111年度上訴字第2917號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 12 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第2917號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告江建德選任辯護人林志澔律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第372號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27958號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、江建德明知甲氧基甲基安非他命(Methoxymethamphetamine 、MMA)係毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，竟於民國106年6月底前某時許，在不詳地點，取得含有甲氧基甲基安非他命成分之白色包裝毒品咖啡包3包(下稱白咖啡包)後，與少年甲○○（業經本院少年法庭判決確定）共同基於意圖販賣而持有第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由其將白咖啡包交與少年甲○○，向少年甲○○ 表示是新毒品，並委由少年甲○○伺機販售而與少年甲○○共同持有之。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由甲、有罪部分（即共同意圖販賣而持有第二級毒品部分）：壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告江建德及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第132至135、197至202頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第52、81頁、本院卷第131、201頁），並有證人即少年甲○○於原審法院少年法庭108年度少訴字第23、30號案件（下稱少訴案）之訊問、偵查、準備程序及審理、證人即少年乙○○、丙○○於少訴案之訊問及偵查、證人即少年丁○○於少訴案之偵查、證人黃文孝於少訴案之訊問證述翔實（見少調850卷一第128至129、175反頁、少調1105卷一第281反至282頁、卷二第6反至7、295至297頁、少偵21卷第20至22、31反至32、40反至41、48正反頁、少訴23卷第137、206、234頁、少上訴7卷第184、211頁）；復有房屋租賃契約書、新北市政府警察局新莊分局106年6月28日職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場暨扣案物品照片24張、內政部警政署刑事警察局106年8月7日刑鑑字第1060064557號鑑定書、少訴案判決及本院少年法庭109年度少上訴字第7號判決等證據在卷可稽（見少調850卷一第21至24、44正反、48反至54反、168正反頁、卷二第8至9頁、他卷第5至27、29至54至），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科（本案之卷宗全稱，詳附表所示）。二、論罪之說明： (一)被告行為後，毒品危害防制條例第17條已經修正並於109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定則為：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，可見此規定於修正前後法律效果有不同，適用範圍亦於修正後有所限縮，經新舊法比較之結果，應以修正前規定較有利於被告而適用之。 (二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其於行為時已是成年人(00年生)，就上開犯行，與少年甲○○間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。(三)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台非字第139號、108年度台上字第3640號、第3364號、107年度台上字第4079號、第2355號判決意旨參照）。查綜觀本案全部資料，尚無司法警察於詢問時、檢察官及偵查中之法官於訊問時，將上開犯行之事實及所涉罪名告知被告之跡證，致被告無從於警詢或訊問時就上開犯行辯明或自白，使得被告無從於警詢及偵訊時辯明其犯罪嫌疑，甚或自白，而獲得上開條例第17條第2 項減輕其刑之寬典處遇機會，是依上開說明，此部分於警偵時之詢、訊問，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，是本案員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告僅於原審及本院審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用。