111年度上訴字第2883號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 12 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第2883號上　訴　人即　被　告陳揚文選任辯護人　簡燦賢律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第395號，中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11361號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、本院審理範圍一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理，此亦為最高法院新近所持之一致見解（最高法院110年度台上字第5375、6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告陳揚文（下稱被告）係犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月。被告不服原判決，提起上訴，並於111年8月4日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年8月4日新北院賢刑廷109訴395字第40444號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告及辯護人於本院準備程序時均言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第164頁），檢察官則未對原判決有罪或不另為無罪諭知部分（原審判決書第13至15頁），提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）等其餘部分，則不在上訴範圍。二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載，均引用第一審判決書所記載關於被告之事實、證據及除科刑部分以外之理由（如附件）。貳、被告上訴意旨略以：一、被告對於原審判決所載有罪部分之犯罪事實，均坦承不諱，本案唆使犯罪及取得大部分犯罪所得者為共犯張玄門，而張玄門經原審判處有期徒刑1年4月（其上訴後復撤回上訴而確定），而被告只是受僱人，且執行詐騙行為係接受張玄門之指示，竟也被判處有期徒刑1年2月，科刑輕重顯有失衡，不符比例原則。二、被告本案犯罪時間為107年間，而其妨害兵役治罪條例案件係於108年間判決，並於109年間執行完畢，故刑法第74條第1項第1款、第2款規定之緩刑要件，係以判決時為準，從而被告只要於114年12月9日以後判決確定，即符合緩刑要件，自得就此有利被告情形提起上訴，以獲得緩刑之機會。三、被告原是張玄門所經營之盛世展業社之銷售業務員，並非自始即與張玄門或其他共同被告組詐騙組織，其惡性與一般詐欺集團迥不相侔，就犯罪情節而言，確有情堪憫恕之處，乃原審未考量上揭情節，而未適用刑法第59條規定予以減刑，亦有不當等語。參、上訴駁回之理由：一、原審就被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用一般持有生前契約之民眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而以如原判決事實欄所示之手法，與張玄門、張孝謙共同詐取告訴人許欽城之財物，造成告訴人財產損失，足見被告之法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟念被告於偵查及原審準備程序雖否認犯行，然被告於原審審理時終能坦認犯行，且與告訴人達成調解，並已支付賠償金新臺幣（下同）5萬元予告訴人之犯後態度；另考量張玄門為盛世展業社負責人，隱身幕後負責提供被告等旗下業務員詐騙告訴人時所需之文件、印章，再於收受被告所取得之告訴人受騙款項後，負責分派報酬，且其所取得報酬之數額，亦較被告、張孝謙為多，可見張玄門於本案中所扮演之角色較被告、張孝謙為重；兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷二第129至130頁）、告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核原審之量刑，尚屬妥適，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。二、按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查被告正值青壯，賺取金錢之正當管道甚多，卻不思以正途賺取所需，利用生前契約持有者轉售不易，但又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而以原判決事實欄所示之手法，與張玄門、張孝謙共同詐取告訴人之財物，告訴人受騙金額達36萬8550元，所受財產上損害非輕，被告犯罪態樣、行為手法亦廣為社會大眾所非難，且依被告所陳各節，難認其於犯罪時有何特殊原因及環境，在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，尚無情輕法重而需適用刑法第59條規定之情形。