111年度上訴字第1967號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 08 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1967號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告洪郁盛上訴人即被告何基福選任辯護人邱群傑律師許卓敏律師賴志凱律師被告陳麗嬌選任辯護人李采霓律師上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110 年度訴字第385號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25094號、109年度偵字第29205號、109年度偵字第30834號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於洪郁盛及何基福罪刑部分均撤銷。洪郁盛共同犯冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。何基福共同犯冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。其他上訴駁回(陳麗嬌無罪及沒收部分)。事實一、洪郁盛、何基福因知曉國防部管理之部分國有土地有開放國內民眾承購，惟一般民眾對此部分之申購程序不甚熟悉，亦不易區分哪些國有土地確實有開放承購之情形，認可藉此情形詐欺牟利。因何基福知悉陳麗嬌表示其友人王仁和之朋友歐金獅有意洽購國有土地，洪郁盛、何基福竟共同意圖為自己不法所有，基於偽造公文書進而持以行使、冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由洪郁盛先於不詳時、地偽造「國防部政治作戰局收文專用章」1枚，再由何基福向陳麗嬌表示可透過國防部內部人員以便宜價錢購買由國防部管理、位於臺北市○○區○○段○○段0000○00地號之數千坪國有土地，然承購土地需給付內部作業費新臺幣（下同）200萬元云云，為取信歐金獅，何基福即約同歐金獅於民國109年6月8日，至址設臺北市○○區○○路000號的國防部政治作戰局進行所謂之「承購程序」。嗣於該日上午11時30分許，歐金獅攜帶借自友人偕達德從合作金庫銀行鶯歌分行領出之現金200萬元，會同陳麗嬌依約由何基福帶至國防部政治作戰局1樓大廳，另由洪郁盛假冒軍官，先至該局大廳會客處其他地方等候，俟歐金獅、陳麗嬌到場後，再自走至大廳會客處進行會面，營造係自該局內部走出之假象，何基福再向歐金獅、陳麗嬌介紹聲稱洪郁盛係國防部內部承辦人員，洪郁盛則順勢假意與歐金獅洽談承購國有土地事宜，並拿出自製之「承購國有非公用不動產申請書」1紙交予歐金獅填寫，聲稱填寫後交予其蓋章收文後即取得承購資格云云，歐金獅因此陷於錯誤(擔任實際負責人而以捷昇投資有限公司名義為之，下同)，即以由其擔任實際負責人之捷昇投資有限公司名義填寫該申請書，填載完畢後離去，歐金獅誤以為國防部承辦人員將同意其承購上開土地，即將該200萬元交由陳麗嬌，待取得蓋印收文章之申請書後，將該筆款項交予何基福充作所謂之「作業費」。洪郁盛即假裝將申請書拿至該局內部用印，實際上係攜至該局他處，以其利用不知情之不詳刻印店之刻印人員偽造之「國防部政治作戰局收文專用章」印章1枚蓋印於其上，再將之複印交付予何基福，由何基福於同日下午2 、3時許，交由陳麗嬌轉交歐金獅，陳麗嬌隨即依歐金獅指示，將現金200萬元交予何基福。又洪郁盛、何基福為取信歐金獅並詐取更多金錢，復承前共同偽造公文書進而持以行使之犯意聯絡，由洪郁盛於109年6月8日至29日間之某日，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓住處內，以電腦打字排版之方式偽造109年6月29日國防部政治作戰局國政眷服字第1090008106號函件1紙（受文者為捷昇投資有限公司，其上記載該公司應於109年7月7日繳交3億8,851萬6,000元之保證金方可取得承購權等內容，並蓋有其利用不知情之不詳刻印店不詳姓名刻印人員偽造「局長陸軍中將簡士偉」之級職章1枚）交付何基福，再由何基福於109年6月30日上午8時許，攜至臺北市大同區塔城街與長安西路口之統一便利商店影印後，將影本交予陳麗嬌轉交歐金獅而行使之，正本由何基福保留。嗣歐金獅本欲依上開偽造之國防部政治作戰局函文上所載帳號支付承購土地之保證金，惟欲匯款時，透過匯款銀行察覺上開函文上之匯款帳號與戶名不符，方知遭騙報警處理，始悉全情。二、案經歐金獅訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、程序事項：一、本院審判範圍：按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告洪郁盛、何基福就罪刑之部分均提起上訴，檢察官就被告洪郁盛、何基福量刑及沒收、被告陳麗嬌無罪部分均提起上訴，故本院就前揭原審罪刑、無罪及沒收部分均為本案審判範圍，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告洪郁盛、何基福及其等之辯護人於本院審理時，對上開證據表示無意見，視為同意有證據能力（見本院卷第247至248、333至334頁），且於言詞辯論終結前，均未就原審經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。貳、實體事項：一、被告洪郁盛部分：㈠被告洪郁盛就上揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時坦認在卷(見偵25094卷三第72至74頁，原審審訴字卷第111頁，原審訴字卷第168至172、322頁，本院卷第245至247、327、340頁)，經核與共同被告何基福、陳麗嬌之供述(見偵25094卷二第179、180、208至214頁)、證人即告訴人歐金獅之證述(見原審訴字卷第229至236頁)、證人王仁和、陳韋宏之證述(見偵25094卷三第49至51頁、原審訴字卷第240至244頁)等情節相符。㈡此外，復有蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」、蓋印偽造「局長陸軍中將簡士偉」印文之「國防部政治作戰局函」、國防部政治作戰局109年7月3日國政眷服字第1090141635號函、109年12月17日國政眷服字第1090276754號函各1份、監視錄影畫面拍照片14張在卷可稽(見偵25094卷二第45、149至155頁，偵25094卷三第273頁，偵30834卷第411、413頁)。