被告有上開刑之加減事由，依法先加後減之。 (四)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決同此意旨參照）。衡酌毒品之危害，除戕害施用者身心健康之外，並造成整體國力之實質衰減，並衍生家庭、社會治安問題，故政府積極查緝毒品，並於各媒體廣泛宣導反毒，被告理應知悉，仍漠視法令，竟意圖販賣而持有第二級毒品，對他人身心健康及社會治安均有危害之虞；又意圖販賣而持有第二級毒品最輕法定本刑為5年以上有期徒刑，依上開刑之加減事由，依法先加後減之後，已難認有何情輕法重之處；再者，被告並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。 (五)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案犯行所受之宣告刑逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地，附此敘明。三、駁回上訴之理由（即共同意圖販賣而持有第二級毒品部分）： (一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為牟利，竟與少年甲○○共同為上開意圖販賣而持有第二級毒品之行為，雖經員警於其等著手實行販賣之前，予以查獲，所為仍已造成毒品流通於市面之高度危險，實屬不該。但其就上開犯行，自首次接受訊問時起，至本案辯論終結為止，均坦承不諱，態度尚佳。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、白咖啡包之數量不多、暨其不佳之相關品行(前因販賣第三級毒品等罪，經判處罪刑並定應執行刑有期徒刑7年4月確定，參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。復就不沒收部分說明：白咖啡包因已於少訴案宣告沒收銷燬確定，起訴意旨遂不聲請宣告沒收銷燬，可資認同。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及不予宣告沒收部分亦屬妥適。 (二)被告及其辯護人上訴意旨略以：被告此部分已經認罪，且持有數量僅有3包，被告業已真心誠意的悔改，也勒戒過了，想要重新好好做人，重新回歸社會，希望能再減輕量刑乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且本案不適用刑法第59條及緩刑規定之適用，均已論駁如前。綜上，被告及其辯護人上訴主張為無理由，應予駁回。乙、無罪部分（即販賣第三級毒品部分）：一、公訴意旨略以：被告江建德明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)係毒品條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年6月間某時許，在不詳地點，販賣4-甲基甲基卡西酮成分之藍色包裝毒品咖啡包1包(下稱藍色毒品咖啡包)與少年丁○○。因認其涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告就此部涉犯上開罪嫌，無非係以證人即少年丁○○於少訴案之證述、證人陳志穎於少訴案之證述及房屋租賃契約書等證據為其主要論據。四、訊據被告固供稱與丁○○是算朋友，但不是很熟的關係，惟堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，並辯稱：我沒有賣給丁○○ ，我跟丁○○是不可能直接有機會交毒品的，因為我當時毒品都是交給少年甲○○。我有做的都有承認，在原審訊問時，我已經去執行與少年共同販賣毒品案件（即原審法院106年度訴字第831號案件，下稱「前案」），且原審訊問時，距離案發時間已久（按：近5年），事實我有點忘記了，因當下是不確定，才會回答模稜兩可的答案，但我真的無涉犯此部分犯行等語。經查： (一)被告於原審就此部分之被訴事實，有無為自白之意思表示，實屬存疑，茲說明如下： 1、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項著有明文。是被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告之自白，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言（最高法院18年上字第1087號、29年上字第1648號、73年台上字第5638號判例、100年度台上字第6181號判決參照）。 