至被告主張其原是張玄門所經營盛世展業社之銷售業務員，受張玄門蠱惑而為本案犯行，及其犯後已與告訴人成立調解，並履行調解條件等節，僅得為法定刑期內是否從輕科刑之考量依據，並非刑法第59條所定犯罪特殊之原因與環境，未可據為必減輕其刑之理由。是被告及辯護人以上開情詞請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無可採。三、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪行，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。而被告上訴所執被告犯罪目的、動機、所得利益、犯罪情節，以及與告訴人達成調解、履行調解條件之犯後態度等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，自難認有何量刑過重之處。至被告雖於本院審理期間持續履行上述調解內容，然被告係依原已成立之調解筆錄履行其承諾，縱未履行，告訴人亦得持以對被告之財產聲請強制執行，是原審雖未及審酌被告於本院審理期間持續履行調解內容之事實，惟原審業已審酌被告已與告訴人達成和解，並持續依約履行中之情，量處前開宣告刑，並無顯然失當或違反罪刑相當原則。另原審對於張玄門究應量處如何之刑度，自仍應依其犯罪之一切情狀為審酌之依據，而依原審所認事實及原判決之說明，張玄門之犯罪情節、獲得之犯罪利益及其參與犯罪程度較被告為重，原審量處張玄門有期徒刑1年4月，較被告經原審判處之有期徒刑1年2月為重，亦難認有何輕重失衡或與平等原則、比例原則相悖之違法情形存在。復依被告之犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，業如前述，是被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重，不符比例原則，請求依刑法第59條規定酌情減輕刑罰云云，並無理由，應予駁回。四、不宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項定有明文。本件被告雖求為緩刑宣告，然被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院於108年8月19日以108年度簡字第2177號判決判處有期徒刑2月，並於同年10月16日確定；復因詐欺案件，經原審法院於111年7月29日以109年度訴字第572號判決判處有期徒刑1年3月，現上訴本院審理中等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第225至229頁），核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告，故被告於上訴之初主張為緩刑之宣告，於法不合，實屬無據。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　6 　　日刑事第二十一庭審判長法　官林怡秀法　官蔡羽玄法　官楊志雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林昱廷中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　6 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。【附件】臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第395號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　張玄門張孝謙陳揚文上一人選任辯護人　簡燦賢律師林怡君律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11361號），本院判決如下：主文張玄門犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案如附表一編號一「應沒收之犯罪所得」欄所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張孝謙犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應依附表二所示金額及方式向許欽城支付損害賠償。未扣案如附表一編號二「應沒收之犯罪所得」欄所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳揚文犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。