㈢依前揭證據以觀，足認被告洪郁盛上開任意性自白與卷內證據資料相符，堪可採信，被告洪郁盛之犯行堪以認定。二、被告何基福部分：訊據被告何基福矢口否認有何行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財之犯行，辯稱:我從來沒有去騙過別人，我是認為洪郁盛有軍官背景，可以透過他承購國防部土地，我沒有與洪郁盛協議由他假扮軍官來賣軍方土地以行騙，我對於交予告訴人之申購書、國防部核准函，均不知係偽造的云云，惟查: ㈠被告何基福於109年6月8日邀集告訴人、陳麗嬌，至國防部政治作戰局，並向告訴人介紹洪郁盛係國防部承辦人員，待告訴人填寫承購申請書後，於同日下午，將蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」交由陳麗嬌轉交告訴人，並收取告訴人之200萬元充作「作業費」，嗣於109年6月30日上午8時許，將蓋印「局長陸軍中將簡士偉」印文之「國防部政治作戰局函」影印後，將影本交由陳麗嬌轉交告訴人等情，為被告何基福所不否認，其並供明上開偽造公函正本由其保存，以免屆時白忙一場等語(見原審訴字卷第172、173、287頁)，核與共同被告洪郁盛、陳麗嬌之供述(見偵25094卷二第168、169頁)、證人即告訴人歐金獅之證述、證人王仁和、陳韋宏之證述等情節相符，並有上開蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」、蓋印偽造「局長陸軍中將簡士偉」之「國防部政治作戰局函」、國防部政治作戰局109年7月3日國政眷服字第1090141635號函、109年12月17日國政眷服字第1090276754號函各1份、監視錄影畫面拍照片14張及被告何基福簽署之收據暨切結書1份在卷可憑(見偵30834卷第415頁)，此部分事實，應堪認定。㈡證人洪郁盛及歐金獅之證述： 1.證人洪郁盛於原審審理時證稱:106、107年間，我跟何基福曾經被陳榮傑告過詐欺，當時檢察官有提示我的照片給何基福看過，也告知何基福我並不是公職或軍官，何基福知道我不是軍官，假冒軍官的想法有跟何基福討論過，因為何基福身高比較矮、年紀比較大，所以我們覺得由我扮演軍官會比較像，何基福負責找買家，當時講好，由何基福向買家介紹他認識國防部的土地承辦人，我就說這塊土地的申購由我承辦，只要買家願意支付傭金，就可以帶買家到國防部大廳簽名、蓋章及填寫申請書等語(見原審訴字卷第215、221、226頁)。證人洪郁盛另證稱：我跟何基福當時的動機就是要騙買主，讓買主深信以為土地已經取得購買權，讓他給付我們一筆傭金，本件的購買土地申請表格和109年6月29日國防部政治作戰局函件都是我偽造的公文，我做好後都交給何基福，因為何基福不會電腦，我們有約定由我偽造國防部文件，何基福從未給我任何關於國防部要出售土地的相關文件，而且，我有跟何基福談到朋分傭金的時點就是將國防部正式公文交予買家，那個函文才算代表有購買權，才算完成，就可以跟買家拿錢等語(見原審訴字卷第217、221、224頁)。 2.證人洪郁盛於本院審理時證稱：「(捷昇投資有限公司申請承購國有不動產申請書，上面國防部收文章是誰蓋的？)我蓋的。(那個章哪裡來的？)板橋某印章店刻的。(印章是拿到上開承購申請書後才刻的還是之前刻的？)之前刻的，本來就有預謀，當然是之前刻的。(蓋承購申請書那個章時，或去盜刻時，何基福是否知道？)我前面有提到是預謀的，我們已經講好，我負責刻章、打公文，因為他不會打電腦，所以這些是我負責的，我在一審有講過。(你意思是你有跟何基福講說你要盜刻這個章然後再盜蓋在申請書上？)我上面已經回答了，我們已經講好了。(你大概何時跟他講好的？)這案子到現在已經快要兩年了，應該是109 年初。我負責扮演軍官，因為我身高比較高，何基福負責去找買家，…，當初想說大家比較沒有錢。…是我提議說我刻印章跟打公文，因為何基福不會電腦，買家到國防部大廳後，我們把偽造的蓋章公文給被害人，被害人就會支付我們土地仲介佣金。(何基福有無說他如何找到本件買家告訴人歐金獅？)他說朋友介紹。(有無跟你說介紹朋友的名字？)沒有，我是在國防部大廳才遇到陳麗嬌，那是第一次遇到。何基福介紹時，我以為陳小姐跟歐金獅是家人，是買方，之後蓋完章後，何基福說這是陳小姐介紹的買家」等語(見本院卷第329至332 頁)。 3.證人歐金獅於原審審理時證稱:何基福說要帶我去國防部，裡面有一個人(按即被告洪郁盛)帶著公文夾走出來，何基福跟我說那個人是國防部的承辦軍官等語(見原審訴字卷第230至232頁)，再參以被告何基福於另案偵查中陳稱:我知道陳榮傑案件，洪郁盛被通緝，就知道他不是軍官等語(見原審訴字卷第333頁)，堪認證人洪郁盛指稱由其與被告何基福早有預謀而有共同之犯意聯絡，由證人洪郁盛扮演軍官，被告何基福負責找買家，並由被告何基福向買家介紹他認識國防部的土地承辦人而遂行本件詐欺取財等犯行乙節，應與客觀事實符合，應可採信。 4.是依證人洪郁盛、歐金獅前開互核相符之證詞，並參酌本案之證據資料以觀，足認被告何基福早已知悉證人洪郁盛並非軍官，且本案關於假冒軍官以詐騙買家之行為，業據證人洪郁盛與被告何基福預先討論，復因被告何基福身高較矮、年紀較大，故由證人洪郁盛扮演軍官較為合適，至於被告何基福則負責找尋買家，並由被告何基福向買家介紹他認識國防部的土地承辦人而遂行本件詐欺取財之犯行，由此益可證被告何基福與證人洪郁盛自始即係共同基於偽造公文書進而持以行使、冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡而為上開詐騙行為，行使偽造之「承購國有非公用不動產申請書」，再由不知情之陳麗嬌轉交歐金獅，而將現金200萬元交予被告何基福，故被告何基福對於共同以上開方式詐騙歐金獅之過程，主觀上實難諉為不知之理。至被告何基福就偽造公文書部分，雖未參與偽造印章、印文及公文書之行為，然其係以自己犯罪意思與被告洪郁盛彼此分工實行詐欺取財行為，已如前述，由此益證被告何基福與洪郁盛顯係利用一般民眾對於申購國防部所開放之部分國有土地程序不甚熟悉之情形，由被告洪郁盛假冒國防部申購土地之承辦人，被告何基福則先後持洪郁盛所偽造之「承購國有非公用不動產申請書」、「國防部政治作戰局核准函」影本交予告訴人，藉以取信被害人，使其陷於錯誤而給付傭金，自應負共同正犯之責。從而，被告何基福與洪郁盛有共同犯行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財等犯行，業據本院前開認定，是被告何基福辯稱:我不知道洪郁盛交給我的申購書、國防部核准函都是偽造，我以為洪郁盛是裡面的軍官云云，所辯經核與上開卷證資料不符，自無可採。㈢對被告何基福辯解不採之理由： 1.