111年度上訴字第1698號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 07 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1698號上訴人即被告江晉豪選任辯護人劉君豪律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第795號，中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11457號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實江晉豪與陳任廷（業經原審判決確定）均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣前開第三級毒品之犯意聯絡，由陳任廷提供其友人為抵押積欠之新臺幣（下同）5,000元所交付、內含上開第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），供江晉豪在網路上兜售，江晉豪即於民國110年3月6日，以「台中」之暱稱（ID：@000000000000000），在通訊軟體抖音之「光華藥局」公開留言區，刊登販售毒品咖啡包之訊息：「來吧最新魔王比喝的還要硬，喝的最硬也沒魔王硬」，為警於翌（7）日執行網路巡邏而發覺，遂喬裝為買家，向江晉豪佯稱有意購買，雙方改以通訊軟體LINE聯繫，陳任廷、江晉豪為賺取5,000元之利潤及車馬費，同意以1萬1,500元之價格出售10包毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警約定於同年月8日21 時20分許，在桃園市○○區○○路000○0號前交易。嗣渠等碰面，由陳任廷將毒品咖啡包10包交予喬裝買家之員警，江晉豪則收取價款1萬1,500元，員警旋即表明身分將其2人逮捕，並扣得毒品咖啡包10包（總毛重63.14公克，驗前總淨重49.64公克，驗餘淨重48.19公克）、陳任廷所有供聯繫犯罪使用之三星牌手機（IMEI ：00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、江晉豪所有供聯繫犯罪使用之OPPO牌手機各1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）。理由甲、程序部分壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分壹、得心證之理由一、訊據被告對事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱（偵卷第45-50、131-132頁，原審卷二第57、214頁，本院卷第56、78、83頁），核與共犯陳任廷於偵查及原審中之供述相符（偵卷第23-29、138頁，原審卷二第281、320頁），並有員警職務報告、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、現場查獲照片、毒品販售廣告訊息暨通訊軟體對話紀錄翻拍照片（偵卷第19、57-61 、79-108、143、145頁）可佐，另有扣案之毒品咖啡包10包、三星牌手機（IMEI：00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO牌手機各1支（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）可憑。又前揭毒品咖啡包經鑑定後，檢出第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（總毛重63.14公克，驗前總淨重49.64公克，驗餘淨重48.19公克），有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1100031922號鑑定書（偵卷第151頁）可參，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。二、又販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理，且本件被告亦供承「我販賣毒品是為了要賺錢」等語（本院卷第83頁），足見其確係基於營利之意圖而販賣第三級毒品甚明。從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。貳、論罪部分一、按甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。二、本案為警方喬裝為購毒之人，自始不具購毒真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就上開犯行與共犯陳任廷有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告持有第三級毒品純質淨重約2.48公克，未達5公克以上，有上開鑑定書可參（偵卷第151頁），並無持有低度行為為販賣未遂高度行為所吸收之問題，附此說明。三、刑之加重減輕（一）累犯部分：被告前因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第211號判決判處有期徒刑1年10月確定，於105年6月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年2月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科與本案犯罪類型不同，尚難認其係存有高度犯罪意識而一再犯同一或相類之罪，故認無依累犯規定加重其刑之必要。（二）未遂犯及偵審自白部分：被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為警方所喬裝而不遂，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。四、至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第84頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項規定遞減輕其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑1年9 月，而被告販售之第三級毒品咖啡包共10包，數量非少，驗前淨重達48.19公克，重量非輕，其所為危害他人身心健康、影響社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理。參、駁回上訴理由一、原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白及未遂減輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，侵害多數人之生命、身體法益，危害社會、國家之健全發展，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其自陳國中畢業之教育程度、案發時職業為工、家庭經濟狀況勉持，暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並就沒收部分敘明：①扣案之毒品咖啡包10包，經檢出含有第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，而為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又盛裝毒品咖啡包之包裝袋10只，因殘留微量毒品而無法完全與上開第三級毒品析離，併予宣告沒收銷燬；②扣案OPPO牌手機1支為被告所有供本案犯行所用（共犯陳任廷所有之三星牌手機，業經原審諭知沒收確定），且為被告所自承（偵卷第47頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。二、被告提起上訴，其因經濟狀況不佳，為籌措母親之醫藥費為本案犯行，原審量刑過重，請求輕判等語。（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。（二）原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並就本件販賣咖啡包之數量與對價加以審酌，以及其為未遂犯及偵審自白犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，復審酌其智識程度、家庭狀況等情，而被告販賣含第三級毒品成分之咖啡包共10包，數量非少，危害他人身心健康，對社會秩序造成之影響非輕，且本案並無刑法第59條之適用，亦經本院詳述理由如前。而原審之量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事，原審量處有期徒刑1年10月，並無過重或失衡可言，其量處之刑度尚屬適當。從而，被告執前詞提起上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官桑子樑中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴字第1698號

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