2、被告於原審111年5月16日準備程序雖有承認檢察官起訴書之犯罪事實（見原審卷第52頁），然被告亦同時供稱：因離案發事實時間有點久，我也進去監獄執行有段時間，事實我有點忘記等語（見原審卷第52頁），並於原審111年6月8日審理時亦相同表示：有關我販賣三級毒品咖啡包給少年戊○○部分真的過很久才起訴我，我也想不起來。這事很久了，我記不清楚。時間過很久了，我現在不記得了。這件事真的過很久，我想應該可能是有等語（見原審卷第72至73、80至81頁）。然原審於上開準備及審理時訊問被告時，距離本案之案發時106年6月間已快5年之久，是被告辯稱離案發時間有點久，事實我有點忘記了，實屬可能；況且，被告於該段時間（106年6月間）亦有9件販賣毒品案件經法院判決有罪確定在案（即「前案」），被告就其5年前，於時間緊密內即有多次販毒，是否發生混淆、不清等情況，亦屬可能，是被告於原審雖為上開之供述，然該供述內容就被告此部分之販毒時間、地點、數量、價格、種類等販毒重要事項，均無具體表示，是被告於原審之上開供述，是否可認被告就此部分之犯行，已有為自白之意思表示，實屬存疑。 (二)證人丁○○就本案係以多少價格向被告購買藍色咖啡包、購買目的、賣給證人陳志穎等情節，於歷次證述中，均有證述不一之瑕疵，尚難作為對被告不利之認定，茲說明如下： 1、證人丁○○雖於107年4月9日少訴案偵查中證稱：在109年6月間某日，我有將我自己向被告以600元價格購入的毒品咖啡包1包，在○○區南亞藥局附近的套房內以500元價格賣給陳志穎，因為陳志穎是我朋友，陳志穎一直跟我殺價，這1包我沒有拆過等語（見少偵21卷第22頁）；然於108年12月18日少訴案審理時先證稱：我是在賣給陳志穎大概1天左右前向被告買毒品咖啡包，我當時向被告買1包毒品咖啡包500元，我當時向被告買這包毒品咖啡包的目的是留著等語（見少訴23卷第232頁）；隨即改稱：目的忘了等語（見少訴23卷第232頁）；又即改證稱：買的時候就是想要轉賣，用原價轉賣，因為是自己朋友，我不想獲利那一點點錢等語（見少訴23卷第232至233頁）；復改證稱：我忘記當初的狀況了，我應該也是用500元買進的，因為當初跟甲○○回的時候也是1包50 0元，因為我都是以他們回帳的金額去向江建德購買，這包咖啡包回帳我記得好像是1包回500元等語（見少訴23卷第233頁）；再改證稱：應該是用400元買1包咖啡包，我賣給陳志穎那1包應該是有獲利100元等語（見少訴23卷第233至234頁）；末證稱：我賣給陳志穎的那1包毒品咖啡包，跟平常我們集團販賣的毒品咖啡包份量是一樣的，但我沒有秤過，向被告買入那1包毒品咖啡包的價格應該好像是400還是500 元，我忘記購入的金額，可是實際價格我是賣給陳志穎500 元等語（見少訴23卷第235至237頁）。是證人丁○○雖於少訴案偵查及審理時證稱其有於109年6月間某日向被告購買毒品咖啡包1包並以500元價格轉賣該毒品咖啡包給陳志穎，然就其向被告購買毒品咖啡包1包之價格，於少訴案偵查中稱價格為600元，於少訴案審理時先稱金額為500元，再改稱應該是400元，末稱價格應該好像是400還是500元、忘記購入的金額等語，且證人丁○○對其向被告購買藍色咖啡包之目的、賣給證人陳志穎之情形，亦有前、後不一之瑕疵及明顯迎合而更改說詞之情況，是證人丁○○之證詞是否可採，已有可疑。 2、又於本院審理時檢察官聲請再次傳喚證人丁○○到庭作證，證人丁○○先證稱：在106年的時候有在中壢區的南亞藥局附近給陳志穎1包藍色咖啡包，當時沒有跟陳志穎收費，我是送給陳志穎，有說這是毒品咖啡包，那時候我有從事販賣毒品的工作，我提供給陳志穎的毒品咖啡包是從被告那邊來的，我忘記當時提供給陳志穎毒品咖啡包是否有跟被告說，我忘記當時跟被告拿毒品咖啡包時是否有給被告錢等語（見本院卷第190至192頁）；又改證稱：我是賣給陳志穎1包藍色咖啡包，有當場拿500元；我拿毒品咖啡包的時候有給被告錢，應該是500元，就在400元到500元之間，我自己也忘記多少錢等語（見本院卷第192至193頁）；復改證稱：我是幫被告賣毒品，因為那時候陳志穎是我自己的朋友，我不想賺他的錢，所以我以原價500元賣給陳志穎，拿到500元後我全部交回去給被告，我忘記多久交回500元給被告，我是要轉賣毒品給陳志穎，我當初在偵查及原審審理證述時忘記本案交易情形，我不知道給陳志穎的毒品咖啡包是第幾級毒品等語（見本院卷第193至194頁）；再證稱：我幫被告賣毒品，那時候中間有獲利，我那時候忘記講多少了，那時候有客人，我去幫忙送，一包如果500元賣出去的話，我可以抽100元，我不知道是誰聯絡，不是我去接洽的，我是負責送貨的，當時是我自己要給陳志穎毒品，陳志穎不是跟販毒集團接洽好，是我自己跟陳志穎推銷毒品，那時候我是在幫被告賣毒品，陳志穎剛好來問，我就說我有毒品，陳志穎並沒有跟被告接洽，是我先跟被告買毒品，再給陳志穎，因為我自己去跟被告買毒品會比較便宜，我忘記被告是否知道我向被告買毒品是要賣還是我自己要用，所以這次跟我們以前的交易不一樣，我不知道被告有沒有賺我的錢，我忘記毒品是跟被告還是甲○○拿的，但是被告有在場等語（見本院卷第195至197頁），末就其有無告訴被告購毒之原因改稱：我告訴被告說我要拿毒品，我沒有說我要拿去賣或是要給誰等語（見本院卷第197頁）。