被告何基福之辯解： ⑴被告係從事仲介工作，因見共同被告洪郁盛先前曾有促成購買國防部土地成功之前例，信任洪郁盛有能力承購國防部土地，被告從未向歐金獅介紹洪郁盛是國防部軍官，洪郁盛亦未自稱是國防部官員，被告洪郁盛與歐金獅等人會面時既身著便服，並未穿軍服對外顯示軍階及軍人身分，且國防部内部人員或承辦人員並非全部都具有公務員身分，亦有可能僅為約聘人員而非公務員，自難認洪郁盛有何冒充公務員並據此行使公權力外觀之行為，且依警方調閱洪郁盛於案發當天出入國防部影像畫面，可知洪郁盛與歐金獅見面當天，其戴口罩身穿便服，根本不致讓人誤認其為軍官。倘若被告何基福有跟歐金獅介紹洪郁盛是國防部裡面承辦的軍官，何以歐金獅當時未質疑洪郁盛為何沒穿軍服，顯然不合常情。 ⑵被告洪郁盛於原審具結證稱：「（問：你是否曾經仲介國防部土地，而且成功過？）有，我剛剛之前有說過兩個買家的名字，就是因為有成功過，有正式的公文，才會用正式的公文繕打。（問：對方是否有真的買家買到？）有買到也有成功過戶，買家是胡白枚。」云云（見原審訴字卷第222頁)，則被告何基福見洪郁盛先前曾促成買家購買國防部土地成功之前例，因而相信被告洪郁盛提出國防部公文書為真正，被告洪郁盛明知原判決附表一、二所示公文書係由其所製作，卻昧於事實，虛偽供述是由被告何基福製作，欲將罪責推諉給被告何基福，其所稱伊與被告何基福二人協議扮演假軍官方式詐騙之經過情節，未具體陳述究竟是在何時、何地為謀議，且並無補強證據擔保其陳述被告何基福共同參與謀議詐騙之真實性。 ⑶此外，被告何基福在本案中若知悉共同被告何郁盛提供文件係屬偽造國防部假公文，何以被害人林春木案件（案發時間109年8月28日）發生在本案以後，同樣是承購國有土地，並約在國防部政治作戰局會客室見面，與本案雷同，共同被告洪郁盛反而供稱在場之被告何基福對於假公文不知情，原判決對上述有利於被告事項未予審酌，容有未洽，自難令被告甘服云云。 2.經查： ⑴被告何基福雖另辯稱：被告洪郁盛與歐金獅等人會面時既身著便服，並未穿軍服對外顯示軍階及軍人身分，且國防部内部人員或承辦人員並非全部都具有公務員身分，亦有可能僅為約聘人員而非公務員，自難認共同被告洪郁盛有何冒充公務員並據此行使公權力外觀之行為云云。然查： ①證人洪郁盛於原審審理時證稱：我當初與何基福就協議好，我扮演軍官，何基福找買土地的買方，一律就是約到國防部大廳來談這件事情，這樣成功機率比較高，一旦買方到國防部大廳前，就是跟何基福在外面談好所有傭金、流程。(你在當天有對誰自稱是軍官嗎？)何基福當天有介紹，我一樣有加強，我說這塊土地的申購由我承辦，我這樣講的意思等於我就是承辦人等語(見原審訴字卷第216頁)，另參酌本院前開認定之事實等節以觀，足認被告何基福與證人洪郁盛自始即係共同基於偽造公文書進而持以行使、冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡而為上開詐騙行為，行使偽造之「承購國有非公用不動產申請書」，再由不知情之陳麗嬌轉交歐金獅，而將現金200萬元交予被告何基福，故被告何基福對於共同以上開方式詐騙歐金獅之過程，主觀上知之甚稔。是被告何基福辯稱被告洪郁盛先前曾有促成購買國防部土地成功之前例，信任洪郁盛有能力承購國防部土地云云，自與本案卷證不符，難資憑採。 ②衡以被告何基福係約同歐金獅至址設臺北市○○區○○路000號的國防部政治作戰局進行所謂之「承購程序」，承購國有非公用不動產承購之價金及作業費頗高，並由被告洪郁盛假冒軍官，俟歐金獅、陳麗嬌到場後，再自走至大廳會客處進行會面，營造係自該局內部走出之假象，被告洪郁盛則假意與歐金獅(擔任實際負責人而以捷昇投資有限公司名義為之)洽談承購國有土地事宜，並拿出自製之「承購國有非公用不動產申請書」交予歐金獅填寫，聲稱填寫後交予其蓋章收文後即取得承購資格云云，依其行使詐欺之手法係承購國有非公用不動產，並行使偽造之「承購國有非公用不動產申請書」，其等約定之地點係在臺北市○○區○○路000號的國防部政治作戰局內，為軍事單位，並由被告洪郁盛假冒軍官出現等節以觀，故依所約定之地點、出現之人物及行使偽造之公文書等節，已足認被告洪郁盛及何基福顯然利用上開各節而使歐金獅誤認為公權力行為而承購上開不動產，自屬冒用公務員名義之行為，是被告何基福辯稱該行為並非公權力行為云云，自有未合，難認可採。 ⑵被告何基福雖另辯稱：被告洪郁盛明知公文書係由其所製作，卻昧於事實，欲將罪責推諉給被告何基福，其所稱伊與被告何基福二人協議扮演假軍官方式詐騙之經過情節，且被告洪郁盛於另案已供稱該案被告何基福對假公文之事不知情，復無補強證據擔保其陳述被告何基福共同參與謀議詐騙之真實性云云。然查： ①證人洪郁盛於原審審理時證稱：我當天拿來的文件，該申請表之表格是從國有財產署北區分署的網站下載的，是給民眾自行下載承購國有土地的表格，就是把國有財產署改成國防部，是我改的，因為這個土地是國防部的，當然要改成國防部等語(見原審訴字卷第216至217頁)，其於本院審理時亦證稱：由我負責刻章、打公文，因為何基福不會打電腦，所以這些是我負責的，我們已經講好了等語(見本院卷第329至330頁)，由此足證「承購國有非公用不動產申請書」係由證人洪郁盛偽造，供後續二人共同向歐金獅行使該偽造文書以為詐騙作業金之用，並有證人洪郁盛上開前後一致之證述，復有蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」、蓋印偽造「局長陸軍中將簡士偉」印文之「國防部政治作戰局函」、國防部政治作戰局109年7月3日國政眷服字第1090141635號函、109年12月17日國政眷服字第1090276754號函各1份、監視錄影畫面拍照片14 張在卷可稽(見偵25094卷二第45、149至155頁，偵25094卷三第273頁，偵30834卷第411、413頁)在卷足佐，是證人前開一致之證述，經核與事實相符，堪可採信，由此足認蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」係由證人洪郁盛所偽造乙節，應堪認定。 ②其次，證人洪郁盛於原審及本院審理時已證稱：何基福知道我不是軍官，假冒軍官的想法有跟何基福討論過，因為何基福身高比較矮、年紀比較大，所以我們覺得由我扮演軍官會比較像，何基福負責找買家，當時講好，由何基福向買家介紹他認識國防部的土地承辦人，…我跟何基福當時的動機就是要騙買主，讓買主深信以為土地已經取得購買權，讓他給付我們一筆傭金，本件的購買土地申請表格和109年6月29日國防部政治作戰局函件都是我偽造的公文，我做好後都交給何基福，因為何基福不會電腦，我們有約定由我偽造國防部文件等語，業據本院說明如前，參酌同案被告陳麗嬌於警詢供稱：「（洪郁盛有無自稱國防部軍官？何基福、王仁和有無告知你洪郁盛是國防部軍官?)沒有，洪郁盛都沒有說他的身份。沒有。