事實一、張玄門為盛世展業社（址設新北市中和區中正路928號8樓，於民國106年8月15日核准設立，嗣於107年9月3日停業迄今）之負責人，從事骨灰罐及殯葬相關用品之銷售業務，並先後招聘陳揚文、張孝謙為業務員，其等明知代為轉售生前契約並非盛世展業社之營業項目，亦無代為轉售生前契約之管道及真意，竟以不詳方式取得慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）生前契約（下稱慶云生前契約）持有者名單後，利用生前契約持有者轉售不易，急欲尋找買家出售之心態，協議由擔任業務員之張孝謙、陳揚文親自致電、面訪慶云生前契約持有者，以虛構不實買家之詐術，訛騙慶云生前契約持有者託付其等代繳生前契約尾款，並由張玄門負責提供簽約、收款所需之「買賣委任意向書」、「收款證明收據」等制式文件格式及盛世展業社相關印章，以供張孝謙、陳揚文等業務員持以實施詐欺取財犯行使用，且約定原則上以詐得款項金額之30%作為張孝謙、陳揚文之報酬，餘款則歸張玄門所有。嗣張玄門、張孝謙及陳揚文以不詳方式取得許欽城之聯絡電話後，即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，依前揭分工，為下列犯行：㈠先推由張孝謙於107年4月底某日，撥打電話予許欽城，詢問許欽城有無出售慶云生前契約意願後，即與許欽城相約在桃園市新屋區附近某便利商店見面，並向許欽城謊稱：目前有安寧病房之買家，欲以每份新臺幣（下同）32萬元之價格收購生前契約，伊可代為轉售許欽城之慶云生前契約云云，經許欽城告知渠之慶云生前契約3份尚有尾款共計52萬6,500元未繳納後（每份未繳尾款為17萬5,500元），復與許欽城相約於同年5月3日，在上址盛世展業社面談；待許欽城於該（3）日依約至盛世展業社後，陳揚文即偽稱係張孝謙之主管，會同張孝謙佯與許欽城洽談許欽城之慶云生前契約轉售事宜，並共同向許欽城誆稱：伊等2人可代為轉售許欽城之慶云生前契約，僅須於轉售成功後，支付出售價格2%之佣金予伊等2人即可，但因須先繳清尾款始得轉售慶云生前契約，倘許欽城確有出售慶云生前契約之意，可將尚未繳納之尾款交給伊等2人，由盛世展業社向慶云公司代辦尾款結清事宜，如此方可順利轉售慶云生前契約，且盛世展業社願先行墊付未繳尾款3成之款項，待轉售成功後再行償還即可云云，致許欽城陷於錯誤，誤信陳揚文、張孝謙有意受託代為轉售慶云生前契約及協助繳納尾款，遂應允委託陳揚文等2人辦理之，並一同簽署由張玄門提供制式格式之「買賣委任意向書」，以示許欽城委託盛世展業社代為出售慶云生前契約3 份之旨，陳揚文等2人亦當面應允將於同年5月24日完成慶云生前契約轉售事宜；陳揚文為掩飾上開詐欺取財犯行，復利用許欽城不諳契約書記載事項之法律效力，當場向許欽城騙稱：買方有意自行出資購買材質為雪白銀玉罐之骨灰罐3個，俾利與許欽城轉售之慶云生前契約搭配成套，許欽城無庸支付此等骨灰罐之價金，然須將購買該等骨灰罐之相關文字記載於「買賣委任意向書」上，方可順利轉售慶云生前契約云云，許欽城因此誤信為真，同意陳揚文於「買賣委任意向書」上之「商品類別」、「數量」、「售價」等欄位分別記載：「雪白銀玉罐」、「3」、「貳拾參萬元整/罐」等文字，張玄門等3人即藉此方式，使上開詐欺取財犯行於客觀上貌似骨灰罐買賣交易。㈡陳揚文、張孝謙見已取信許欽城後，遂與許欽城相約於同年5 月7日，在桃園市南崁區附近某郵局收款，許欽城因誤信陳揚文等2人將於同年5月24日完成慶云生前契約轉售事宜，遂依陳揚文等2人要求，交付現金36萬8,550元予陳揚文等2人收受，以供陳揚文等2人代為繳納許欽城之慶云生前契約尾款，陳揚文則於收受前揭款項後，出具由張玄門提供蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收據1紙供許欽城收執。陳揚文、張孝謙向許欽城收取上開款項後，即由陳揚文如數上繳予張玄門，再由張玄門派發6萬6,000元予陳揚文、張孝謙作為報酬。嗣張玄門、陳揚文、張孝謙為掩飾前揭詐欺取財犯行，由陳揚文於同年5月18日前某時，致電許欽城訛稱：簽署慶云生前契約轉售合約時，必須攜同骨灰罐提貨單、寶石鑑定書到場，方得與買家順利簽約云云，並由陳揚文、張孝謙於同年5月18日交付骨灰罐寄存託管憑證（即提貨券）、寶石鑑定書各3份予許欽城，俾使上開詐欺取財犯行於客觀上存有骨灰罐買賣交易之形式，俾利日後其等遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾前揭詐欺取財犯行。嗣陳揚文於同年5月24日未依約邀集許欽城會同買家辦理慶云生前契約轉售事宜，且與張孝謙均避不見面，經許欽城察覺有異並聯繫慶云公司後，得知陳揚文等2人未依約代為繳納慶云生前契約尾款，始知受騙，遂報警處理，而查悉上情。二、案經許欽城訴請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後追加起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告張玄門、張孝謙、陳揚文及被告陳揚文之辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第395號卷〈下稱訴字卷〉二第471至472頁、同卷三第63頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告張玄門於本院準備程序及審理時、被告陳揚文、張孝謙於本院審理時坦承不諱（見【張玄門】訴字卷二第365頁、第424至425頁、第471至472頁、【陳揚文】訴字卷二第471至472頁、【張孝謙】訴字卷三第56頁、第63至64頁），核與證人即告訴人許欽城於檢察事務官詢問、檢察官偵查中及本院審理時證述之情節大致相符（見新北地檢署108年度他字第8613號卷〈下稱新北檢他字第8613