之罪，處如附表1編號2「本院宣告罪刑欄」所示之刑。其他上訴駁回。事實一、陳湧仁（原名陳德福）於民國104年間，因與元勛健康事業股份有限公司【下稱元勛公司，於104年2月12日設立，於108年8月7日解散】執行業務）之負責人劉耀勛等人看好醫學美容之前景，欲成立醫美診所，且為達節稅之目的，故由元勛公司與陳慧萍、張金池、陳秀英先於104年4月24日共同成立「祐安健康事業股份有限公司」（址設臺北市○○區○○○路0 段000巷0號1樓，下稱祐安公司，業於111年7月13日解散），再由祐安公司於000年0月間轉投資「凱薾診所」（址設臺北市○○區○○○路0段000巷0○0號、8號2樓；陳湧仁經元勛公司指派擔任法人股東代表人，並由祐安公司全體股東選任陳湧仁擔任監察人），由陳湧仁擔任凱薾診所之執行長，惟因陳湧仁當時為連江縣立醫院之醫師，無法擔任診所登記負責人，故先後聘僱具醫師資格之楊雅閔、陳玫圻、蔡啟聖擔任登記負責人，而其則以顧問之名，擔任凱薾診所之實質負責人暨執業醫師；鄭莃平為凱薾診所特別助理，負責向病患說明診療內容及費用；陳亞溱則擔任凱薾診所物理治療師，負責復健治療及協助鄭莃平向病患說明診療內容及費用，3人均為在凱薾診所從事業務之人。陳湧仁、鄭莃平及陳亞溱明知病患在凱薾診所治療所支付之診療費為凱薾診所之營業收入，應由病患自行以現金繳納予凱薾診所櫃臺人員或匯款至凱薾診所所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱凱薾診所台新銀行帳戶），不得私自向病患收取，竟分別為下列行為：㈠陳湧仁、鄭莃平共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，由陳湧仁利用為病患廖隆德診療之機會，於000年00月間某日在凱薾診所內，指示鄭莃平向廖隆德陳稱：其在凱薾診所接受陳湧仁醫師診療之費用應匯入鄭莃平所有台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱鄭莃平富邦銀行帳戶）繳納等語，致廖隆德及其家屬誤認此為凱薾診所正規收費流程，乃於附表2所示之時間，接續匯款如附表2所示之診療費總計新臺幣（下同）132萬元至鄭莃平富邦銀行帳戶內，再由鄭莃平將上揭診療費於如附表2備註欄所示之時間，轉帳至陳湧仁所有花旗銀行帳號0000000000號帳戶（下稱陳湧仁花旗銀行帳戶）內，以此方式將上開診療費由陳湧仁侵占入己。㈡陳湧仁、鄭莃平共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，由陳湧仁利用為病患王芷芸及其夫林世凱診療之機會，於000年00月間某日在凱薾診所內，指示鄭莃平向王芷芸陳稱：其與配偶林世凱在凱薾診所接受陳湧仁醫師診療之費用共101萬3,889元應匯入指定私人帳戶，其中第1筆診療，應先匯至鄭莃平所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱鄭莃平台新銀行帳戶）繳納等語，致王芷芸誤認此為凱薾診所正規收費流程，乃於如附表3編號1所示之時間，匯款如附表編號1所示之診療費（下稱第1筆診療費）至鄭莃平台新銀行帳戶，再由鄭莃平將第1筆診療費以現金及匯款轉交陳湧仁挪為己用；嗣王芷芸、林世凱完成前期治療後，陳湧仁、鄭莃平再與陳亞溱承接前揭業務侵占之犯意聯絡，由陳亞溱依陳湧仁之指示於107年2月10日以通訊軟體LINE向王芷芸表示：第2筆診療費應匯入新帳戶等語，並傳送陳湧仁所有陽信銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陳湧仁陽信銀行帳戶）存摺封面影本予王芷芸，王芷芸遂於如附表3 編號2所示之時間，再將如附表3編號2所示之診療費（下稱第2筆診療費）匯至陳湧仁陽信銀行帳戶內，以此方式將上開診療費由陳湧仁侵占入己。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分：一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條分別定有明文。㈡經查，本件檢察官起訴上訴人即被告陳亞溱與上訴人即被告陳湧仁、鄭莃平共同業務侵占王芷芸如事實欄一㈡所示之診療費，原審審理後，認陳亞溱除就原起訴書所載犯罪事實一㈡所載之第2筆診療費於理由欄中為論罪科刑外，就共同業務侵占第1筆診療費部分，則不另為無罪之諭知（見原審判決書第12頁）；又事實欄一㈡部分僅陳亞溱不服原審判決提起上訴，檢察官並未提起上訴，依前揭刑事訴訟法第348條第2項但書規定，上開不另為無罪諭知（即陳亞溱被訴共同業務侵占第1筆診療費部分）部分自非陳亞溱上訴範圍，即非本院審理範圍，合先敘明。二、證據能力部分：㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷二第160至176頁、第373頁至398頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠鄭莃平部分：上揭犯罪事實，業據鄭莃平於本院坦承不諱（見本院卷二第402至403頁、第409頁），核與證人王芷芸、證人即廖隆德之女黃宜涵、證人即凱薾診所會計林郁馨於警詢、偵訊及原審證述情節相符（見臺北地檢署108年度偵字第5183卷【下稱偵5183卷】第83至85頁、第123至127頁、士林地檢署108 年度偵字第8518號卷【下稱偵8518卷】第41至45頁、第79至85頁、第137至143頁、原審卷二第373至376頁、原審卷三第359至380頁），並有如附表2、3所示各該帳戶之開戶資料及歷史交易明細表、鄭莃平、陳亞溱與王芷芸間LINE對話紀錄、國泰世華銀行匯出匯款憑證2紙（匯款日期：106年11月13日、106年11月17日）、富邦銀行存入存根2紙（存款日期：106年11月24日、106年12月1日）、凱薾診所療程建議書（廖隆德）、臺北市商業處祐安公司案卷、凱薾診所療程建議書（王芷芸、林世凱）、凱薾診所基本資料查詢結果、臺北市政府衛生局109年9月10日北市衛醫字第1093075824號函暨附件凱薾診所開業執照、負責醫師執業執照及開業申請資料在卷可稽（見偵5183卷第29至30頁、第35至36頁、第41至46頁、第129至134頁、第333至348頁；偵8518卷第53至57頁、第61至69頁；原審卷一第21頁、第63至151頁），足認鄭莃平前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。