111年度上訴字第3273號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 10 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第3273號上訴人即被告陳東江選任辯護人郭上維律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第473號，中華民國111年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14256號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳東江共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案之IPhone11 Pro Max行動電話（序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○ ○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳東江因獲悉友人鄭兆穎（所涉共同販賣第三級毒品罪嫌，未據檢察官處理）欲販賣愷他命，其知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟應允代為尋覓買主，乃與鄭兆穎共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由陳東江於民國109 年8月31日凌晨1時13分前某時，以其所有iPhone 11 Pro Max（序號：000000000000000，內插門號0000000000號SIM卡使用）手機與李中睿聯絡，而以1公克新臺幣（下同）3700 元之價格向李中睿兜售愷他命50公克，嗣李中睿於109年8月31日凌晨1時13分許，以通訊軟體weChat（下稱微信）暱稱「解憂雜貨店滿人在高雄」回覆陳東江（暱稱「Spike Chen」）要求先行試貨以確定愷他命品質，乃經陳東江邀約李中睿前來試貨，李中睿遂於同日凌晨2時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至鄭兆穎位於新北市○○區○○○路0段000 巷00號0樓住處試貨後同意購買，李中睿隨即交代不知情之張咸靜於同日凌晨3時24分許，自張咸靜所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號（起訴書誤載帳號000000000000號）帳戶轉帳6萬5千元至陳東江所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，以充作購買愷他命之訂金，陳東江取得李中睿上開購毒訂金後，旋即將其中6萬3千元轉匯予鄭兆穎（其中2萬9千元係於同日凌晨4點17分許匯款至鄭兆穎所指定之不知情友人黃庭彰所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，另3萬4千元係於同日晚上8時57分許匯款至鄭兆穎所指定之其不知情妻游嬿昕所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶）。嗣109年9月2日凌晨零時許，李中睿先駕駛上開自用小客車至新北市三重區某處，向顏崇恩販賣20公克愷他命而取得8萬4千元現金（李中睿所涉販賣第三級毒品犯行，業經原審法院110年度訴字第16號判處罪刑，嗣經李中睿撤回上訴而告確定）後，再駕車前往鄭兆穎上址住處交易，途中李中睿在新北市淡水區紅樹林捷運站對面統一超商內，領用張咸靜上開中國信託商業銀行帳戶內4萬9千元現金，旋即前往鄭兆穎上址住處，將購買愷他命50公克（每克3700元）餘款共12萬元，交予陳東江，由陳東江當場轉交予鄭兆穎，陳東江並與在場另名有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳成年人（下稱阿弟仔），與李中睿一起下樓至樓下某暗巷處，由阿弟仔交付50公克愷他命予李中睿而完成交易。嗣李中睿於109年9月7日因另案販賣毒品案件為警查獲，而供出毒品來源為微信暱稱「Spike Chen」之人，乃經警循線追查，於110年8月4日10時許，持本院搜索票至陳東江位於新北市○○區○○○0號之00住處搜索，扣得其所有供本案犯罪所用之上開手機1支，始悉上情。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，當事人及辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告陳東江就上開犯罪事實，於原審及本院審理中除爭執其行為應僅構成幫助犯而辯稱：我只是介紹李中睿給鄭兆穎，因鄭兆穎說有一批愷他命急著要換現金，問我要不要，但因量太多，我不可能買，鄭兆穎請我幫忙介紹人買，我才想到李中睿，我跟李中睿聯繫，李中睿說好要來試貨，我才會去接觸，我只是中間聯繫的角色，愷他命不是我的，不是我要賣的云云之外，餘均坦承不諱。