號卷〉第27至30頁、臺北地檢署107年度他字第12736號卷〈下稱北檢他字第12736號卷〉第71至76頁、訴字卷二第441至461頁），並有告訴人之慶云生前契約（見新北檢他字第8613號卷第33至38頁）、買賣委任意向書、收款證明收據、寶石鑑定書、骨灰罐寄存託管憑證暨提貨單（見北檢他字第12736號卷第9頁、第11頁、第77至88頁）、慶云公司109年3月25日慶云（109）慶客字第1090325001號函暨所檢附之附件【附件：告訴人之慶云生前契約、壽終禮儀服務轉讓登記紀錄表、慶云公司生前契約轉讓餘款繳清明細表、慶云公司生前契約轉讓申請書】（見新北檢他字第8613號卷第39至58頁）、經濟部商工登記公示資料查詢服務（訴字卷二第175頁）在卷可稽，足認被告張玄門等3人之自白與事實相符，本案事證明確，被告張玄門等3人犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠論罪： ⒈所犯罪名：核被告張玄門、張孝謙及陳揚文所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。 ⒉共同正犯： ⑴按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年度上字第3110號、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號刑事判決意旨參照）。 ⑵經查，被告張玄門為盛世展業社之負責人，招聘被告陳揚文、張孝謙加入盛世展業社擔任旗下業務員，其等3人以不詳方式取得慶云生前契約持有者之名單後，遂就事實欄所示犯行為事前之謀議及分工，先推由被告張孝謙致電告訴人，假借其等已握有代為轉售慶云生前契約之管道及買家，可順利轉售慶云生前契約為由，取得告訴人告訴人之信任後，再由被告陳揚文、張孝謙對告訴人佯稱得代繳尾款以順利轉售生前契約云云，並由被告張玄門負責提供「買賣委任意向書」、「收款證明收據」、公司大小章及統一發票專用章予擔任業務員之被告陳揚文、張孝謙於簽約、收款時使用，而共同以此方式遂行如事實欄所示犯行，詐得告訴人所有之上開款項，是被告張玄門等3人前揭所為，均可促成本案詐欺取財犯行之遂行，而分屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告張玄門等3人就如事實欄所示詐欺告訴人許欽城乙節，彼此間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，是被告張玄門等3人縱未參與所有詐騙告訴人之環節，或未親自向告訴人施用詐術，然依上開說明，被告張玄門等3人仍應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告張玄門等3人間，就事實欄所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈡本案未適用刑法第47條第1項規定（累犯）加重其刑之說明（被告張玄門部分）： ⒈被告張玄門前於103年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以 103年度桃簡字第1676號判決判處有期徒刑3月，於104年3月5日易科罰金執行完畢，有被告張玄門之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。 ⒉惟本院審酌被告張玄門所犯本案詐欺取財罪之犯罪型態、罪質、犯罪情節、侵害之法益，均與前案所犯之賭博罪迥然不同，尚難認被告張玄門於前案執行完畢後，有何不知悔改而故意犯罪之特別惡性，或對刑罰反應力顯然薄弱之情形，是參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋指明法院應視行為人所犯個案情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重法定最低本刑之意旨，本院認被告張玄門於本案無依累犯規定加重其刑之必要，爰裁量不予加重本刑。 ⒊又本案既未依前揭累犯之規定加重其刑，自無庸於主文中贅載構成累犯，亦無須於據上論斷欄記載論以累犯之規定，以防免誤認主文與理由矛盾之爭議；另本案在最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定宣示前業已辯論終結，本院已依法踐行調查、辯論程序，均併予敘明。㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張玄門、陳揚文、張孝謙等3人正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用一般持有生前契約之民眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而以如事實欄所示之手法，共同詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失，足見其等法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟念被告張玄門等3人於偵查中及本案準備程序初始雖均否認犯行，然被告張玄門於本案準備程序終結前、被告陳揚文及張孝謙於本院審理時終能坦認犯行，且均與告