㈡陳湧仁、陳亞溱部分：訊據陳湧仁固坦承於104年間，因與元勛公司之負責人劉耀勛等人看好醫學美容之前景，欲成立醫美診所，且為達節稅之目的，而由元勛公司與陳慧萍、張金池、陳秀英先共同成立祐安公司，再由祐安公司於000年0月間轉投資凱薾診所，並由陳湧仁擔任凱薾診所之執行長，惟因陳湧仁當時為連江縣立醫院之醫師，無法擔任診所登記負責人，故先後聘僱具醫師資格之楊雅閔、陳玫圻、蔡啟聖擔任登記負責人，陳湧仁則以顧問之名，擔任診所之實質負責人暨執業醫師，並與陳亞溱均坦承有以如附表2、3所示帳戶代為收取如事實欄一㈠、㈡所示凱薾診所向病患收取之診療費之事實，惟均矢口否認有何業務侵占犯行，陳湧仁辯稱：凱薾診所係我個人獨資經營，故所收取診療費本即均為我個人所有，故無業務侵占之主觀犯意；陳亞溱辯稱：依我個人主觀認知，凱薾診所本即為陳湧仁所有並實際營運，故我依陳湧仁之指示將如附表3編號2所示之第2筆診療費用匯款至陳湧仁指定帳戶，自無任何業務侵占之主觀犯意；鄭莃平則於本院就上揭事實均坦承不諱。惟，經查： ⒈陳湧仁於104年間，因與元勛公司之負責人劉耀勛等人看好醫學美容之前景，欲成立醫美診所，且為達節稅之目的，而由元勛公司與陳慧萍、張金池、陳秀英先共同成立祐安公司，再由祐安公司於000年0月間轉投資凱薾診所，並由陳湧仁擔任凱薾診所之執行長，惟因陳湧仁當時為連江縣立醫院之醫師，無法擔任診所登記負責人，故先後聘僱具醫師資格之楊雅閔、陳玫圻、蔡啟聖出面擔任登記負責人，陳湧仁則以顧問之名，擔任診所之實質負責人暨執業醫師；陳亞溱為凱薾診所物理治療師，負責復健治療及協助鄭莃平向病患說明診療內容及費用等工作；陳湧仁利用為廖隆德、王芷芸及林世凱診療之機會，於事實欄一㈠、㈡所示時間，分別指示鄭莃平、陳亞溱於事實欄一㈠、㈡所示時間向廖隆德、王芷芸表示：其等在凱薾診所接受陳湧仁醫師治療之費用應匯入指定私人帳戶等語，廖隆德、王芷芸乃將事實欄一㈠、㈡所示診療費匯款至指定之如附表2、3所示各該帳戶，由陳湧仁、鄭莃平代為收受而持有之事實，為陳湧仁、陳亞溱於原審及本院所不否認（見原審卷一第217頁、第174頁、第213頁、原審卷二第365至366頁、原審卷三第263頁、第356頁、第435至439頁；本院卷二第400至402頁），復有理由欄甲貳一㈠所示之證據附卷可參，此部分事實，首堪認定。 ⒉凱薾診所並非陳湧仁所獨資經營，而係祐安公司所轉投資：⑴證人即元勛公司設立時之負責人劉耀勛於偵訊證稱：凱薾診所是元勛公司投資之祐安公司附設的診所，祐安公司設立時，元勛公司持有祐安公司55％之股份，而我則持有元勛公司9 0％之股份，而凱薾診所設立之過程，係因我自己從事物流業，而我的小孩早產，聽到馬偕的林醫師說幹細胞可以幫助孩子，我就開始投資幹細胞，而我的表哥陳湧仁是神經外科醫師，所以我出資讓他主持醫療相關事宜，事後才成立凱薾診所，至於成立元勛公司，是因為我之前已經拿很多錢給陳湧仁，讓他進行跟學校的合作案，但覺得花了錢應該成立公司，才能掌握金流，所以才成立元勛公司，而元勛公司投資祐安公司，是為了分散風險，因為祐安公司裡面包含醫師及其親友之股權；元勛公司、祐安公司及凱薾診所之關係部分，元勛公司只有控股，祐安公司成立之目的就是為了凱薾診所，因為成立公司可以節稅，有些商品可以用公司名義採購，價格及稅金都會比較低，而錢的部分就是元勛公司撥給祐安公司，祐安公司則跟凱薾診所間會有金流往來等語（見偵8518卷第445至447頁）；證人張金池於偵訊證稱：我跟陳湧仁是臺大醫院的同事，當年我們要成立醫美診所，因為陳湧仁比較懂公司節稅，所以他想要先成立公司，由公司來投資診所，所以就由他來主導，但在合作過程中，因與陳湧仁理念不合，所以在祐安公司成立後，診所還沒成立前我就退出了等語（見偵8518卷第127頁）；證人沈林傑偵訊及原審證稱：當初因為我女兒與陳湧仁是臺大醫院的同事，經由我女兒介紹我才決定投資祐安公司成為股東，且是公司成立後才邀我入股，當時陳湧仁說祐安公司是經營醫美、健康醫療、生技產品及研究幹細胞，其下又設立凱薾診所等語（見偵8518卷第107頁），是上開證人除就凱薾診所係祐安公司所轉投資之證述除互核一致外，另依元勛公司及祐安公司之公司案卷以觀，元勛公司係104年2月12日設立，祐安公司則係104 年4月24日設立（見偵5183卷第335頁、第344至346頁），而元勛公司於104年3月30日與正本行建設公司（下稱正本公司）就臺北市○○區○○○路0段000巷0號1樓及地下一層簽訂不動產租賃契約，租約期間為104年5月15日起至109年5月14日（見偵5183卷第348至350頁），元勛公司經正本公司於104年4月13日同意後將上開不動產轉租予祐安公司（見偵5183卷第339頁），祐安公司再與和潤企業於104年7月25日簽立醫療器材之租賃契約，並由陳湧仁及劉耀勛擔任連帶保證人（見原審卷一第301至318頁），及祐安公司於104年11月27日召開之104年第2次董事會議紀錄之會議主題載明：「一、2015年（即104年）財務報告：目前因轉投資凱薾診所開幕近四個月來，月收入每月約100萬元...」