當天何基福對歐金獅說我帶你去處理土地購買的事情，歐金獅要我陪她去，一進去會客室我們就看到洪郁盛」等語（見偵25094號卷一第264頁）；於檢察官偵訊時供稱：「（該經辦人有沒有表示他是國防部的人？）他沒有介紹自己，何基福說這是他辦的，該經辦人就一直跟歐金獅說這個申請書你自己填，底下的身分證、購買人都是歐金獅自己寫的」等語（見偵25094號卷二第211頁）；復於原審審理中具結證稱：「109年6月8日到國防部的時候，何基福帶歐金獅跟我進去國防部裡面，進去的時候左邊有一張桌子我們坐下來，何基福說我們坐這裡，就有一個我不認識的人坐在何基福旁邊，應該就是在庭的洪郁盛，何基福就介紹這位是承辦人，承辦人就跟歐金獅在講解購買土地的流程」等語（見原審訴字卷第292頁)，依上開證詞以觀，雖被告洪郁盛並未陳稱其係國防部之軍官，業據其於警詢供稱：「我當天是穿便服，大家都是介紹人，真的沒有自稱是國防部官員」等語；並於檢察官偵訊時供稱：「我沒有自稱國防部官員，我當時穿便服」等語(見偵25094卷一第121頁、卷二第169頁），然依其自始蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」、蓋印偽造「局長陸軍中將簡士偉」之「國防部政治作戰局函」等節以觀，被告洪郁盛顯然係佯裝基於國防部承辦人員之意旨而為上開不動產之買賣，再參酌其等約定之地點係在臺北市○○區○○路000 號的國防部政治作戰局內，該局為軍事單位，並由被告洪郁盛出現而與被告何基福共同向歐金獅行使上開偽造之申請書等節以觀，已足認被告洪郁盛及何基福顯然利用上開各節之客觀環境等情狀，使歐金獅誤認為係國防部承辦人員而承購前揭不動產，故「承購國有非公用不動產申請書」固非被告何基福所偽造之公文書，然就本案其與同案被告洪郁盛自始謀議並策畫詐騙歐金獅之整體過程以觀，推由被告洪郁盛偽造公文書、以公務員之名義實行之，並由被告何基福尋找買家而基於行使偽造公文書及詐欺取財等行為，其等顯然有共同扮演不同之角色以分擔本案詐騙歐金獅之犯行甚明，益徵被告何基福與洪郁盛有共同犯行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔等情，彰彰甚明。 ③被告何基福另以同案被告洪郁盛於另案供稱：「(你詐騙林春木的案件，是與何人合謀？)因為只有何基福知道我的真實身分不是軍官，但假公文的事他確實不知情云云(見原審訴字卷第333頁），然被告洪郁盛於另案詐騙林春木案件中供稱假公文之事他確實不知情乙節，其所指「他」縱係指本案被告何基福，然就本案被告何基福與同案被告洪郁盛自始謀議並策畫詐騙歐金獅之整體過程以觀，推由被告洪郁盛偽造公文書、以公務員名義為之，並由被告何基福尋找買家而基於行使偽造公文書及詐欺取財等行為，其等顯然有共同扮演不同之角色以分擔本案詐騙歐金獅之犯行，已有本案卷證證明如前，則被告洪郁盛於另案所指於該案中假公文事他不知情乙節，自難作為對被告何基福有利之認定。是被告辯稱本案無補強證據擔保其陳述被告何基福共同參與謀議詐騙之真實性云云，經核亦無可採。㈣綜上各情，被告何基福之上開辯解，顯係事後飾卸之詞，不足採信，被告洪郁盛之自白，經核與事實相符，自堪信實，本案事證明確，被告何基福與洪郁盛共同犯行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財等犯行，均堪以認定。三、論罪部分：被告洪郁盛所偽造如附表所示文書，有蓋印收文章戳及機關首長姓名級職章，內容又攸關於國防部讓售國有土地等事項，自有表彰公署公務員本於職務而製作之意，且已足令社會上之一般人無法辨識，而有誤信該等文書係公務員職務上所製作之真正文書之危險，故被告洪郁盛偽造之附表所示文書，揆諸上揭說明，均屬偽造之公文書無誤。核被告洪郁盛、何基福所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪。且查：㈠按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。被告何基福以自己犯罪意思與洪郁盛彼此分工實行上開各犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。㈡被告洪郁盛、何基福利用不知情刻印店之不詳姓名刻印人員偽刻如附表一編號1、2所示公印章，為間接正犯。㈢又被告洪郁盛、何基福所犯共同偽造印章、印文行為，為共同偽造公文書之階段行為；而偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂；而想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。經查，被告洪郁盛、何基福所犯行使偽造公文書罪、冒用公務員名義詐欺取財犯行，係基於同一詐欺取財之目的，依上揭說明，認應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從重論以刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪。公訴意旨主張行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財犯行間，應分論併罰，容有誤會。㈤又刑法增訂第339條之4 第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，是公訴意旨認被告洪郁盛、何基福係犯刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，容有未當。另公訴意旨以被告二人涉犯第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，此情業據本院認定並不構成上開罪名，依卷內證據，被告二人係犯第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，公訴意旨認被告二人涉犯第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，尚有未洽，惟被告洪郁盛、何基福共同冒用公務員名義詐欺取財之行為，與起訴之基礎社會事實同一，因屬同條項之罪，此部分為加重條件之變更增減，無庸變更起訴法條，復據本院依法告知其等前開各項罪名(見本院卷第326頁)，自無礙於被告洪郁盛、何基福之防禦權。㈥司法院釋字第775號解釋意旨認構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告何基福前於102年間，因偽造文書案件，經本院以104年度上更一字第72號判決判處有期徒刑3月，經上訴最高法院駁回確定，於106年2月3日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑(見本院卷第98頁)，被告何基福於上述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應論以累犯。