訴人達成調解，被告陳揚文、張孝謙已支付如附表三「賠償金額」欄所示賠償金予告訴人之犯後態度（被告張玄門等3人與告訴人之約定賠償金額、已賠償金額詳如附表三所示）；另考量被告張玄門為盛世展業社負責人，隱身幕後負責提供被告陳揚文、張孝謙此等旗下業務員詐騙告訴人時所需之文件、印章，再於收受被告陳揚文、張孝謙所取得之告訴人受騙款項後，負責分派報酬，且其所取得報酬之數額，亦較被告陳揚文、張孝謙為多，可見被告張玄門於本案中所扮演之角色較被告陳揚文、張孝謙為重；兼衡被告3人之前科素行、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷二第129至130頁）、告訴人所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈣是否宣告緩刑之說明： ⒈被告張孝謙（宣告緩刑）：被告張孝謙前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有告張孝謙之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，於本院審理時除坦承犯行外，並積極彌補過錯，而與告訴人成立調解，此有本院111年度司刑移調字第471號調解筆錄附卷可參（見訴字卷三第87至88頁），堪認被告張孝謙已有悔意，經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，復考量被告應賠償之金額及履行期間，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新；且為保障告訴人可確實獲得全部賠償，及使被告張孝謙記取教訓、培養正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告張孝謙應依附表二所示之金額及履行方式（即被告張孝謙與告訴人達成調解之賠償條件；被告張孝謙已於111年5月15日支付第1期款項5,000元）向告訴人支付損害賠償。惟倘被告張孝謙違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。 ⒉被告陳揚文（未予宣告緩刑）：被告陳揚文之辯護人雖請求給予被告陳揚文緩刑機會云云。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。準此，被告須未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（亦即前案所宣告之有期徒刑執行完畢或赦免後，距今已過5年，而在該5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告），始得宣告緩刑。經查，被告陳揚文前因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院於108年8月19日以108年度簡字第2177號判決判處有期徒刑2月，並於同年10月16日確定，該案於109年12月9日易科罰金執行完畢後，迄今未滿5年，此有被告陳揚文之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告陳揚文不符合宣告緩刑之要件，本院自不得予以宣告緩刑，併予敘明。三、沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440 號刑事判決意旨參照）。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；亦即有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收，惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責（最高法院108年度台上字第3550號刑事判決意旨參照）。經查：㈠被告陳揚文部分（不予宣告沒收、追徵）： ⒈據被告陳揚文於本院準備程序及審理時自陳：盛世展業社的業務員原則上可以拿到所收款項的2成到3成作為報酬，但會視銷售商品的不同而有不同的抽成，本案我與被告張孝謙一起，所以我們要平分佣金，本案的抽成方式是每個骨灰罐我們可以抽2萬2,000元的佣金，而告訴人有3個骨灰罐，故本案我和被告張孝謙共可得到6萬6,000元的報酬，我與被告張孝謙平分後，我分得3萬3,000元的報酬，本案我向告訴人收取的款項已全數繳回公司，並由公司派發報酬等語（見訴字卷二第10頁、第13頁、第463頁），佐以被告張玄門於本院審理時亦就被告陳揚文前揭所述表示沒有意見（見訴字卷二第471頁），堪認被告陳揚文、張孝謙因從事本案犯行業經被告張玄門派發佣金共6萬6,000元，且因本案係被告陳揚文、張孝謙兩人一組以事實欄所示詐騙手法犯之，故上開佣金應由被告陳揚文、張孝謙平分甚明，是被告陳揚文就本案犯行所獲報酬應認係3萬3,000元（計算式如附表一編號3所示），此即為被告陳揚文之本案犯罪所得。 ⒉被告陳揚文之上開犯罪所得雖未經扣案，惟其業與告訴人達成調解，且迄111年5月24日已支付賠償金額5萬元予告訴人，此有附表三編號3所示證據附卷可查，應認被告陳揚文就其本案所獲犯罪所得均已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。