是證人丁○○於本院審理時，先稱毒品咖啡包是送給陳志穎而未收費、忘記當時跟被告拿毒品咖啡包時是否有給被告錢，復改稱係以毒品咖啡包原價500元賣給陳志穎、拿到500元後全部交回給被告，再稱係先跟被告買毒品後再向陳志穎推銷毒品、其忘記毒品是跟被告還是甲○○拿的等語。是由上析知，證人丁○○於本院審理時不僅無法前後一致陳述被告是否有向其收取本案毒品咖啡包費用、其是否有向陳志穎收取本案毒品咖啡包費用，且證人丁○○就其是否有告知被告購毒原因乙節，先稱忘記了，後改稱有告訴被告說是自己要拿毒品；甚證人丁○○於本院審理時稱其在偵查及原審審理證述時忘記本案交易情況，又稱其忘記本案毒品咖啡包是跟被告還是甲○○拿的等情。是綜觀上情，證人丁○○於上開歷次證述中，均有證述不一之瑕疵，實難作為對被告不利之認定。 (三)再查證人陳志穎雖於106年8月2日少訴案警詢時證稱：於106年6月間，在桃園市○○區南亞藥局附近的套房中，丁○○請我喝1包毒品咖啡包等語（見少調1125卷第4反頁）；然於106 年11月2日少訴案少年法庭訊問時證稱：丁○○有轉讓毒品給我過，我也買過1、2次，他們那邊就是在賣，我沒印象毒品買多少錢，我只知道丁○○所屬販毒集團的毒品咖啡包有藍黑色的藍惡魔咖啡包等語（見少調1125卷第37反至38頁）。是由證人陳志穎上開證詞內容，亦僅得認其有向丁○○取得毒品咖啡包1包，其未明確證稱取得之毒品咖啡包種類，且其就丁○○究係轉讓或販賣該毒品咖啡包之證詞亦前後不一致，自無法以證人陳志穎之證詞，證明證人丁○○究係以如何方式、代價，向何人取得藍色毒品咖啡包之事實。 (四)另依卷內證人黃文孝、少年甲○○、丙○○、乙○○所述，其等對此部均不知情。房屋租賃契約書僅能證明機房是被告所承租。再者，本案尚無查扣證人丁○○向被告購買藍色咖啡包，且依卷內通訊監察譯文，亦未見與此部分有關之對話，且證人丁○○於本院亦證述其不知道所購買的是何種毒品（見本院卷第194頁），是實無法確認證人丁○○向被告係購買何種毒品；又本案雖於少訴案有查扣11包藍色毒品咖啡包，然該等毒品係被告與少年共同販毒所查扣之毒品，但尚無任何積極證據足認證人丁○○所稱其有向被告所購買的藍色咖啡包，係與上開扣案毒品（見106少調850卷二第8至9頁）為同一批、同種類之毒品，二者間具有同一性之事實。是縱使證人丁○○向被告取得之本案藍色咖啡包1包，然該藍色咖啡包是否具有毒品成分及屬第幾級毒品，亦均屬存疑。 (五)至於證人丁○○於少訴案之第二審審判程序固然概括承認有自江建德(即本案被告)購得藍色咖啡包後，以500元將之出售與證人陳志穎(少上訴字7號卷第28頁)，少訴案第二審法院即據而對少年丁○○論處罪刑(他字3683號卷第7頁，同原審法院少訴案第一審判決之認定)，且少訴案已告確定(少年丁○○ 提起第三審上訴，經最高法院於110年3月24日以110年度台上字第2592號判決駁回上訴)，但少訴案就此所確定之事實應限於檢察官在少訴案所起訴之範圍即少年丁○○販毒給證人陳志穎部分，況少訴案第二審判決已載明江建德(即本案被告)「此部分未經起訴」，顯見本案此部並非少訴案確定判決之效力所及，則檢察官對此部再行偵辦、提起公訴，經原審調查、審理後，自得為不同之認定，附此敘明。五、綜上所述，被告尚無坦承此部分犯行，且亦僅有證人丁○○之單一證述，而證人丁○○之證述，又有上開諸多疑點存在，實難作為對被告不利之認定；另證人陳志穎之證述亦僅可證明其向證人丁○○取得藍色咖啡包，然尚無法逕而推論被告有販賣第三級毒品給證人丁○○之事實。是公訴人此部分所舉各項證據方法，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指販賣第三級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開規定及說明，此部分即應為被告無罪之諭知。六、駁回上訴之理由（即販賣第三級毒品部分）： (一)原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，而為無罪之諭知，尚無不合。 (二)檢察官上訴意旨略以：證人丁○○於107年4月9日偵訊時明確證稱以600元向被告購入藍色咖啡包1包，再於○○區南亞藥局附近的套房內以500元賣給證人陳志穎，因為證人陳志穎是我朋友等語，佐以證人陳志穎先於警詢中證稱：少年丁○○是在桃園市○○區南亞藥局附近的套房，請我喝一包毒品咖啡等語；復於少年庭審理程序中明確證稱：丁○○有轉讓給我過，我也買過1、2次，他們那邊就是在賣，當時丁○○有賣咖啡包，那時只有藍惡魔等語大致相符，顯見無論證人丁○○係以轉讓或販賣之方式交付毒品咖啡包與證人陳志穎，證人陳志穎均證稱確實有從證人丁○○處取得本案毒品咖啡包，顯見證人丁○○確實有向被告取得本件毒品咖啡包，否則證人丁○○如何有毒品咖啡包可以轉讓或販賣予證人陳志穎。