本院審酌被告何基福構成累犯之前科紀錄為偽造文書案件，前案執行完畢後卻未能謹慎行事，仍再犯本案偽造文書等案件，與前案俱屬同一罪質，且本件犯行之不法內涵較諸前案更為提高，顯見被告何基福應具特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，又審酌被告何基福本件犯罪情節，認為縱依累犯之規定加重其最低本刑，尚不生被告何基福所受刑罰超過其應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，參酌司法院釋字第775號解釋及上揭判決意旨，本件既無所指不應加重最低本刑之情形，依刑法第47條第1項之規定，就被告何基福所犯本罪，予以加重其刑。四、撤銷原審判決關於洪郁盛、何基福罪刑部分之理由：㈠原審認被告洪郁盛、何基福犯罪事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟查，刑法另增訂第339條之4 第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，因此成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是以，除行為人單純僅冒用公務員名義而為獨立之犯罪行為，例如：冒用警員身分行路檢盤查之實，未以公務員之身分施行詐術外，倘行為人僭行公務員職權，復以同一行為冒用公務員名義而為詐欺取財行為者，僭行公務員職權之部分自應為冒用公務員名義詐欺取財行為所包攝在內，應僅構成冒用公務員名義詐欺取財罪之一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。是原審另論以僭行公務員職權罪部分，而與其他罪名論以想像競合犯，經核有適用法條不當之處，即屬無可維持。檢察官上訴意旨以原審量刑過重為由提起上訴，惟查，被告二人所犯不另構成刑法第158條第1項之罪，已如前述，其等犯罪實質情節已較原審認定為輕，是檢察官認原審就被告洪郁盛、何基福之量刑過輕及被告何基福上訴否認犯行，固均無理由；至被告洪郁盛上訴意旨以原審量刑過重為由提起上訴，則為有理由，惟原判決此部分既有前揭不當之處，本院自應就此部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告洪郁盛、何基福不思正當營生，竟冒用國防部承辦公務員名義，並偽造公文書並持以行使以為行騙，視公權力如無物，不僅危害社會治安，損害公權力部門職務執行正確性、公文書公信力，更令告訴人損失相當金額，顯見被告洪郁盛、何基福違犯本案對人民財產權益造成相當危害，又迄今未能與告訴人和解而賠償其所受損失，兼及被告何基福犯後飾詞狡辯，顯未見悔意，所為實有不該；惟念被告洪郁盛犯後坦認犯行，態度尚可，衡酌被告洪郁盛、何基福之犯罪動機、手段、所生危害程度及詐得金錢數額，酌以被告洪郁盛自陳高中畢業之智識程度、入監前從事貿易工作、家庭經濟狀況普通；被告何基福高中畢業之智識程度、從事土地仲介、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，以資儆懲。五、沒收部分：㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條有明文規定。被告洪郁盛、何基福共同偽刻如附表一編號1、2所示印章各1枚，雖未據扣案，然無積極證據足以證明各該印章業已滅失，應依刑法第219條規定，不問屬於被告洪郁盛、何基福與否，宣告沒收。㈡附表一編號3所示偽造「核准函」1紙，現為被告何基福持有，係供被告洪郁盛、何基福違犯本罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈢行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條規定予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判決要旨參照）。附表二編號1所示之偽造公文書，雖係供被告洪郁盛、何基福違犯本罪之用，然該偽造公文書既已交予告訴人，而非屬被告洪郁盛、何基福所有，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。然就附表二所示偽造公文書上蓋印之偽造「國防部政治作戰局收文專用章」、「局長陸軍中將簡士偉」印文各1枚，不問屬於被告洪郁盛、何基福與否，應依刑法第219條之規定宣告沒收。㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告何基福收受陳麗嬌所轉交之「作業費」200萬元，並簽署收據暨切結書等情，為被告何基福所是認(見原審訴字卷第284頁)，故本院認定200萬元之持有人係被告何基福(關於上開200萬元為被告何基福所持有之不法犯罪所得等相關之證據認定，詳本判決後述「乙、貳、一、㈡」部分)，該犯罪所得雖未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、駁回上訴部分(被告陳麗嬌無罪及沒收部分)：壹、被告陳麗嬌無罪部分：一、公訴意旨略以:被告陳麗嬌與何基福、洪郁盛共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及偽造公印之犯意聯絡，由被告洪郁盛先於不詳時、地偽造「國防部政治作戰局收文專用章」一只，被告陳麗嬌則於109年6月初，透過其不知情之友人王仁和，向王仁和之朋友歐金獅聲稱經營不動產仲介，可透過與國防部內部人員關係良好之被告何基福以便宜價錢購買由國防部管理、位於臺北市○○區○○段○○段0000○00地號之數千坪國有土地，然承購土地需給付內部作業費200萬元云云，為取信歐金獅，被告陳麗嬌、何基福並約同歐金獅於109年6月8日至址設臺北市○○區○○路000號的國防部政治作戰局進行所謂之「承購程序」。嗣於該日，歐金獅依約由被告何基福、陳麗嬌帶至國防部政治作戰局1樓大廳，另由被告洪郁盛則假冒軍官，先至該局大廳會客處其他地方等候，俟歐金獅到場後，再自走至大廳會客處進行會面，營造係自該局內部走出之假象，被告何基福再向歐金獅介紹聲稱洪郁盛係國防部內部人員，被告洪郁盛則順勢假意與歐金獅洽談承購國有土地事宜，並拿出自製之「承購國有非公用不動產申請書」交予歐金獅填寫，聲稱填寫後交予其蓋章收文後即取得承購資格云云，歐金獅信以為真，即以由其擔任實際負責人之捷昇投資有限公司名義填寫該申請書，填載完畢後，被告洪郁盛即假裝將申請書拿至該局內部用印，實際上係攜至該局他處以偽造之「國防部政治作戰局收文專用章」印章蓋印於其上，再將之複印交付予被告何基福，由被告何基福交由被告陳麗嬌轉交歐金獅，使歐金獅陷於錯誤，誤以為國防部承辦人員已同意其承購上開土地，遂於該局門口，將借自友人偕達德從合作金庫銀行鶯歌分行領出之現金200萬元交付予被告陳麗嬌充作所謂之「作業費」，由被告陳麗嬌於當日晚間交付予被告何基福，被告何基福再朋分部分現金予洪郁盛。