㈡被告張孝謙部分（宣告沒收、追徵）： ⒈被告張孝謙於本院審理時雖陳稱：我與被告陳揚文向告訴人所收取之款項，業由被告陳揚文繳回公司，我沒有收到對分的3萬3000元，我只有收到實習的薪水，但我不清楚我收到的實習薪水包不包含這3萬3,000元，都是被告張玄門交錢給我，我總共拿過3次錢，但我收到多少，我現在忘記了等語（見訴字卷二第80頁、同卷三第57頁）。然被告陳揚文、張孝謙於本案經被告張玄門派發報酬共6萬6,000元，且由其等2人平分乙節，業據被告陳揚文供陳如上（見訴字卷二第10 頁、第463頁）；佐以被告張孝謙所述其於盛世展業社任職時所取得之款項，均係由被告張玄門交付，且其與被告陳揚文向告訴人收取之款項已全數繳回盛世展業社乙節，核與被告張玄門供稱其旗下各該業務員取得款項後，須全數繳回予被告張玄門，再由被告張玄門派發業務員應得報酬予各該業務員等情相符（見訴字卷一第167頁、第243至244頁、同卷二第452頁）；再酌以本案係由被告張孝謙負責先行與告訴人聯繫、面訪，再夥同被告陳揚文向告訴人收取款項，衡情被告張孝謙、陳揚文既以如事實欄所示分工方式訛欺告訴人，實無分毫不取報酬之理，況被告張孝謙亦自承其不清楚被告張玄門所交付之薪資是否包含本案所應分得之報酬等語，是參酌被告張玄門、陳揚文及張孝謙前揭所述，本院認被告張孝謙於本案應獲有3萬3,000元之犯罪所得【計算式：6萬6,000元（被告張玄門所派發之本案報酬）÷2＝3萬3,000元（被告張孝謙、陳揚文平分6萬6,000元之報酬），同附表一編號2所示】。 ⒉被告張孝謙之上開犯罪所得3萬3,000元（即如附表一編號2「犯罪所得」欄所示犯罪所得）固未經扣案，然其業與告訴人成立調解，且已支付如附表三編號2所示賠償金額（5,000元）予告訴人，此有附表三編號2所示之證據附卷可查，堪認被告張孝謙犯罪所得中之5,000元已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，就此部分不予宣告沒收、追徵；至其餘犯罪所得2萬8,000元（即如附表一編號2「應沒收之犯罪所得」欄所示犯罪所得）既未經扣案，亦未實際合法發還被害人，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告張玄門部分（宣告沒收、追徵）： ⒈被告張玄門為盛世展業社負責人，旗下各該業務員取得款項後，須全數繳回予被告張玄門，再由被告張玄門派發業務員應得報酬予各該業務員等情，業據被告張玄門於本案及另案（即本院109年度訴字第351號案件，下稱另案）準備程序時供陳明確（見訴字卷一第167頁、第243至244頁、同卷二第452頁），佐以被告陳揚文於本院準備程序及審理時陳稱其向告訴人收取之款項已全數上繳公司，再由公司派發其與被告張孝謙之報酬共計6萬6,000元等情（見訴字卷二第10頁、第13頁、第463頁），足見被告張玄門夥同被告陳揚文、張孝謙於本案所詐得之款項，扣除被告陳揚文、張孝謙之前揭報酬後，即為被告張玄門之本案犯罪所得，是被告張玄門之本案犯罪所得應為30萬2,550元（計算式如附表一編號1所示）。至被告張玄門雖於另案準備程序時陳稱：我可以抽的佣金，係扣除業務員所取得3成報酬之後所餘款項的6成等語（見訴字卷一第167頁），被告張玄門或因維持公司運作、購買交付予被害人之骨灰罐等原因，而自稱僅取上開成數之款項為報酬，然因犯罪成本不應在計算被告犯罪所得時予以扣除，故被告張玄門於本案所獲犯罪所得之認定，自應如附表一編號1「犯罪所得」欄所示（即30萬2,550元），併予指明。⒉被告張玄門之前揭犯罪所得30萬2,550元（即如附表一編號1「犯罪所得」欄所示犯罪所得）並未扣案，亦未實際發還被害人，雖被告張玄門與告訴人於本院言詞辯論終結後達成調解，惟因雙方約定被告張玄門自111年9月30日前給付賠償金額即可（賠償金額、方式詳如本院111年度司刑移調字第324號調解筆錄所示，見訴字卷二第497至498頁），且迄111年5月24日尚未支付賠償金額予告訴人（參本院111年5月24日公務電話紀錄表，見訴字卷三第99頁），是難認被告張玄門之犯罪所得已實際發還告訴人，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣又被告張玄門、張孝謙前揭經本院宣告沒收、追徵之未扣案犯罪所得（即附表一編號1、2「應沒收之犯罪所得」欄所示者），若本案判決確定後，告訴人有全部或一部實際受償之情形，自得於檢察官指揮執行時予以扣除，附予敘明。參、不另為無罪諭知部分（即被告張玄門等3人涉嫌違反組織犯罪防制條例部分）：一、公訴意旨另略以：被告張玄門、張孝謙、陳揚文所犯如事實欄所示之三人以上共同詐欺取財犯行，亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號刑事判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參照）。三、訊據被告張玄門、張孝謙、陳揚文均堅決否認有何參與犯罪組織犯行，並均辯稱：盛世展業社非犯罪組織等語。經查：㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1、2項分別定有明文。