111年度上訴字第3303號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：111 年 11 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第3303號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王治家上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院110年度簡上字第373號，中華民國111年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第13812、18918號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告王治家前因妨害風化案件，經原審法院以105年度訴字第48號判決判處有期徒刑5月，經上訴至本院及最高法院，均遭判決駁回而於民國106年3月2日確定，嗣於106年10月2日徒刑執行完畢出監。詎其猶未記取教訓，與陳彥澈（業經原審論處罪刑確定）共同基於使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自109年4月15日起，在址設桃園市○○區○○路000號之依琳會館內媒介、容留越南籍女子阮渝珊等人與不特定男客從事半套性交易（俗稱打手槍，即由女性服務人員撫摸男客之性器官至射精狀態），並由該店家從中抽取新臺幣（下同）400元以營利，餘則歸阮渝珊所有。嗣於109年4月16日晚間7時50分許，警員范修睿喬裝男客前往上址消費，由時任早班櫃臺人員之陳彥澈向范修睿收取1,000元之費用後，將范修睿帶往上址2樓包廂內等候，並於同日晚間8時許交班予時任夜班櫃臺人員之被告，由被告保管上址1樓通往2樓之閘門磁扣及上揭營利所得，嗣由阮渝珊進入包廂內為范修睿提供按摩服務，待阮渝珊以手觸摸范修睿之生殖器，欲從事半套性服務時，范修睿即當場表明警察身分而查獲。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、同案被告陳彥澈於警詢及偵查中之供述、證人即按摩小姐阮渝珊於警詢及偵查中之證述、證人即喬裝警員范修睿於偵查中之證述、證人范修睿於109年4月16日在依琳會館之錄音光碟及其譯文、證人范修睿出具之職務報告、桃園市政府108年8月8日府經登字第1089009352號函暨商業登記抄本、依琳會館名片、桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、依琳會館109年4月16日工作日報表、現場照片及被告與暱稱「小紅」之人間網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄截圖等資為其主要論據。肆、訊據被告固坦承其於前開時間，擔任依琳會館夜班櫃臺人員，並保管同案被告陳彥澈向范修睿收取1,000元之費用等事實，惟堅決否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：伊去上班時，早班櫃檯人員已經將人員帶到樓上，伊沒有看到喬裝員警，沒有犯法等語。伍、經查：一、平鎮分局建安派出所警員范修睿因執行取締色情勤務，於109年4月16日晚間7時50分許，喬裝顧客前往址設桃園市○○區○ ○路000號之依琳會館消費，由時任早班櫃檯人員之同案被告陳彥澈向范修睿收取1,000元之費用後，將范修睿帶往上址2樓包廂內等候，並於同日晚間8時許交班予時任夜班櫃臺人員之被告，由被告保管上揭營利所得。嗣由阮渝珊進入包廂內為范修睿提供按摩服務，待阮渝珊以手觸摸范修睿之生殖器，欲從事半套性服務時，范修睿即當場表明警察身分而查獲等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所不爭執（見偵13812卷第20至25、127至128、160至161頁；審訴卷第107至109頁；訴卷第63頁；簡上卷第69至70頁），復經證人即同案被告陳彥澈於警詢、偵查及原審審理中證述、證人即警員范修睿於偵查中證述屬實（見偵18919卷第14、33至36、66頁；偵13812卷第164至165頁；訴卷第89頁），並有平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、依琳會館109年4月16日工作日報表、警員范修睿出具之職務報告、警員范修睿於109年4月16日在依琳會館所為錄音光碟譯文、桃園市政府108年8月8日府經登字第1089009352號函及其檢附暨商業登記抄本、依琳會館名片、現場照片及被告與暱稱「小紅」之人間LINE對話紀錄截圖等件在卷可稽（見偵13812卷第61至67、75、77至85、87、91至95、137至139頁），並有按摩油1支扣案可佐，堪以認定。