經查：一、被告知悉鄭兆穎欲販賣愷他命，因受鄭兆穎所託，代為尋覓買主，而與李中睿聯絡，以1公克3700元之價格向其兜售50 克愷他命，嗣李中睿以微信回覆被告要求先行試貨，乃經被告之聯繫，至鄭兆穎上址住處試貨後同意購買，其後李中睿轉帳6萬5千元之訂金至被告上開帳戶，被告再將其中6萬3千元，轉匯至鄭兆穎所指定之上開帳戶。嗣李中睿於上開時地依約前往交易，將其購買愷他命50公克之價金餘款共12萬元交予被告，被告當場轉交鄭兆穎，並與阿弟仔一起至樓下暗巷處，由阿弟仔交付50公克愷他命予李中睿而完成交易等情，為被告所不爭執，並經證人李中睿於警詢、偵查、原審審理時證述（見偵卷一第22至39、48至49、53至60頁、偵卷二第42至46、59至64頁、第95至101頁、原審卷第86至103頁）、張咸靜於警詢證述（見偵卷一第45頁）、顏崇恩於偵查中證述（見偵卷二第29至32頁）、黃庭彰（見原審卷第162至169頁）、游嬿昕（見原審卷第207至212頁）於原審審理時證述明確，且經證人鄭兆穎於原審審理時坦承當時確有被告與李中睿前來其住處用愷他命之情形（見原審卷第151至162頁），復有被告手機內與李中睿之微信對話擷圖、李中睿手機內微信之聯絡人「Spike Chen」擷圖、李中睿與顏崇恩間LINE對話擷圖、李中睿所駕駛上開車號自用小客車於109年8月31日凌晨及9月2日凌晨之車牌辨識資料、張咸靜及被告所申設上開銀行帳戶存款交易明細資料、中國信託商業銀行110年11月17日函覆資料、統一紅樹林站門市自動櫃員機109年9月2日凌晨1時14分提款影像擷圖照片在卷可稽（見偵卷一第90至108、111頁、偵卷二第3至27、34至38、49、50至58、66至92、104頁、原審卷第47至51頁）；又被告於上開時、地為警持原審實施搜索，扣得上開其所有供本案犯罪所用之手機乙情，亦有搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷一第83至86頁）在卷，及該手機扣案可證。上開事實，應堪認定。二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年度台上字第1886號、98年度台上字第7562號等判決要旨可資參照）。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯（最高法院108年度台上字第2961號判決意旨參照）。依被告所辯內容，被告雖僅係受鄭兆穎所託，代為尋覓買主，然其居間聯繫毒品交易之行為中，除有代為向李中睿告知買賣價金、數量、交易時間、地點等毒品交易內容外，並有代為收取、轉交毒品價金之行為，已參與販賣毒品之構成要件行為，雖然有關買賣毒品交易內容均係由鄭兆穎決定，但被告主觀上既已認識鄭兆穎係為販賣毒品之行為，並已參與販毒構成要件行為，於毒品交易時全程在場，並且從中獲取2千元，顯係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告與鄭兆穎、阿弟仔間就本案全部犯行自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。本件雖因被告辯稱其僅係受鄭兆穎之託代為尋覓買主，毒品價金均係由鄭兆穎決定，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然鄭兆穎與購毒者李中睿均非親友，復均為毒品之有償交易，鄭兆穎並迂迴經由被告與李中睿聯繫、代收價金，進而為本件毒品之交易，依卷附被告之中國信託銀行帳戶存款交易明細所載，被告亦自李中睿所轉帳匯入之6萬5千元中獲取2千元之利益（計算式：6萬5千元－6萬3千元＝2千元），足見被告於本案行為時，其主觀上確具有營利之意圖，亦堪認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有愷他命純質淨重5公克以上之行為，為販賣之行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與鄭兆穎、阿弟仔間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之，並不限於被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要。最高法院107年度台上字第2787號刑事判決可資參照。經查：被告於原審準備程序中供稱：鄭兆穎受其朋友所託，說他有K他命，要換現金，所以伊聯繫李中睿購買，伊是在中間聯繫等語（見原審卷第38頁），經核與證人李中睿於偵查中及原審審理中證稱：伊至淡水與被告見面時，有見過一個很胖的男子，胖男子感覺是屋主，伊將錢給被告，胖子就出現，點了伊的錢，所以覺得被告是幫忙介紹賣，伊覺得毒品是胖子的等語相符（見偵14256號卷二第45頁、原審卷第96、98頁）；亦與證人鄭兆穎於原審證稱：109年8月31日伊有在家，被告有帶李中睿來伊家，但伊對於李中睿說有交錢給伊乙事沒印象等語部分相合（見原審卷第153、155、157頁）；參以證人黃庭彰於原審證稱上開匯入其帳戶內之2萬9千元係鄭兆穎用以清償其所欠酒錢等語（見原審卷第162至169頁）；證人游嬿昕證稱其帳戶係鄭兆穎所使用等語（見原審卷第207至212頁），復有被告所申設中國信託商業銀行存款交易明細資料、中國信託商業銀行110年11月17日函覆資料在卷可按（見偵卷一第111頁、原審卷第47至51頁），堪認被告與鄭兆穎間確有金錢往來，且與毒品資金進出時間密接，可認被告具體指稱毒品上游為鄭兆穎，已使偵查機關達可以追查上游之程度，而非泛泛虛指年籍不詳之人而無法查證，或隨意指證與本件販賣犯行不相干之人。