縱使證人丁○○後於少訴案之108年12月18日審判程序證稱：我是用500元向被告購入藍咖啡包，我買的目的忘了；買的時候是想轉賣，用原價轉賣，因為是自己朋友，不想獲利那一點點錢等語，然此前後二者證述共通之前提均為被告有交付第三級毒品咖啡包予少年丁○ ○，分歧點僅在毒品咖啡包之售價是500元還是600元，實不影響被告確有向被告取得本件之毒品咖啡包之犯行。又被告於原審準備程序業已坦承此部分犯行，且販毒係屬重罪，若被告無此部分犯行，自無坦承之理。另被告與丁○○等人組成販毒集團，由被告職司毒品進貨事宜，並承租桃園市○○區○○○0 00巷0號3樓B室供存放毒品及集團機房使用，並由少年丁○○、甲○○、己○○輪流負責擔任「總機」，少年乙○○等人負責擔任「車手」面交毒品等情，為少訴案所認定之事實，而就是否僅被告一人負責毒品進貨事宜乙節，少年甲○○於少訴案審理程序中亦證稱：被告稱毒品太危險，而不讓少年等人參與進貨事宜等語。再查少訴案扣案之毒品皆為被告所有，業據證人即少年甲○○證述在卷，參以被告與少年丁○○等籌組之販毒集團，皆由被告負責毒品進貨事宜，亦可推知本案之毒品咖啡包亦應為被告所提供、販賣予少年丁○○等語。 (三)經查： 1、被告於原審有無為此部分之自白，已屬存疑；又審究證人丁○○歷次之證述，其就以多少價格向被告購買藍色咖啡包、購買毒品咖啡包之目的、賣給證人陳志穎之情形等情節，均已有前、後明顯不一之瑕疵，自難認少年丁○○就此部所述可信；且由證人陳志穎上開證詞內容，亦僅得認其有向丁○○取得毒品咖啡包1包，其未明確證稱取得之毒品咖啡包種類，且其就丁○○究係轉讓或販賣該毒品咖啡包之證詞亦前後不一致，自無法以證人陳志穎之證詞，證明少年丁○○究係以如何方式、代價向誰取得藍色毒品咖啡包等事實，均已論述如前。 2、又被告係以組成販毒集團來經營販毒交易，該販毒集團並以專線電話發送販賣第三級毒品愷他命之簡訊與不特定毒品買家，待毒品買家撥打上開專線與接聽電話之「總機」聯繫交易毒品之時間、地點後，「總機」即聯絡負責出面完成毒品交易之集團成員，前往約定地點將毒品買家購買之第三級毒品愷他命如數交付，並收取價金，嗣將所取得之價金交由甲○○上繳予被告等事實，業經原審法院以106年度訴字第831號判決確定在案（即「前案」），此有該判決及本院被告前案紀錄表在卷可考（見110他3683卷第55至60頁、本院卷第47 頁），而被告此部分被訴犯罪時間為106年6月間，核與其「前案」之遭查獲販賣毒品案件共計9件之犯罪時間106年6月15日至106年6月25日相近，又被告「前案」販毒模式，均為透過少年甲○○等人販賣毒品之交易模式，是被告辯稱其販毒模式均透過少年甲○○，未曾單獨販賣給少年丁○○乙節，尚非無據，而證人丁○○所證述其向被告購買藍色咖啡包1包之交易方式，亦核與被告於「前案」係以販毒集團之販毒模式迥然有異，是證人丁○○所為之證述是否屬實，益徵存疑。 3、綜上，此部分僅有證人即少年丁○○、證人陳志穎之證詞作為證據，且證人即少年丁○○之證詞難認為可信，而證人陳志穎之證詞無法證明少年丁○○究係以如何方式代價向誰取得藍色咖啡包等事實，業經原審及本院詳述如前，且再綜觀全部卷證，亦無積極證據足認被告有本案被訴之犯罪事實。 (四)綜上各節，公訴意旨認被告所涉上開犯行，除起訴書所載相關證據外，尚無其他積極之證據足以證明被告有上開犯行為真實。原審判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，且與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有起訴所載之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　21　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官沈君玲法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：卷宗全稱卷宗簡稱臺灣桃園地方法院106年少調字第850號卷一少調850卷一臺灣桃園地方法院106年少調字第850號卷二少調850卷二臺灣桃園地方法院106年少調字第1105號卷一少調1105卷一臺灣桃園地方法院106年少調字第1105號卷二少調1105卷二臺灣桃園地方法院106年少調字第1125號卷少調1125卷臺灣桃園地方法院106年少調字第1222號卷一少調1222卷一臺灣桃園地方法院106年少調字第1222號卷二少調1222卷二臺灣桃園地方法院檢察署107年度少偵字第21號卷少偵21卷臺灣桃園地方法院108年度少訴字第23號卷少訴23卷臺灣高等法院109年度少上訴字第7號卷少上訴7卷臺灣桃園地方檢察署110年度他字第3683號卷他卷臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27958號卷偵卷臺灣桃園地方法院111年度訴字第372號卷原審卷臺灣高等法院111年度上訴字第2917號卷本院卷

臺灣高等法院111年度上訴字第2917號

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