二、被告於原審110年1月8日準備程序期日中固曾為願意認罪之意思表示，然其於警詢、偵查、原審及本院審理審理中始終否認犯行，並辯稱：伊當天去上班時，早班櫃檯人員已經將人員帶到樓上，伊沒有看到，警察進來時，伊什麼事情都不知道等語，則其於原審110年1月8日準備程序期日中所為願意認罪之意思表示是否實在，顯非無疑。三、證人即同案被告陳彥澈先於警詢時證稱：當時是伊接待員警，向員警收取1,000元，並由排班小姐阮渝珊（代號10號）服務，之後晚上8時為伊等交班時間，伊就下班並交接給晚班同事，並告知○樓上有兩位客人，之後伊就下班離開了。伊等店內沒有允許及強迫小姐替不特定客人從事半套性服務（打手槍）等語（見偵18918卷第14至15頁）；復於偵查中證稱：109年4月16日晚上7時50分許，有1名喬裝成客人的員警到伊等店內消費，是伊接待的，客人進入店內後說要按摩，伊帶客人進房間後，有請10號小姐進去按摩；伊等墊按摩的房間是位在2樓，1樓通往2樓的房間需要磁扣才能打開門，磁扣是放在櫃檯，由伊或被告保管，客人將費用交給伊，伊等店內沒有從事打手槍的服務，因為伊櫃檯人員沒有要求小姐去做這些東西，那是小姐的個人行為，擅自從事該種性交易，被告有教伊顧店的時候要打掃、倒垃圾、接待客人還有收費，沒有講過店內是否允許小姐另外幫男客從事性交易等語（見偵18918卷第34至36頁）；又於原審審理中證稱：伊不清楚阮渝珊與警員有什麼樣的行為等語（見審訴卷第66頁），則依證人即同案被告陳彥澈前開證述，實難認被告有何意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利之主觀犯意及客觀行為。四、證人即警員范修睿於偵查中證稱：伊於109年4月16日有至依琳會館查緝妨害風化案件，當日接待伊的不是被告，是陳彥澈，伊將1000元交給陳彥澈，陳彥澈以磁扣開1樓至2樓的門，並引導伊進入包廂，當時被告還沒有來，幫伊按摩的是阮渝珊，阮渝珊先幫伊背面按摩完後，再翻身正面，然後在過程中以手勢及氣音詢問伊是否要打手槍，阮渝珊比打手槍的手勢是以手握空拳如零的手勢上下移動，當阮渝珊問伊要不要做全套性交易時，是用一手比零，另一手的食指及中指來回抽插的樣子，放進零的圓圈中等語（見偵13814卷第164頁）；參酌前引之證人范修睿於109年4月16日在依琳會館所為錄音光碟譯文中，阮渝珊對范修睿表示：「被我看到了」、「要不要幫你按」、「要不要試這個要加錢」、「我幫你做」、「哇這邊好大阿」等語（見偵13812卷第77至82頁），參酌前引之證人范修睿出具之職務報告所載，固足認阮渝珊於為范修睿提供按摩服務時，確有以手觸摸范修睿之生殖器而欲從事半套性服務，范修睿即當場表明警察身分而查獲等情無訛。然證人范修睿於表明警察身分而查獲本案之前，並未曾與被告見面，本案亦係由同案被告陳彥澈媒介范修睿與阮渝珊為上開猥褻行為，並收取費用1,000元，被告是否知悉范修睿與阮渝珊欲為上開猥褻行為乙事並有行為分擔，自非無疑，尚難僅因阮渝珊為警查獲時有欲為范修睿提供半套性服務乙節，即遽認當時擔任晚班櫃檯人員之被告有何媒介、容留阮渝珊與男客范修睿為性交或猥褻性交易之行為或犯意。五、證人即按摩小姐阮渝珊先於警詢時證稱：伊一開始在店內3 樓房間休息，早班的櫃檯人員撥打房間內的電話叫伊到2樓1號房替客人按摩，伊就走下樓到房間內，伊請員警趴在床上開始背部按摩，背部按摩完便請員警翻身正面，並開使用精油幫員警按摩大腿內側，員警就跟伊表示說伊有打手槍，有告知伊因為打手槍而涉嫌妨害風俗事由，伊就跟他說伊沒有幫他打手槍，伊只幫他推油；伊幫客人按摩，每一節為1個小時，費用是1,000元，伊和店家採六四分帳，沒有底薪，1,000元伊可以分600元，店家沒有叫伊等替客人從事半套性交易「打手槍」，伊不知道被告是否為店內之員工，今天是第一次看到被告在櫃檯；伊不清楚是何人向員警收取1,000 元，伊沒有向客人收取現金等語（見偵13812卷第44至49頁）；復於偵查中證稱：伊不知道依琳會館的老闆是誰，不是被告讓伊在依琳會館上班的；案發當時伊幫客人全身按摩，他要做油壓，所以有自己把衣服脫掉，只剩內褲，後來伊就幫他按摩，伊沒有在過程中暗示問警察是否要打手槍，伊沒有鎖過門，不知道包廂的門可否鎖門等語（見偵13812卷第162至163頁），雖就其有無欲為范修睿為半套性交易部分之供述與證人范修睿偵查中證述、證人范修睿於109年4月16日在依琳會館所為錄音光碟譯文所示有違，顯不可採，本院亦無法依憑證人阮渝珊前開證述據以認定被告有意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯行。六、再觀之前引之證人范修睿於109年4月16日在依琳會館所為錄音光碟譯文所載（見偵13812卷第80至81頁），阮渝珊對范修睿表示「你今天有要做這個嗎？」、「要不要幫你按？」等語時，均係以壓低音量之氣音詢問並搭配打手槍之手勢為之。