又3人為取信歐金獅並詐取更多金錢，復共同基於行使偽造公文書之犯意，由被告洪郁盛於109年6月8日至29日間之某日，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓住處內，以電腦打字排版之方式偽造109年6月29日國防部政治作戰局國政眷服字第 1090008106 號函件（受文者為捷昇投資有限公司，其上記載該公司應於109年7月7日繳交3億8,851 萬6,000元之保證金方可取得承購權等內容，並蓋有「局長陸軍中將簡士偉」之大印）交付予被告何基福，再由被告何基福於同日攜至臺北市大同區塔城街與長安西路口之統一便利商店交付予被告陳麗嬌，被告陳麗嬌於翌日（109年6月30日）則將上開偽造之公文攜至歐金獅位於新北市鶯歌區國華街17號之辦公室交付予歐金獅而行使之。嗣歐金獅本欲依上開偽造之國防部政治作戰局公文上所載之帳號支付承購土地之保證金，惟欲匯款時透過匯款銀行察覺上開公文上之匯款帳號與戶名不符，方知遭騙報警處理，因認被告陳麗嬌亦共同涉犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、刑法第216 條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第218條之偽造公印文罪嫌及刑法339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺罪等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。三、公訴意旨認被告陳麗嬌涉犯前開罪嫌，係以被告陳麗嬌之供述、共同被告洪郁盛、何基福之供述、證人即告訴人歐金獅之指訴、及證人王仁和、陳韋宏之證述、偽造「承購國有非公用不動產申請書」、「國防部政治作戰局核准函」、國防部政治作戰局109年7月3日國政眷服字第1090141635號函、109年12月17日國政眷服字第1090276754號函各1份、監視錄影畫面拍照片14張等件為主要依據。四、訊據被告陳麗嬌固不否認介紹告訴人透過何基福洽購國有土地，於109年6月8日陪同告訴人至國防部政治作戰局，並向何基福收取蓋印「國防部政治作戰局收文章」之申請書，並將告訴人之200萬元交予何基福，於109年6月30日將何基福所交予「國防部政治作戰局函」轉交告訴人等情，惟堅決否認有何僭行公務員職權、行使偽造公文書、三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：我不認識洪郁盛，也不知道他假冒軍官，我不知道何基福交給我的申請書、核准函是偽造的，我並沒有和洪郁盛、何基福共同犯罪等語。五、經查：㈠被告陳麗嬌向何基福表示其友人王仁和之朋友即告訴人有意洽購國有土地，何基福於109年6月8日，邀集告訴人、陳麗嬌至國防部政治作戰局，由何基福介紹洪郁盛係國防部承辦人員，待告訴人填寫承購申請書後，於同日下午，向何基福收取蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」後，將之轉交告訴人，並將告訴人之200萬元交付何基福，嗣於109年6月30日上午8時許，向何基福收取蓋印「局長陸軍中將簡士偉」印文之「國防部政治作戰局函」影本轉交告訴人等情，為被告陳麗嬌所不否認(見原審訴字卷第154、155頁、本院卷第247頁)，核與共同被告洪郁盛、何基福之供述、證人即告訴人歐金獅之證述、證人王仁和、陳韋宏之證述等情節相符，並有上開蓋印偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印文之「承購國有非公用不動產申請書」、蓋印偽造「局長陸軍中將簡士偉」之「國防部政治作戰局函」、國防部政治作戰局109年7月3日國政眷服字第1090141635號函、109年12月17日國政眷服字第1090276754號函各1份、監視錄影畫面拍照片14張及何基福簽署之收據暨切結書1份在卷可憑，此部分事實堪信為真實。㈡共同被告即證人洪郁盛於原審審理時陳稱:我不認識陳麗嬌， 109年6月8日在國防部，都是陳麗嬌在發問及詢問購買國防部土地申購的流程，我以為她是告訴人的家人，我沒有透過何基福的轉達，跟陳麗嬌一起謀議本件詐欺及偽造公文的行為等語(見原審訴字卷第225頁)，由此足證證人洪郁盛與被告陳麗嬌素不相識，以為是歐金獅之家人，亦未透過被告何基福轉達與被告陳麗嬌共同謀議本件詐欺及偽造公文等行為，亦可證被告陳麗嬌與被告洪郁盛、何基福間並無共同謀議以上開方法詐騙歐金獅之犯意聯絡及行為分擔，且本案亦無其他積極證據足證被告陳麗嬌與被告洪郁盛、何基福間有嗣後加入詐騙或臨時起意共同犯上開行為之證明，已足認被告陳麗嬌於本案顯然並無犯意聯絡或行為分擔之情形。況且，證人洪郁盛於原審審理時反質問被告何基福時陳稱:檢察官有提示我照片給你看，也說我不是軍官，你為何就不願意承認？我們都是被告，而且我也認罪等語(見原審訴字卷第288頁)，卻未指陳同為被告身分之陳麗嬌，倘被告陳麗嬌與洪郁盛、何基福共同違犯本案而有上開各犯行，何以被告洪郁盛會誤認被告陳麗嬌係告訴人之家人，並且獨厚被告陳麗嬌而未指陳其亦參與本案？準此，益徵被告陳麗嬌並未與被告洪郁盛、何基福共同之犯意聯絡或行為分擔，應堪認定。㈢其次，告訴人即證人歐金獅於原審審理時證稱:109年6月8日我進入國防部之前，本來要把200萬元拿給何基福，是陳麗嬌阻止我，才沒有拿進去，陳麗嬌說手續費200萬元等到從國防部出來看是不是真的再給何基福，這個收據是陳麗嬌跟何基福拿的等語(見原審訴字卷第233至235頁)，經核與被告陳麗嬌於原審所陳:109年6月8日到了國防部政治作戰局時，告訴人的車子也到了，告訴人要拿200萬元下去，我就跟告訴人說暫時先不要拿出來，因為我們現在只是要來申購土地，何基福說國防部申購書要蓋公文章，表示國防部同意購買，才要交付200萬元，因為何基福說跟告訴人談好200萬元作業費，告訴人要付200萬元，我認為何基福要簽收給告訴人為憑，當下我為了保護告訴人權益，所以，自己事先幫告訴人繕打收據給何基福簽等語大致相符(見原審訴字卷第291至298頁)。