㈡盛世展業社於106年8月15日經主管機關核准設立，且以祭祀用品批發業、祭祀用品零售業等為其營業項目，負責人則為被告張玄門乙情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可查（見訴字卷二第175頁），足見盛世展業社確實以販售骨灰罐或相關殯葬商品為其主要營業項目，而被告張玄門則為負責人甚明。準此，被告張玄門以盛世展業社負責人之身分，招聘被告張孝謙、陳揚文為旗下業務員，從事骨灰罐等殯葬商品之推銷販售，核與一般以販售殯葬商品為業之公司無異，雖被告張玄門等3人以事實欄所示之詐騙手法，使告訴人誤信其等所提供之不實資訊而交付款項，而涉犯如事實欄所示之詐欺犯行，尚難據此推論盛世展業社於成立之初，即係以實施詐欺取財罪為主旨而成立之犯罪組織，亦難逆行推論被告張玄門係以從事詐欺取財犯行為目的，而招聘旗下業務員至盛世展業社任職，進而組成盛世展業社，且遍查全案卷證，未見檢察官提出任何積極證據就「盛世展業社係以實施詐欺取財罪為手段所組成之犯罪組織」此等認定犯罪組織之要件詳予說明，顯見檢察官未盡提出證據及說服之舉證責任，自難徒憑被告張玄門等3人於本案犯有三人以上共同詐欺取財罪，即以擬制及推測之方法，逆行推論盛世展業社為犯罪組織，而率令被告張玄門等3人擔負參與犯罪組織罪之罪責。㈢綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，既不能證明盛世展業社為犯罪組織，亦不能證明被告張玄門係以從事詐欺取財犯行為目的，而招聘旗下業務員至盛世展業社任職，自未足使本院就公訴意旨所指被告張玄門等3人所涉參與犯罪組織罪嫌達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，本應為被告張玄門等3人無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩追加起訴，檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　27　　日刑事第十一庭審判長法　官郭峻豪法官陳佳妤法　官沈易上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官方志淵中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。【附表一：犯罪所得（金額：新臺幣）】編號被告姓名犯罪所得應沒收之犯罪所得備註 1 張玄門 30萬2,550元 30萬2,550元㈠犯罪所得計算式：　36萬8,550元（許欽城遭詐騙金額）－6萬6,000元（張孝謙、陳揚文之犯罪所得）＝30萬2,550元。㈡應沒收之犯罪所得：　左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張孝謙 3萬3,000元 2萬8,000元㈠犯罪所得計算式：　6萬6,000元（張孝謙、陳揚文經張玄門所派發之本案佣金）×0.5＝3萬3,000元（張孝謙、陳揚文平分6萬6,000元之佣金）。㈡應沒收之犯罪所得：　左列犯罪所得雖未經扣案，然張孝謙已與許欽誠達成調解，迄111年5月24日止已支付5,000元之賠償金額予許欽城，扣除此部分已實際返還被害人之金額後，所餘犯罪所得2萬8,000元既未扣案，亦未實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳揚文 3萬3,000元無㈠犯罪所得計算式：　6萬6,000元（張孝謙、陳揚文經張玄門所派發之本案佣金）×0.5＝3萬3,000元（張孝謙、陳揚文平分6萬6,000元之佣金）。㈡無應沒收之犯罪所得：　陳揚文已與許欽城達成和解，並支付如附表三編號3所示之賠償金額，而其所支付之賠償金額，已逾其於本案犯行所獲之左列犯罪所得，是應認左列犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收、追徵。【附表二：被告張孝謙支付損害賠償之金額及方式（金額：新臺幣）】編號給付對象支付損害賠償之金額及方式備註 1 許欽城張孝謙應給付許欽城13萬元。給付方式：自111年5月起，於每月15日以前分期給付5,000元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期，上開款項應匯入許欽城指定之金融機構帳戶（帳戶如右列調解筆錄所示）。 ⑴參見本院111年度司刑移調字第471號調解筆錄（見訴字卷三第87至88頁）。 ⑵已於111年5月15日支付第1期款項5,000元。【附表三：調解暨賠償狀況（金額：新臺幣，統計至111年5月24日）】編號被告姓名約定賠償金額已賠償金額調解及賠償之相關證據資料暨出處 1 張玄門 8萬元無本院111年度司刑移調字第324號調解筆錄（見訴字卷二第497至498頁）。 2 張孝謙 13萬元 5,000元 ⑴本院111年度司刑移調字第471號調解筆錄（見訴字卷三第87至88頁）。 ⑵本院111年5月24日公務電話紀錄表（見訴字卷三第99頁）。 ⑶許欽城所提供之存摺內頁影本（見訴字卷三第101頁）。 3 陳揚文 8萬元 5萬元 ⑴本院111年度司刑移調字第324號調解筆錄（見訴字卷二第497至498頁）。 ⑵本院111年5月24日公務電話紀錄表（見訴字卷三第99頁）。 ⑶許欽城所提供之存摺內頁影本（見訴字卷三第101頁）。

臺灣高等法院111年度上訴字第2883號

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