（見本院卷一第353頁）卷內相關事證，且證人楊雅閔於本院證稱：我於104年間透過當時的先生介紹認識他學弟陳湧仁，陳湧仁找我來擔任擔任凱薾診所掛名負責人等語（見本院卷二第367至368頁），均可證明祐安公司之成立目的即為投資凱薾診所，且凱薾診所之資金來源亦源自祐安公司，並由陳湧仁擔任凱薾診所之實際負責人，是凱薾診所並非由陳湧仁所獨資經營等情，應堪認定。 ⑵至陳湧仁所提出之凱薾診所與蔡啟聖間之負責醫師聘任合約書，第7條載明凱薾診所之各項設備與經營權為甲方（即陳湧仁）所全權擁有，乙方（即蔡啟聖）僅為甲方所聘僱之醫師...（以下略）（見本院卷一第69至71頁），惟上開契約亦僅得證明陳湧仁確為凱薾診所之實際負責人，然尚無從證明其係獨資經營凱薾診所。 ⑶至陳湧仁雖提出其於104年4月20日就其所有之不動產與花旗銀行設定債權總額為1,440萬元之抵押權契約書（見本院卷一第75頁），欲說明凱薾診所確為其獨資經營，然其並未提出上開貸得款項實際使用之相關金流，自難僅以前開契約書即認定凱薾診所為陳湧仁獨資經營。 ⒊事實欄一㈠、㈡所示診療費均屬凱薾診所所有：黃宜涵於警詢時證稱：106年11、12月間，廖隆德在凱薾診所接受免疫療法及幹細胞治療，並依醫療時程分次給付醫療費用，截至106年12月1日共付163萬元，但後來因廖隆德後續病情惡化無法繼續治療，陳湧仁有退款31萬元給我們，實際支付醫療費用為132萬元，上開費用均是由我或廖隆德到銀行用匯款或現金存入鄭莃平所提供如附表2所示之帳戶，當時我也很困惑為什麼廖隆德在凱薾診所接受治療，診療費不是匯入凱薾診所的帳戶，而是匯入鄭莃平私人帳戶，但鄭莃平跟我說是因為方便查帳等語（見偵5183卷第125至127頁）、王芷芸於警詢、偵訊及原審證稱：106年12月至000年0 月間，我與我先生林世凱一起到凱薾診所施打幹細胞及生長因子療程，診療費由我分2次支付，第1次匯款60萬3,999元到鄭莃平名下帳戶，第2次匯款40萬9,890元到陳湧仁名下帳戶，前期是鄭莃平與我聯繫有關診療及費用相關事宜，後面某次療程費用才改由陳亞溱與我聯繫及提供帳戶，因為我不懂凱薾診所的經營模式，我認為來這邊看診就依診所制度，所以鄭莃平、陳亞溱告訴我匯款至那個帳戶，我就匯到那裡等語（見偵5183卷第83至85頁、偵8518卷第41至43頁、原審卷二第374至376頁），足徵廖隆德、王芷芸係為支付診療費予凱薾診所，始依鄭莃平、陳亞溱之指示將事實欄一㈠、㈡所示款項分別匯入如附表2、3所示之鄭莃平或陳湧仁之帳戶，則上開診療費自屬凱薾診所所有應收取之款項甚明，復經被告3人於原審一致供稱：我知道事實欄一㈠、㈡所示款項是病患支付給凱薾診所的診療費，屬於凱薾診所收入等語（見原審卷三第356頁），是被告3人係利用如附表2、3所示帳戶收取凱薾診所所有如事實欄一㈠、㈡所示診療費，亦堪認定。⒋被告3人利用如附表2、3所示帳戶收取如事實欄一㈠、㈡所示診療費均未返還凱薾診所，而係作為陳湧仁個人資金使用： ⑴事實欄一㈠部分：鄭莃平以鄭莃平富邦銀行帳戶收得診療費後，即將該診療費匯入陳湧仁花旗銀行帳戶內，再由陳湧仁於106年11月14日、同年11月17日、同年12月4日將上開診療費連同自有資金匯款300萬元、200萬元、100萬元至祐安公司所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱祐安公司台新銀行帳戶）之事實，業據陳湧仁、鄭莃平分別供述明確（見審訴卷第80至81頁、而原審卷一第267至269頁），並有鄭莃平富邦銀行帳戶、陳湧仁花旗銀行帳戶及祐安公司台新銀行帳戶開戶資料及歷史交易資料在卷可查（見偵5183卷第29至33頁、第201至268頁），又陳湧仁匯款予祐安公司之目的，係作為個人與祐安公司間之股東往來，嗣於107年4月2日祐安公司增資時，再以上開債權抵繳個人股款，亦有祐安公司107年4月2 日資本查核報告書暨所附股東以債權抵繳股款明細表附卷可憑（見臺北市商業處祐安公司案卷二第29至52頁），是鄭莃平、陳湧仁未將共同持有如事實欄一㈠所示診療費，交還凱薾診所，反係先轉移至陳湧仁名下，陳湧仁取得款項後即易持有為所有，作為其個人資金使用等情，亦堪認定。 ⑵事實欄一㈡部分：鄭莃平利用鄭莃平台新銀行帳戶收得王芷芸所支付第1筆診療費後，即將其中60萬元轉帳至陳湧仁台新銀行帳戶，餘款則以現金轉交陳湧仁，嗣陳湧仁取得上揭款項後，即陸續於107年1月12日自其陳湧仁台新銀行帳戶轉出5萬餘元，並於同年1月17日轉帳50萬元至其所有玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱陳湧仁玉山銀行帳戶）內，再於同日自陳湧仁玉山銀行帳戶匯款200萬元至元勛公司台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱元勛公司台新銀行帳戶）；另陳湧仁以陳湧仁陽信銀行帳戶收得第2筆診療費後，亦將該款項匯入其所有之玉山銀行帳戶，再於107年2月25日連同其自有資金匯款70萬元至元勛公司台新銀行帳戶等情，業經鄭莃平、陳湧仁供述在卷（見原審卷三第436頁），並有鄭莃平台新銀行帳戶、陳湧仁陽信銀行帳戶、陳湧仁台新銀行帳戶、陳湧仁玉山銀行帳戶及元勛公司台新銀行帳戶之開戶資料及歷史交易明細等在卷可稽（見偵5183卷第35至39頁、第41至42頁、第51至53頁、第195頁、原審卷三第211至215頁），足徵被告3人亦未將事實欄一㈡所示診療費返還予凱薾診所，反係匯入陳湧仁私人帳戶供其自由處分，再參以被告3人自始均未能清楚說明上開診療費後續用途與凱薾診所營運間之關聯性，審之凱薾診所營業支出，均係由凱薾診所會計林郁馨以凱薾診所帳戶內之款項支應，未曾委由他人處理，業經林郁馨於原審證述明確（見原審卷三第378至379頁），自無利用陳湧仁、鄭莃平私人帳戶支付凱薾診所營運費用之必要，是被告3人收取事實欄一㈡所示診療費後，並未將之交付凱薾診所或供該診所營運使用，反均轉由陳湧仁名下供其使用乙情，亦堪認定。 ⑶陳湧仁雖辯稱其已將事實欄一㈠所示診療費匯款至祐安公司帳戶，並將事實欄一㈡所示診療費於107年1月11日、同年2月14 日、同年2月23日、同年3月1日存（匯）款共計203萬5,000 元至祐安公司帳戶，並無侵占診療費云云，然事實欄一㈠、㈡所示診療費為凱薾診所所有之資金，且陳湧仁將事實欄一㈠所示診療費匯予祐安公司之目的，係作為個人與祐安公司間之股東往來，核與凱薾診所無關，顯已將上揭診療費視為自有資金在使用，業如前述。又陳湧仁雖另匯款203萬5,000元予祐安公司，有祐安公司台新銀行帳戶歷史交易資料在卷可參（見偵5183卷第257至258頁），然上開款項之來源不明，亦與事實欄一㈡所示診療費後續金流不符，且陳湧仁係將款項匯予祐安公司而非凱薾診所，自難認其有返還事實欄一㈡所示診療費予凱薾診所之舉。復查，被告3人未能提出其他積極事證證明其有返還上揭診療費予凱薾診所之情事，其等確有為事實欄一㈠、㈡所示侵占診療費之行為，堪以認定。⒌被告3人各有事實欄一㈠、㈡所示犯意聯絡及行為分擔： ⑴按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。⑵陳湧仁、鄭莃平、陳亞溱均明知事實欄一㈠、㈡所示診療費為凱薾診所營業收入，應歸屬凱薾診所所有，且依凱薾診所內部收費流程，係由病患自行以現金或匯款繳付予凱薾診所櫃臺人員，並無允許診所醫師、護理師私自向病患收受診療費，業經林郁馨於原審證述明確（見原審卷三第378頁），然陳湧仁竟利用為廖隆德、王芷芸及林世凱診療之機會，分別指示鄭莃平、陳亞溱以私人帳戶向廖隆德、王芷芸收取診療費，藉此將其業務上持有如事實欄一㈠、㈡所示診療費易為所有而挪為己用，其主觀上自有業務侵占之故意。另鄭莃平、陳亞溱在凱薾診所任職，並負責向病患說明診療內容及費用之業務，對於凱薾診所禁止醫師向病患私自收款之規定，自當知之甚詳，然其等明知陳湧仁前揭指示，已違反凱薾診所正規收費流程，竟仍配合陳湧仁之指示，以其自有帳戶或陳湧仁所提供帳戶向病患收款，再將收得診療費轉入陳湧仁私人帳戶內，供陳湧仁自由處分，是陳亞溱、鄭莃平為事實欄一㈠、㈡所示行為時，主觀上自有與陳湧仁共同侵占凱薾診所診療費之犯意聯絡甚明。再參以本案犯罪情節可知，陳亞溱、鄭莃平與病患聯繫診療費用事宜，並指示病患將診療費匯入私人帳戶等行為，實為陳湧仁實施業務侵占犯行不可或缺之一環，是陳湧仁、鄭莃平就侵占事實欄一㈠、事實欄一㈡第 1筆診療費等行為、陳湧仁、鄭莃平及陳亞溱就侵占事實欄一㈡第2筆診療費之行為間，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。是陳亞溱辯稱：其僅是聽從陳湧仁指示，並未無侵占行為及故意云云，自無足採。 ⒍至陳湧仁雖辯稱凱薾診所係其獨資經營云云，惟此部分為本院所不予採信，業經本院說明如前，是其所辯自非可採。㈢綜上所述，陳湧仁及陳亞溱前揭所辯，均無足採。本案事證已臻明確，被告3人前揭業務侵占犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠被告3人行為後，刑法第336條第2項之規定，業於108年12月2 5日修正公布，並於同年12月27日起生效施行，本次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，尚無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336條第2項之規定，先予敘明。㈡核陳湧仁、鄭莃平、陳亞溱所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又陳亞溱係利用如附表3編號2所示之帳戶向王芷芸收取事實欄一㈡所示第2筆診療費，自始均未實際持有該診療費，並不具業務侵占罪之構成身分，但其與有此身分之陳湧仁就上開侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。再參酌陳亞溱之犯罪情節，其僅係依陳湧仁之指示提供陳湧仁陽信銀行帳戶資料予王芷芸支付診療費，並未實際獲得或使用上開款項，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈢陳湧仁與鄭莃平就事實欄一㈠、㈡所示犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯；陳亞溱就事實欄一㈡所示侵占第2筆診療費之犯行，與陳湧仁、鄭莃平有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。㈣鄭莃平先後以如附表2所示之帳戶向廖隆德收取診療費、陳湧仁及鄭莃平先後以如附表3所示之帳戶向王芷芸收取診療費之數舉動，均係在密切接近之時間、地點緊密實施，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數舉動之接續實施，各論以接續犯之一罪。㈤鄭莃平、陳湧仁所為事實欄一㈠、㈡所示業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、撤銷改判之理由：㈠凱薾診所之營運資金主要係來自祐安公司，原判決未就此節予以釐清，容有未當。㈡鄭莃平上訴後業已坦承犯行之情事，堪認其犯罪後之態度與原審已有不同；陳湧仁上訴後業將所侵占之款項返還凱薾診所（詳後述），原審量刑時未及審酌上開有利於被告3人之科刑因素，而為刑罰量定，致量刑稍嫌過重，亦有未恰。㈢綜上，鄭莃平以此上訴請求從輕量刑，即屬有據；陳湧仁、陳亞溱上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決事實一部分予以撤銷改判。