而證人王仁和於原審審理時亦證稱:我有聽陳麗嬌跟告訴人說要付200萬元手續費，這錢是要給國防部，當時何基福說要繳去上面，109年6月8日告訴人說要去板橋開會，沒有辦法再等，告訴人就拜託陳麗嬌，主動將200萬元交給陳麗嬌，說要拿到國防部公文蓋章，錢再給何基福，後來，何基福拿來公文，錢就全數交給何基福，我們拿到公文就回來交給告訴人等語(見原審訴字卷第241至243頁)，並有何基福簽署之收據暨切結書1份在卷足憑(見偵30834卷第415頁)，顯見被告陳麗嬌係本於土地仲介之職責，維護受任人即告訴人之權益，在未收到蓋有收文章之申請書前，不僅阻止告訴人先行給付200萬元，甚且在何基福交付蓋印「國防部政治作戰局收文章」之申請書時，持繕打之收據要求何基福簽收以示負責，被告陳麗嬌所為，均與一般詐欺取財之行為人要儘速拿到被害人金錢，以及避免留下個人資料而遭致查緝之情狀全然不同，已難認被告陳麗嬌主觀上有與被告洪郁盛、何基福間有3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡存在。㈣駁回上訴之說明：原審經審理後，認依檢察官所提卷內證據資料，上開部分不能證明被告陳麗嬌犯罪，而為被告陳麗嬌無罪之諭知，認事用法，核無不合，應予維持。 1.檢察官上訴意旨略以： ⑴依告訴人所述，被告陳麗嬌係主要向告訴人介紹本案土地購買之人，且於到國防部簽約前就先電話告知告訴人要收取200萬元，被告陳麗嬌有多年的社會經驗，也從事仲介不動產多年，甚至知道要事先繕打收據暨切結書給被告何基福書寫簽收。但卻沒有對本案土地是否真實要出售、國有土地出售之相關流程、價格、被告何基福或其介紹之對象做過任何查證，是被告陳麗嬌在自己都不確定被告洪郁盛是何身分之情況下，介紹告訴人向被告何基福、洪郁盛購買國防部所有土地，且本案土地係國防部所有，卻需要支付被告何基福作業費200萬元，既然被告陳麗嬌告知告訴人該200萬元作業費是國防部所要收取的，卻不將告訴人交付之200萬元繳給國防部，而係交給並非國防部人員之被告何基福，告訴人將200 萬元交出之後，竟以將錢已轉交被告何基福，就完全推卸曾向告訴人拿取200萬元之責任，顯不符合不動產仲介人員應有之經驗及認知，被告陳麗嬌與被告何基福共謀，被告何基福再與被告洪郁盛共謀而成立共同正犯。 ⑵被告洪郁盛雖稱不認識被告陳麗嬌，惟尚難因此推定被告陳麗嬌與何基福間並無另行合謀或私下暗盤之可能，原審以被告陳麗嬌沒有與被告洪郁盛共謀，遽認被告陳麗嬌並非共犯，似有理由不備之違誤云云。 2.經查： ⑴被告陳麗嬌於本院審理時陳稱：我們仲介就是一邊負責買方聯繫，一邊負責賣方聯繫，何基福負責賣方聯繫，…何基福是介紹洪郁盛，他是承辦人，我也看到他是從國防部裡面走出來，我當然認為他是國防部這塊土地的承辦人，至於要不要是軍官才能當承辦人，我不知道，我沒有當過兵，也沒有仲介過國防部的土地買賣，我關心的是這個人是不是國防部的承辦人，印象中何基福介紹洪郁盛是承辦人等語(見本院卷第245頁)，再參酌證人洪郁盛於本院審理時證稱：「(何基福有無說他如何找到本件買家告訴人歐金獅？)他說朋友介紹。(有無跟你說介紹朋友的名字？)沒有，我是在國防部大廳才遇到陳麗嬌，那是第一次遇到。何基福介紹時，我以為陳小姐跟歐金獅是家人，是買方，之後蓋完章後，何基福說這是陳小姐介紹的買家」等語(見本院卷第331至332頁)；證人歐金獅於原審審理時證稱:何基福說要帶我去國防部，裡面有一個人(按即被告洪郁盛)帶著公文夾走出來，何基福跟我說那個人是國防部的承辦軍官等語(見原審訴字卷第231、232頁)，足證被告洪郁盛顯然係第一次與被告陳麗嬌見面，而其佯裝國防部承辦人員而為上開不動產之買賣，與同案被告何基福、被告陳麗嬌約定之地點係在臺北市○○區○○路00 0號的國防部政治作戰局內，並由被告洪郁盛出現而與被告何基福共同向歐金獅行使上開偽造之申請書等節以觀，已足認被告洪郁盛及何基福顯然利用上開客觀環境等情狀，使歐金獅及被告陳麗嬌誤認為被告洪郁盛係國防部承辦人員等節，已據本院說明如前，是檢察官上訴意旨以被告陳麗嬌在自己都不確定被告洪郁盛是何身分之情況下，介紹告訴人向被告何基福、洪郁盛購買國防部所有土地云云，顯與本院前揭認定不符，自難憑採。 ⑵其次，上訴意旨另以被告陳麗嬌告知告訴人該200萬元作業費是國防部所要收取的，卻不將告訴人交付之200萬元繳給國防部，而係交給並非國防部人員之被告何基福，認被告陳麗嬌亦有共同參與行為云云。然查，被告陳麗嬌乃買方即告訴人歐金獅之仲介，被告何基福則是佯稱賣方國防部承辦人即被告洪郁盛方面之仲介，則買方將收取之作業費200萬元委由買方仲介交予賣方仲介，再由賣方仲介將上開金額交予賣方，而非直接由買方仲介交給賣方而跳過賣方仲介乙節，此情經核亦與一般不動產買賣交易之經驗相符，是上訴意旨以被告陳麗嬌不將告訴人交付之200萬元繳給國防部，而係交給並非國防部人員之被告何基福，認被告陳麗嬌亦有共同參與行為云云，亦難憑採。 ⑶另依證人洪郁盛、歐金獅及王仁和等人前揭證詞以觀，被告陳麗嬌雖未先行查明民眾承購國有土地之程序，保障告訴人之權益以善盡土地仲介之職責，然究不能因此即反推被告陳麗嬌有與被告洪郁盛、何基福共同參與本案詐欺、行使偽造公文書及以公務員名義為之等犯行。況且，檢察官就被告陳麗嬌如何與被告洪郁盛、何基福謀議犯案，其等事前如何分工，事後如何分贓等犯罪重要情節，均未舉證證明之，尚難僅憑被告陳麗嬌於前揭時、地，仲介告訴人歐金獅向被告何基福洽商承購國防部土地，及代告訴人歐金獅收受偽造之「申請書」、「核准函」，並將告訴人之200萬元轉交予被告何基福乙節，即遽認被告陳麗嬌與被告洪郁盛、何基福就本案有犯意聯絡及行為分擔，而逕以公訴意旨所指僭行公務員職權、行使偽造公文書、三人以上共同詐欺取財等罪責相繩。 ⑷另查，被告陳麗嬌於原審審理時以證人身分陳述：歐金獅說只能支付200萬元，所以這200萬元就是歐金獅與何基福在6 月5日談好，何基福帶我們進去國防部後，我拿200萬元給何基福有給他簽立收據，這個收據我打的，因為何基福說跟歐金獅談好200萬元作業費，歐金獅要付200萬元作業費，我認為何基福要簽收給歐金獅為憑，當下我為了要保護歐金獅，我幫歐金獅事先打好這份以維護歐金獅的權益等語(見原審訴字卷第294至295頁)，經核與證人歐金獅於原審審理時所證稱：陳麗嬌說200萬元要繳給國防部的錢，我拿給陳麗嬌，陳麗嬌拿給何基福去繳錢，何基福有寫一張收款條給我，是陳麗嬌跟何基福拿的等語(見原審訴字卷第234頁)，依上開說明可知，被告陳麗嬌有依歐金獅指示，將現金200萬元之作業費交予被告何基福，亦可證被告何基福係自被告陳麗嬌之手中取得歐金獅之現金200萬元之支配持有關係，然尚難以被告陳麗嬌轉交上開200萬元乙情，即謂被告陳麗嬌有與被告洪郁盛、何基福間有共同之犯意聯絡。