參以供出毒品來源並無時間限制，本院認綜合卷內相關事證資料，確可認定鄭兆穎為與被告共同為本件犯行之共同正犯，業如上述，揆之前揭最高法院判決意旨，係指出毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，而給予被告減刑之獎勵，屬刑之減輕事由，為量刑時應斟酌之事項。本件檢察官雖尚未及對鄭兆穎提起公訴，惟不影響被告業已供出本件毒品來源及共犯，而對毒品追查提供助益之客觀狀態，自應給予量刑上之優惠，否則若待檢察官另對鄭兆穎實施偵查、提起公訴時，始為減刑，本案恐已判決確定，無助於被告刑度之輕減。是本院認被告上揭犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。肆、撤銷原判決之理由一、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於原審準備程序中已供出毒品來源為鄭兆穎，經本院認定為共同正犯，對毒品追查提供助益，應有毒品危害防制條例第17條第1項適用，已如前述，原判決認本件鄭兆穎與被告共同為本件犯行，然並未援引毒品危害防制條例第17條第1項為減刑，被告上訴指摘原判決此部分不當，應認有理由。二、被告上訴意旨另以：本件被告應為幫助犯，並非共同正犯，且檢察官僅偵訊被告一次，沒有給予被告自白之機會，而被告已於原審自白犯罪，故應有毒品危害防制條例第17條第2 項適用可減輕其刑；另本件原審認定交易50公克毒品，但只有查扣30公克毒品，應只有20公克流入市面，危害不大，又被告指示幫鄭兆穎介紹買家，犯後態度良好，請依刑法第59條減輕其刑云云。三、查本件被告雖係介紹李中睿向鄭兆穎購毒，然就交易毒品之價金收受及毒品交付過程均有參與，並有2千元之利得，已為構成要件內之行為，自非幫助犯。又毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定係為使偵查機關減省司法資源，以期被告及早供出實情，而避免偵查勞費或誤導蒐證方向，始給予減刑優惠，然被告於偵查中自警詢至偵查中均否認有何販賣或仲介販賣犯行，均僅稱係向李中睿購毒，誤導偵查機關辦案方向，自難認有何減省司法資源之情，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用。又愷他命為違禁物，此應為被告所明知，本件交易數量高達50公克，顯屬大量，對於社會治安造成潛在危害極高，被告又無何需以販賣毒品維生之情事，自難認犯罪情狀有何憫恕之處，需以刑法第59條酌減其刑。是被告此部分上訴理由並無可採。惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。伍、量刑及沒收一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，販賣毒品之行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟與鄭兆穎共同販賣毒品，由其尋覓買家，向李中睿兜售，並代為收取、轉交價金及居間聯繫毒品交易之事，從中獲取2千元之利益，所販賣愷他命之數量為50克，對於國民身心健康危害甚為嚴重，惟念及被告犯後自白犯行，並供出本件毒品來源，且所獲利益尚微，僅2千元，另衡酌被告大學肄業之智識程度、從事房地產之家族事業及直播工作、未婚之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑如主文第2項所示之刑，以示懲儆。二、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案iPhone 11 Pro Max（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持用並用與李中睿聯繫販賣毒品事宜，業據被告坦承不諱（見原審卷第245頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告販賣第三級毒品愷他命犯行，僅取得其中2千元，其餘款項均已轉匯至鄭兆穎指定帳戶或轉交予鄭兆穎，業如前述，堪認被告就本案販賣第三級毒品犯行所獲得之犯罪所得為2千元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸、另關於鄭兆穎所涉共同販賣第三級毒品犯行部分，犯罪嫌疑重大，宜由檢察官另行偵辦。據上論斷，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日刑事第八庭審判長法　官陳世宗法　官魏俊明法　官呂寧莉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴資旻中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

臺灣高等法院111年度上訴字第3273號

關鍵資訊