四、科刑：爰審酌陳湧仁、鄭莃平及陳亞溱任職凱薾診所，竟利用為病患治療之機會，由陳湧仁指示鄭莃平、陳亞溱以如附表2、3所示之帳戶向病患收取診療費後交予陳湧仁私人使用，致凱薾診所受有財產上損失，並衡酌鄭莃平上訴後終坦承犯行、陳湧仁及陳亞溱雖否認犯行，惟陳湧仁業已將所侵占之款項返還凱薾診所（詳後述）之犯後態度，兼衡被告3人未曾經法院判處罪刑之素行、犯罪動機、目的、手段、各自參與情節及分工、自述之智識程度及家庭經濟狀況（陳湧仁：博士畢業、目前擔任醫師、月收入20萬元、已婚、有4個未成年子女、需扶養父母及小孩；鄭莃平：大學畢業、目前擔任行政專員、月收入4萬元、未婚、需扶養父母；陳亞溱：大學畢業、目前自己開公司做保養品、月收入5萬元、未婚、無需扶養任何人，見本院卷二第406至407頁）等一切情狀，就被告3人各量處如附表1「本院宣告罪刑」欄所示之刑。又本院審酌鄭莃平、陳亞溱僅為受僱之人，聽從陳湧仁指示從事本次犯行之主從地位與參與程度，並非主導犯罪之人，爰諭知上開所宣告之刑均以1,000元折算1日；並審酌陳湧仁犯罪後業已將犯罪所得返還凱薾診所（詳後述），而填補其犯罪所生之危害，雖尚無必須令陳湧仁入監服刑之必要，然陳湧仁為圖個人私利而犯本罪，認仍應給與陳湧仁相當之懲儆，爰諭知上開所宣告之刑以3,000元折算1日之易科罰金折算標準，始為公允。另審酌陳湧仁、鄭莃平各次犯罪手法雷同，且犯罪時間相近，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，應綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各罪彼此間之關聯性（例如：數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性）、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限、對被告施以矯正之必要性，分別定其應執行如主文第2、3項所示之刑，並仍分別諭知上開易科罰金之折算標準，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。五、緩刑部分：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。㈡查鄭莃平未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，此有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷二第347頁），其先前因一時短於思慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，本院認其歷經此次偵審程序，當能知所警惕而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又為深植鄭莃平守法觀念，記取本案教訓，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予其相當程度負擔之必要，爰依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束，復依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，諭知其應向公庫支付2萬元暨應參加法治教育6小時。㈢陳湧仁雖亦請求為緩刑之諭知，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。本件審酌陳湧仁於原審及本院審理中始終未能就自己所為犯行知所悔悟，顯見對於自己違犯法律之行為並無確切之認識，為使陳湧仁深刻瞭解其所為與法律之誡命相違，知所警惕，兼衡其經宣告之刑為得易科罰金之刑，本院認對其所宣告之刑並無暫不執行為適當之情形，附此敘明。六、沒收部分：㈠陳湧仁因事實欄一㈠、㈡所示業務侵占犯罪而取得診療費132萬元、101萬3,889元，均屬其犯罪所得，惟其已於111年10月20日將上開款項匯回凱薾診所所有之玉山銀行臺北分行帳號0000000000000號帳戶（下稱凱薾診所玉山銀行帳戶），此有凱薾診所玉山銀行存摺影本及存摺回條影本附卷可參（見本院卷二第335至338頁），則如本案仍對陳湧仁諭知沒收上揭犯罪所得，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。㈡本案鄭莃平以如附表2、3所示帳戶取得診療費，均已全數轉交予陳湧仁，已如前述，且無證據證明鄭莃平、陳亞溱有因本案獲得任何好處或報酬，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：一、陳湧仁意圖使祐安公司得財產上不法之利益，明知陳秀英欲以200萬元購買原祐安公司股東張金池持有之20萬股股票（總價200萬元），而陳秀英業於104年12月17日將併同其他款項總計300萬元匯至祐安公司台新銀行帳戶內作為股款價金，竟仍向張金池表示陳秀英僅願以100萬元受讓該20萬股股票，並偽造陳秀英簽署之讓渡書交付予張金池，致張金池陷於錯誤而同意交易。陳湧仁遂於000年0月間以臺灣銀行票號BA0000000號、面額100萬元之支票交付張金池，充作出售20萬股之股款，使祐安公司獲取100萬元之不法利益，因認陳湧仁涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。二、陳亞溱及陳湧仁均明知外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在我國境內經營業務，亦均明知由陳亞溱擔任代表人之塞席爾商CAIRE INTERNATIONAL INVESTMENT CORP.公司（下稱CAIRE公司）並未於我國辦理相關登記，竟仍自106年11月24日起，由陳湧仁推由陳亞溱代表CAIRE公司擔任「凱薾國際生醫有限公司」（下稱凱薾公司）之股東及董事，並對外代表凱薾公司執行業務，因認陳湧仁、陳亞溱涉犯公司法第371條第2項之外國公司非法經營業務罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。