㈤綜上所述，被告陳麗嬌上揭所辯，要非全然無稽，其上開被訴各該犯行部分，依檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被告陳麗嬌確有為前揭犯行之確信心證，而仍有合理之懷疑存在，此外，復無其他積極證據足以證明被告陳麗嬌有公訴意旨所指此部分之犯行，是以，檢察官所舉前開事證，經綜合評價調查證據之結果，顯然未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳麗嬌確有公訴意旨所指上情，本院尚無從形成有罪確信之心證，容有合理之懷疑存在，檢察官上訴意旨推認被告陳麗嬌涉犯上開罪嫌，本院核閱檢察官上訴理由，並未提出新事證，以證明被告陳麗嬌確有上開犯行，已如前述，從而，檢察官提起上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，側持己見為不同之評價，指摘原判決不當，無法說服本院推翻原審無罪部分之判決，而形成被告陳麗嬌有罪之高度心證，是此部分之上訴亦為無理由，應予駁回。貳、對檢察官上訴意旨不採之理由(沒收部分)：一、檢察官上訴意旨略以：告訴人將200萬元親手交付被告陳麗嬌，被告雖稱轉交給被告何基福，惟被告何基福只承認拿到40萬元，被告洪郁盛則堅稱僅有朋分20萬元，對於其餘140 萬元部分，原審容有調查未盡之情云云。二、經查：㈠證人王仁和於原審審理時證稱：伊確認陳麗嬌有把200萬元交給何基福，由何基福收走等語(見原審訴字卷第242頁)，並據被告何基福於原審審理時供稱：109年6月8日陳麗嬌有將200萬元全部交給伊等語明確(見原審訴字卷第284頁)，另依被告陳麗嬌及歐金獅前揭供述及本案之證據資料以觀，俱足證被告何基福確有自被告陳麗嬌處取得歐金獅轉交之200萬元款項，是該款項自可認為係被告何基福之不法犯罪所得，雖被告何基福於原審審理時主張上開200萬元已全數交給被告洪郁盛云云，並提出行車紀錄器SIM卡以供證明，惟其所辯業據被告洪郁盛否認有自被告何基福收到200萬元等情(見原審卷第289頁)，且被告所提行車紀錄器SIM卡並無109年6 月8日之行車紀錄器檔案，此情亦據原審當庭確認無訛(見審訴字卷第298頁)，故被告何基福前揭所辯其200萬元全數交給被告洪郁盛云云，並無積極之證據足以證明。是依本院前開認定之事實以觀，已可證被告何基福有自被告陳麗嬌處取得歐金獅所有之200萬元現金之不法所得乙節，應堪認定。㈡雖據員警於被告洪郁盛住處查獲1綑蓋有合作金庫鶯歌分行經辦員工張映荃姓名以綑綁現金之白色綑帶，有職務報告書及照片在卷可稽(見偵字30834號卷第489至490頁)，然查員警係於109年9月8日至被告洪郁盛之住處查獲上開1綑現金，有該職務報告書所載日期足佐(見同卷第489頁)，而本案案發當日歐金獅將現金200萬元轉由被告陳麗嬌交給被告何基福之時間為109年6月8日，業如前開認定，查獲日距案發日已經過3個月左右之時間，證人洪郁盛於本院審理時亦證稱：該綑查扣之6萬元現金係被告何基福借給伊的，是在109年7 月份借的，伊也不是第1欠向何基福借錢了等語(見本院卷第330至331頁)，此外，卷內並無其他積極證據足證該1綑現金係被告歐金獅所有而為被告洪郁盛自被告何基福朋分該200 萬元所得。㈢參以被告洪郁盛與何基福間就被告何基福有無朋分或全數交付詐得之200萬元乙節，二者之說詞南轅北轍，或係稱沒有分到被告洪郁盛手上(見本院卷第392頁)、或是有向被告何基福借款45萬元(見原審訴字卷第289、321頁)、或稱當時根本沒有錢，怎麼會借給被告洪郁盛(見本院卷第392頁)、或係全數交給被告洪郁盛云云(見同卷同頁)，凡此諸節，俱無法認定本案被告洪郁盛有取得自歐金獅處詐取之全部或一部之不法犯罪所得。惟本案得確定者，係被告何基福確有自被告陳麗嬌處取得歐金獅轉交之200萬元款項，從而，原審據此認定被告何基福取得上開200萬元之不法犯罪所得並據以沒收及諭知追徵價額等節，亦難認為有何調查未盡之處。故檢察官上訴意旨就此部分主張原審判決有違誤之處，即有未當。㈣原審另就被告洪郁盛、何基福沒收部分略以： 1.偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條有明文規定。被告洪郁盛、何基福共同偽刻如附表一編號1、2所示印章各1枚，雖未據扣案，然無積極證據足以證明各該印章業已滅失，應依刑法第219條規定，不問屬於被告洪郁盛、何基福與否，宣告沒收。 2.附表一編號3所示偽造「核准函」1紙，現為被告何基福持有，係供被告洪郁盛、何基福違犯本罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 3.行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條規定予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判決要旨參照）。附表二編號1所示之偽造公文書，雖係供被告洪郁盛、何基福違犯本罪之用，然該偽造公文書既已交予告訴人，而非屬被告洪郁盛、何基福所有，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。然就附表二所示偽造公文書上蓋印之偽造「國防部政治作戰局收文專用章」、「局長陸軍中將簡士偉」印文各1枚，不問屬於被告洪郁盛、何基福與否，應依刑法第219條之規定宣告沒收。 4.經核原審所為上開諭知沒收部分，其認事用法並無不當，應予維持。被告洪郁盛、何基福固以罪刑部分為其上訴意旨，業如前述，然其上訴之效力及於前開沒收之部分(檢察官上訴意旨係就200萬元部分，詳前述)，本院經核原審就被告沒收部分並未有何違誤或不當之處，是上開部分亦應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官陳彥年法　官黃翰義以上正本證明與原本無異。被告洪郁盛、何基福部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告陳麗嬌部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表一: 編號物品名稱數量 1 偽造「國防部政治作戰局收文專用章」印章壹枚 2 偽造「局長陸軍中將簡士偉」印章壹枚 3 偽造「國防部政治作戰局109年6月29日國政眷服字第1090008106號函」壹紙附表二: 編號文件名稱偽造公印文所在及數量出處 1 「承購國有非公用不動產申請書」壹紙其上偽造之「國防部政治作戰局收文專用章」印文壹枚偵30834卷第413頁 2 「國防部政治作戰局109年6月29日國政眷服字第1090008106號函」壹紙其上偽造之「局長陸軍中將簡士偉」印文壹枚偵30834卷第411頁

臺灣高等法院111年度上訴字第1967號

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