111年度上訴字第1946號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：111 年 08 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1946號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高啟森選任辯護人洪煜盛律師林詠嵐律師黃重鋼律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度訴緝字第42號，中華民國111年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第1919號、106年度偵字第16337號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。其他上訴駁回。前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由壹、審理範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2 項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是檢察官不服原審判決提起上訴，而於上開規定修正通過施行後之111年6月1日始繫屬於本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定及最高法院110年度台上字第5375號判決意旨，參以檢察官上訴書之記載僅就被告高啟森經原審量處之刑及應執行刑有所爭執（見本院卷第31至32頁），並於本院審理中確認僅就原審所為科刑上訴（見本院卷第127頁），本案上訴之效力及其範圍應依修正後刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告就各罪所處之刑及應執行刑，不及於原判決就被告犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收與否之認定部分。貳、原審認定之事實、論罪：一、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、原審認定被告如原判決事實欄一㈠至㈢所犯均係刑法第342第1項之背信罪、如原判決事實欄二㈠及㈡所犯均係刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪、如原判決事實欄三所犯係刑法第339條第1項之詐欺取財罪、如原判決事實欄四所犯係刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。被告偽造「潘樂芸」之署押，係偽造私文書之部分行為，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如原判決事實欄四所為係於密接之時、地所為，侵害法益同一，為接續犯之一罪。而如原判決事實欄二㈠及㈡所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，均應依刑法第55條前段規定從一重論以行使偽造私文書罪。以上各罪並予分論併罰（見原判決第7至8頁理由欄貳之二㈠所載），先予敘明。參、科刑之說明：一、被告前有如下判處罪刑及執行完畢之情形：㈠於100年間因違反廢棄物清理法等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度訴字第1635號判決：⑴竊佔罪，處有期徒刑6月，⑵非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1年6月；於上訴後，經本院高雄分院（下稱高雄高分院）以100年度上訴字第886號判決：⑴部分駁回上訴，⑵部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月；復經最高法院以101年度台上字第3848號判決：⑴部分駁回上訴確定，⑵部分撤銷原判決，發回原審；再經高雄高分院以101年度上更一字第72號判決：⑵部分撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月確定。㈡於101年間，因違反稅捐稽徵法案件，經高雄地院以100年度重訴字第25號判決判處有期徒刑5月確定。㈢於100年間，因詐欺等案件，經高雄地院以100年度易字第123 5號判決：⑴詐欺罪，處有期徒刑6月，⑵竊盜罪，處有期徒刑 3月，應執行有期徒刑8月確定。㈣於101年間，因竊盜案件，經高雄地院以101年度簡字第1060號判決判處有期徒刑5月確定。㈤於101年間，因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以101年度易字第800號判決：⑴攜帶兇器毀壞安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑6月，⑵竊盜罪，處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月確定。㈥被告於101年3月27日入監，上開㈠⑴、㈡、㈢案件接續執行，已於102年5月29日執行完畢。嗣上開㈠至㈤等罪經高雄高分院於 102年8月30日以102年度聲字第928號裁定應執行有期徒刑3 年8月，並於同年9月17日確定，其餘應執行之刑接續執行，被告於104年4月20日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於105年6月10日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。二、被告於前揭一之㈠⑴、㈡、㈢案件接續執行而於102年5月29日執行完畢後5年內故意再犯本案各罪，均為累犯。惟檢察官於起訴書中並未敘明被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之情，復未於原審審理中有所主張，原判決就此部分於裁量後亦未依刑法第47條第1項規定加重其刑。是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。肆、本院之判斷: 一、檢察官上訴意旨略以：原審之量刑過輕，與罪刑相當原則有悖。依原審判決認定之犯罪事實高達7起，各罪刑度分別為有期徒刑6月（二罪）、4月、5月、3月（四罪），加總後達30個月之久，原審判決竟輕縱而僅宣示有期徒刑1年6月。被告為薇娜精品服飾有限公司（下稱薇娜公司）實際負責人，所填製不實之統一發票高達70張，數量非少，原審所量處刑度尚屬過輕。爰依法提起上訴，請撤銷更為適當之判決等語。二、關於上訴駁回部分之理由（即原判決各罪之宣告刑）：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審關於科刑之部分，業已以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當管道取得財物及解決債務糾紛，而為各該犯行，致生損害於薇娜公司、告訴人潘樂芸、臺灣大哥大股份有限公司文林門市、遠傳電信股份有限公司裕民二門市、凱益通訊行及社會交易安全，且其如原判決事實欄四所示之犯行，影響稅捐稽徵機關對於稅務申報管理之正確性，行為實有不該，並衡以被告犯罪之動機、手段、情節、所獲利益及造成之損害，暨其坦承犯行，惟未能與告訴人達成和解或填補告訴人所受損害，以及被告為高職畢業之智識程度，自述於案發時從事資源回收工作，月收入約新臺幣（下同）4至5萬元，與父母同住，父母均由其兄弟姊妹照顧，無須其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。檢察官上訴請求撤銷更為較重之宣告刑，並無其他舉證為憑，尚難憑採，此部分上訴為無理由，應予駁回。三、關於撤銷改判部分之理由（即定應執行刑部分）：㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為或詐欺集團處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。㈡本件原判決審酌被告所犯各罪之手段、危害情況、時空關係、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反映之人格特性、數罪對法益侵害等，認尚無特別加重之必要，而於被告共犯7罪，定其應執行刑為有期徒刑1年6月，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界線，即未重於被告各罪宣告刑之總和有期徒刑2年6月，亦未輕於各罪宣告刑中最長期以上即有期徒刑6月，惟其應執行刑與法定應執行刑之上限相較，所減刑度達1年，減幅甚大，且被告所犯各罪除原判決事實一㈠與㈡、二㈠與㈡部分犯行各自所侵害之法益相同、手段相似外，其他所侵害之法益、所犯罪質、犯罪之手段並非相同，原審竟認無加重之必要，顯然未斟酌被告上開所犯有多個不同類型之罪質、手段及侵害之法益、並未實際彌補告訴人、被害人所受損失之犯罪後態度等所反應出之人格特性，顯不合比例原則、公平正義及相當原則，是原判決所為應執行刑之量定容有未洽。檢察官以原判決對被告各罪合併所定應執行刑過輕，違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則等語為由提起上訴，為有理由。是應由本院就原判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判。㈢本院審酌被告所犯各罪，其中如原判決事實一均為對薇娜公司犯背信罪（共3罪），除其中2罪係低價購入手機再予變賣賺取差價外，另1罪為簽發支票使薇娜公司負擔票據債務；而如原判決事實二均為對告訴人犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，並從一重論以行使偽造私文書罪（共2罪）；如原判決事實三為對告訴人犯詐欺取財罪；如原判決事實四為行使業務登載不實文書罪，以上除原判決事實一㈠與㈡、二㈠與㈡部分犯行各自所侵害之法益相同、手段相似、犯罪時間相近，而有責任非難重複程度較高之情形外，其他各罪所侵害之法益、所犯罪質、犯罪之手段並非相同，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、所犯各罪法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如主文第三項所示，並依刑法第41條第1項前段、第8項規定諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官楊舒雯提起公訴，同署檢察官李山明提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官郭豫珍法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。背信罪、詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊筑鈞中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴字第1946號

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