參、本院之判斷：一、陳湧仁被訴行使偽造私文書及詐欺得利部分：㈠公訴意旨認定陳湧仁涉犯前開罪嫌，無非係以陳湧仁之供述、證人張金池、陳秀英之證述、陳秀英署名之讓渡書、張金池簽立之收據、陳秀英匯款至祐安公司台新銀行帳戶之匯款單、祐安公司登記資料案卷所示之證據為其主要論據。㈡訊據陳湧仁固坦承於000年0月間以100萬元之價格向張金池購得祐安公司所發行20萬股，並交付臺灣銀行面額100萬元支票1紙（票號：BA0000000號、發票日：105年8月23日，下稱本案支票）予張金池支付價款之事實，惟堅詞否認有何行使偽造私文書及詐欺得利犯行，辯稱：我向張金池購買股份時，並未謊稱陳秀英之名義，亦未提供偽造之讓渡書等語。經查： ⒈陳湧仁於000年0月間以100萬元之價格向張金池購買其所有祐安公司20萬股股份，並交付本案支票予張金池，嗣張金池於105年8月25日持本案支票兌現取得100萬之事實，為陳湧仁所不否認（見原審卷一第216頁），核與張金池於偵訊及原審時證述情節相符（見偵8518卷第127至129頁、原審卷三第112至131頁），並有祐安公司發起人名冊、106年10月股東名冊及本案支票照片在卷可佐（見臺北市商業處祐安公司案卷一第11頁、原審卷一第347頁、原審卷三第159頁），此部分事實，首堪認定。 ⒉張金池於偵訊及原審證稱：祐安公司設立時我投資200萬元成為原始股東，並取得20萬股，但因為我與陳湧仁理念不合，我於000年0月下旬決定要退股，但當時陳湧仁跟我說因公司法之規定，公司剛成立1年之內，原始股東不能辦理退股，直到隔年(105)年6、7月時，陳湧仁才再次與我商談退股事宜，當時陳湧仁先用LINE向我表示要由陳秀英承接我的股份，但陳秀英只願意以100萬元來承接，我當時想盡早退出，就同意此價格，嗣於105年8月23日陳湧仁與我相約在咖啡廳見面，並交付陳秀英簽署之讓渡書及本案支票給我，我即於同日將本案支票存入我的金融帳戶內提示兌現等語（見偵8518卷第127至129頁、原審卷三第112至131頁），張金池就上開證述雖前後陳述一致，然陳湧仁否認有以陳秀英名義向張金池購買股份並交付讓渡書如前，且張金池所提供與陳湧仁間之LINE對話紀錄，已無法開啟閱覽，有士林地檢署110年12月22日士檢卓周110蒞12916字第1109056704號函暨附件勘驗報告在卷可稽（見原審卷三第327至339頁），是陳湧仁與張金池就本案買賣股份之經過各執一詞，陳湧仁是否有公訴意旨所指上情，自需其他積極證據相佐。 ⒊公訴人雖以陳秀英之證述、臺灣土地銀行104年12月17日匯款申請書及讓渡書為論據，然查： ⑴陳秀英於104年12月17日匯款300萬元予祐安公司，固有臺灣土地銀行104年12月17日匯款申請書在卷可稽（見偵5183卷第327頁），然就上揭匯款之原因，陳秀英先於107年10月26日之警詢證稱：陳湧仁於000年00月間祐安公司股東會上說原始股東張金池要將持有200萬元退股，希望我與沈林傑將張金池原持有股份買下，另外還有一位股東說要入股100萬元，但錢尚未到位，也需要我再支出100萬元承接該股東之股份，我才會匯款300萬元至祐安公司等語（見偵5183卷第110頁）；復於108年7月30日之警詢改稱：104年間祐安公司辦理現金增資，增資金額為1,000萬元，增資後股東股份比例分配，我要另外再繳納400萬元，其中300萬元匯給祐安公司、100萬元匯給凱薾診所等語（見偵5183卷第111頁）；再於原審證稱：陳湧仁於104年12月17日前有打電話聯繫沈林傑，並說張金池要退股，希望我們把張金池的股份吃下來，也就是200萬元，另外祐安公司又遇到增資，所以我才會匯款300萬元到祐安公司，其中100萬元為增資款，200萬元則為購買張金池股份之股款，張金池要退股的事情，我印象很深是陳湧仁在電話中講2次，所以我知道，但陳湧仁是否有在股東會上講退股的的事情，我已經忘記了等語（見原審卷三第92至93頁、第103至104頁），是陳秀英就其何以於104 年12月17日匯款300萬元予祐安公司之原因，前後證述已有不同，再參以陳湧仁與沈林傑於104年12月17日往來電子郵件，陳湧仁於同日上午10時42分許傳送：根據祐安公司2015年第2次董事會會議紀錄，第1次增資額為1000萬，請陳秀英董事匯入祐安公司台新帳戶300萬元、凱薾診所台新帳戶100萬元等訊息後，沈林傑即於同日中午12時7分許覆以：已電匯入帳300萬元及100萬元，惠請查收等情，並未提及購買張金池原始股份事宜，亦有前揭電子郵件在卷可佐（見偵5183卷第325頁），足徵陳秀英於104年12月17日匯款300萬元至祐安公司之目的，係為支付祐安公司增資款，並非購買張金池原始股份，則公訴意旨所指，即陳秀英欲以200萬元購買張金池所持有20萬股而於104年12月17日將併同款項總計300萬元匯至祐安公司帳戶一節，已難採信。 ⑵至檢察官聲請就讓渡書上陳秀英簽名筆跡與陳湧仁本人筆跡送內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）為筆跡鑑定（見本院卷二第129頁），欲證明讓渡書上陳秀英簽名筆跡為陳湧仁所偽造。對此，本院前於112年6月5日已就上開事項函請刑事警察局為筆跡鑑定，經該局函復結果為：說明：「二、經檢視鑑定資料及事項，因附件甲類「陳秀英」字跡與乙類「陳德福」字跡間缺乏類同字跡，且書寫方式不同，故依現有資料無法認定；三、本案如有續鑑需要，建請蒐集陳秀英本人平日於待鑑文件相近期間、以相同書寫方式所寫簽名字跡原本多件，連同本次送件資料，彙送本局憑辦」等情，有該局112年8月28日刑理字第1120075640號函附卷可佐（見本院卷二第75至76頁），又檢察官依刑事警察局上開函復意旨向本院聲請再為筆跡鑑定（見本院卷二第129頁），然經本院多次通知陳秀英到庭，惟其均未到庭，此有本院送達證書及報到單在卷可參（見本院卷二第115頁、第125頁、第141 頁、第153頁、第215頁、第263頁、第295頁、第361頁），本院就此部分即無調查之可能性，而認無再送鑑驗之必要，附此敘明。 ⑶又張金池所提出股份轉讓書上陳秀英之簽名，並非陳秀英親自或授權他人簽名乙節，固據陳秀英於原審證述明確（見原審卷三第93至94頁），然上揭轉讓書究為何人所製作、何人交付予張金池等重要情節，除張金池前開證述外，尚無其他證據予以補強，而張金池與陳湧仁商談買回股票事宜之過程中，陳秀英均未參與或在場見聞，業經陳秀英、張金池證述一致（見原審卷三第93頁、第115至116頁），是陳秀英證述前詞，自不足以補強張金池指稱陳湧仁謊稱陳秀英名義向其購買股份，並交付偽造轉讓書等情之真實性。 ⑷復查，公訴人未提出其他積極證據證明陳湧仁有向張金池佯以陳秀英僅欲以100萬元購買股份，並交付偽造轉讓書之行為，自難僅憑張金池之單一指訴，逕以詐欺得利、行使偽造私文書罪相繩。二、陳湧仁、陳亞溱被訴外國公司非法經營業務部分：㈠公訴意旨認定陳湧仁、陳亞溱涉犯前開罪嫌，無非係以陳湧仁、陳亞溱之供述、經濟部109年5月6日經授商字第10901074530號函、凱薾公司登記資料案卷所示之證據為其主要論據。㈡訊據陳湧仁、陳亞溱均堅詞否認有何外國公司非法經營業務犯行，均辯稱：CAIRE公司僅是單純投資凱薾公司，並指派陳亞溱擔任法人股東代表人，被告2人均未以CAIRE公司之名義在我國執行業務，不成立外國公司非法經營業務罪等語。經查，CAIRE公司於106年8月24日由經濟部投資審議委員會（下稱投審會）核准投資我國凱薾公司，並指派陳亞溱擔任法人股東代表人；嗣於106年11月24日經凱薾公司全體股東同意，選任陳亞溱擔任凱薾公司董事（即公司法第27條第2 項之法人代表董事），對外代表凱薾公司執行業務之事實，業經陳湧仁、陳亞溱於原審及本院分別陳述明確（見原審卷一第267至269頁、本院卷二第403至404頁），並有凱薾公司106年11月24日股東同意書、公司章程、投審會106年8月24 日經審一字第10600194260號函、106年10月13日經審一字第10600240780號函、CAIRE公司指派書在卷可稽（見臺北市登記處凱薾公司案卷第53至55頁、第58至63頁）。是陳亞溱既為公司法第27條第2項之法人代表董事，則其基於凱薾公司董事身分，自得依公司法第108條第1項前段規定對外代表「凱薾公司」在我國執行業務，況遍查全卷，亦未見被告2人有何以CAIRE公司名義在我國經營業務之事實及證據，自難逕以外國公司非法營業罪嫌相繩。三、檢察官上訴意旨略以：㈠陳湧仁被訴行使偽造私文書及詐欺得利部分：有關張金池退股事宜，都是透過陳湧仁居間處理，而上開讓渡書，收據，確實是由陳湧仁交給張金池收執，讓渡書上「陳秀英」之簽名，並非是陳秀英本人所簽署，而陳秀英亦無授權包括陳湧仁在内之任何人代為簽署，從而讓渡書上之「陳秀英」簽名，確實係陳湧仁所偽造無訛。再祐安公司於104年4月24日設立登記時，乃迄107年2月11日申請董監事之變更登記時，祐安公司之「實收」資本額均為1,500萬元，祐安公司既無增資之事實，益徵陳秀英所述上開時點匯入祐安公司帳戶內300萬元中之200萬元，係承買張金池退股股權20萬股份，另外之100萬元係因陳湧仁對之佯稱祐安公司增資因而匯入無訛，是陳湧仁所稱增資云云，純屬詐騙、誘使陳秀英匯款之話術。㈡陳湧仁、陳亞溱被訴外國公司非法經營業務部分： CAIRE公司固於106年8月24日由投審會核准投資凱薾公司，然依外國人投資條例第12條規定「投資人得以其投資每年所得之孳息或受分配之盈餘，申請結匯」，是CAIRE公司僅得受有凱薾公司營業獲利之孳息或盈餘之分配，而不得插足凱薾公司任何營運行為。本件CAIRE公司負責人陳湧仁推由陳亞溱擔任凱薾公司之董事，而以凱薾公司代表人身份，對外執行業務，已與上開外國人投資條例第12條規定相違。原審徒以陳亞溱係基於凱薾公司董事身分，對外代表「凱薾公司」在我國執行業務，並非以CAIRE公司名義營業甚明，認無違反公司法第371條第1項之規定等為由，諭知陳湧仁、陳亞溱就此被訴違反公司法第371條第1項、第2項規定無罪，認事用法，殊無違誤。四、本院查：㈠陳湧仁被訴行使偽造私文書及詐欺得利部分： ⒈就陳湧仁是否確有交付讓渡書予張金池，並向張金池佯稱係陳秀英購認其持股，且陳秀英僅願以100萬元認購云云，經核卷內事證僅有張金池之單一指訴，並無其他補強證據，業經本院說明如前。再祐安公司於104年4月24日設立登記迄107年2月11日申請董監事之變更登記時，祐安公司之實收資本額雖均為1,500萬元，然依陳秀英提出之出資紀錄（見偵5183卷第323頁），其於106年8月4日前，一共提供850萬元（包含匯入元勛公司、祐安公司、凱薾診所及陳湧仁台新銀行帳戶），且依祐安公司委託會計師於107年4月2日編製之資本查核報告書檢附陳秀英債權抵繳股款明細表所載，陳秀英、沈林傑所出資之850萬元，其中於105年4月25日至106年10月26日共匯款200萬元至祐安公司台新銀行帳戶部分，已由會計師認列以陳秀英名義增資200萬元（見祐安公司案卷二之股東以債權抵繳股款明細表【陳秀英】、本院卷二第331頁），扣除原始出資之100萬元外，陳秀英、沈林傑其餘出資550萬元部分，則經會計師認定係屬借款予陳湧仁之資金，而被會計師認列為陳湧仁個人增資款項（共認列陳湧仁增資4,331萬元，見祐安公司案卷二之股東以債權抵繳股款明細表【陳德福】、本院卷二第332至337頁），於該次增資之後，迄至祐安公司於107年10月12日再次製作股東名冊前，祐安公司已再將會計師前開所認列為陳湧仁增資款4,331萬中之3,441萬，由真實出資者進行調整，並將陳秀英、沈林傑之出資改為陳秀英250萬元、沈林傑600萬元，有祐安公司股東名冊在卷可稽（見原審卷三第161頁），適可說明陳秀英、沈林傑所為之出資確有取得相對應之股份，益徵陳秀英、沈林傑於104年12月17日所匯款至祐安公司台新銀行帳戶之300萬元，並非作為認購張金池原持有股份，而屬對祐安公司之增資款等情，亦堪認定。 ⒉綜上，檢察官所執前開上訴理由，仍無法為不利於陳湧仁之認定，因此，檢察官之上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述尚無從推翻原審之認定，其上訴為無理由，應予駁回。㈡陳湧仁、陳亞溱被訴外國公司非法經營業務部分： ⒈按外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力，公司法第4條第2項定有明文；外國專業投資機構得否被選為董事或監察人乙節，查外國專業機構（簡稱 QFII）制度於92年10月2日廢除，現行來台投資之華僑及國外人計分分四類，分別為「境內、外外國機構投資人」及「境內、外華僑及外國自然人」。依貴部（即經濟部）投審會88年8 月7日經（88）投審四字第88724535號函釋，華僑及外國人依「華僑及外國人投資證券管理辦法」投資證券且擬出任董事、監察人參與投資事業之經營時，已屬直接投資範疇，應另檢具原始取得股份之相關證明文件報貴部投審會核備後，再憑以向公司登記主管機關辦理登記。是以外國機構投資人具法人資格者，得被選為公司之董事或監察人，並應依公司登記主管機關之規定辦理登記（金融監督管理委員會【金管會】95年11月1日金管證四字第0950148282號函釋意旨參照）。 ⒉檢察官上訴意旨雖指稱CAIRE公司依外國人投資條例第12條規定，僅得受有凱薾公司營業獲利之孳息或盈餘之分配，而不得插足凱薾公司任何營運行為。然依公司法第4條第2項規定，CAIRE公司於法令限制內本得與本國公司具有相同之權利能力，其自得依公司法第27條第1項規定，擔任被投資公司之法人董事或監察人，或同條第2項規定，由其法人股東代表人當選為被投資公司之董事或監察人，此亦與前開金管會之函釋意旨相符。再公司法第371條第1項係指外國公司未經辦理分公司登記，即直接以「外國公司名義」在國內經營業務，方違反同條第2項之情形，業經本院說明如前，檢察官上訴意旨仍就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明陳湧仁、陳亞溱涉犯外國公司非法經營業務犯行，以供本院調查審酌，其上訴亦為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官黎惠萍法　官張少威以上正本證明與原本無異。不得上訴部分陳湧仁、鄭莃平、陳亞溱被訴共同業務侵占部分，被告及檢察官均不得再上訴。陳湧仁、陳亞溱被訴外國公司未經登記在我國境內經營業務部分，檢察官不得再上訴。陳湧仁被訴詐欺得利、行使偽造私文書部分，檢察官如不服本判決，得提起上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官曾鈺馨中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前2項之未遂犯罰之。附表1：編號對應犯罪事實原判決宣告罪刑(含沒收) 本院宣告罪刑 ⒈ 事實欄一㈠陳湧仁共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳湧仁共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。鄭莃平共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。鄭莃平共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ⒉ 事實欄一㈡陳湧仁共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零壹萬參仟捌佰捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳湧仁共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。鄭莃平共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。鄭莃平共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳亞溱共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳亞溱共同犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表2：編號匯款日期 (民國) 匯款金額 (新臺幣) 收款帳戶備註 ⒈ 106年11月13日 31萬元鄭莃平富邦銀行帳戶鄭莃平於106年11月14日再將左列金額款項匯至陳湧仁花旗銀行帳戶 ⒉ 106年11月17日 41萬元同上鄭莃平於106年11月17日再將左列金額款項匯至陳湧仁花旗銀行帳戶 ⒊ 106年11月24日 36萬元同上鄭莃平於106年11月24日再將左列金額款項匯至陳湧仁花旗銀行帳戶 ⒋ 106年12月1日 24萬元同上廖隆德原匯款55萬元至鄭莃平富邦銀行帳戶，惟廖隆德病情惡化，無法繼續治療，故陳湧仁退款31萬元予廖隆德。鄭莃平於106年12月1日再將左列金額款項匯至陳湧仁花旗銀行帳戶附表3：編號匯款日期匯款金額收款帳戶備註 ⒈ 107年1月2日 60萬3,999元鄭莃平台新銀行帳戶鄭莃平於107年1月8日再將60萬元匯至陳湧仁台新銀行帳戶 ⒉ 107年2月14日 40萬9,890元陳湧仁陽信銀行帳戶

臺灣高等法院111年度上訴字第1534號

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