若擔任依琳會館櫃檯人員之被告確有媒介、容留店內按摩小姐與男客為性交或猥褻性交易之行為及犯意，則阮渝珊在就提供全套或半套性交易服務乙事詢問警員范修睿時，其既知悉被告或依琳會館容任甚或同意店內小姐與顧客從事猥褻性交易，其在詢問警員范修睿之際，自可大方洽談，而無何唯恐所談之事遭他人聽聞而需壓低音量談話之必要，則衡以阮渝珊當日係以壓低音量並以手勢示意詢問警員范修睿是否欲為全套或半套性交易服務乙節，應足以推認被告並無何媒介、容留阮渝珊與男客范修睿進行性交或猥褻性交易之行為與犯意可言。陸、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。柒、上訴駁回之理由：一、原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前開意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。二、檢察官上訴意旨略以：㈠阮渝珊確有於109年4月16日晚間7時50分許，在警員范修睿喬裝客人至依琳會館消費時，欲為半套之性交易服務而遭查獲，且當日是由陳彥澈接待范修睿並收取費用後，再安排阮渝珊為范修睿服務等事實，為原審所認定。另被告自承於同日晚間8時許，與陳彥澈進行櫃檯人員交接等情，此節與證人陳彥澈於警詢時、偵查中證述相符。復據卷附之現場照片，依琳會館係以磁扣控制上至2樓之管制門，甚至於2樓設有監視螢幕，而監視鏡頭則分別對準1樓櫃台及店門外，是可知該店管制入出之嚴格，並非正常營業廣迎客人之一般店方所為，實為避免遭警方輕易取締色情，並可用於遭警查察時，緊急通知2樓以上之小姐及男客立即穿衣或逃往他處而設。又阮渝珊於本案遭查獲時之穿著清涼等節，顯均與合法經營之按摩場所有別。至店內雖張貼「本店正派營業，不做色情服務」，然觀諸原審法院109年度訴字第1066號刑事判決，可知該會館於108年間亦有查獲妨害風化案件，現場負責人遭法院判刑等情，顯見上開張貼之文字徒具形式。另被告前因妨害風化案件，經原審法院105年度訴字第48號判決判處有期徒刑5月，經上訴至本院、最高法院均遭駁回確定，又觀諸卷內之被告手機內與其所稱老闆娘綽號「小紅」之人之對話紀錄，可見「小紅」於109年4月3日傳送「你要注意看櫃台」之訊息給被告，被告並於案發後傳送「那個一看就是警察，怎麼還要摸人家」之訊息給小紅，可知被告對依琳會館之常態經營模式包含非法之性交易服務知之甚詳。衡諸常情，半套性交易服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有互相撫摸對方之舉，甚或嬉戲、挑逗言談等行為，若非經被告容任，阮渝珊豈敢恣意在館內員工隨時可得管領監督、查看、聽聞之範圍內，有恃無恐地與男客從事半套性交易服務，而阮渝珊又豈有甘冒觸法且遭店家辭退之風險，在未取得店家明示或默示同意之情況下，貿然為男客提供半套性交易服務之理，益證被告任職之「依琳會館」並非單純提供按摩服務。且衡以阮渝珊若以提供半套性服務吸引客人，則可誘使來店客人增多，提高營業業績，該會館非無因容留阮渝珊為半套性服務而獲利，益徵被告確實知悉該會館內小姐有在上址會館內與男客進行性交易，並藉提供此一「特別服務」來吸引尋芳男客到店消費，收取相當金錢而增加營收，藉此營利之情甚明，是被告有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意甚明。㈡參諸陳彥澈於上開時間交班給被告時，有交代2樓有客人，且交付磁扣由被告保管，並由被告負責櫃檯工作，彼等顯經聯絡在先，而有共同之犯意聯絡，並由被告接續場所提供，是其自應對共同正犯陳彥澈所實施之行為，應共同負責，此不因其未與喬裝男客之員警范修睿接觸而有不同。被告否認參與前開行為，亦不足採，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。三、經查：㈠阮渝珊於為范修睿提供按摩服務時，有以手觸摸范修睿之生殖器而欲從事半套性服務，范修睿即當場表明警察身分而查獲等情，固經本院認定如前述，且依證人即同案被告陳彥澈所述，依琳會館確有以磁扣控制1樓上至2樓之管制門，而觀之卷附現場照片（見偵13812卷第93頁正反面），可知依琳會館在2樓設有監視器螢幕，而監視器鏡頭分別對準1樓櫃台及店門外，且阮渝珊於查獲時係穿著連身短洋裝等情，然尚難遽此即認被告於案發時亦確有意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利之行為或犯意。㈡另被告前於104年間因犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，經原審法院以105年度訴字第48號判處有期徒刑5月，被告不服提起上訴，經本院以105年度上訴字第2445號駁回上訴，被告不服再提起上訴，經最高法院以106年度台上字第950號判決駁回上訴確定，且址設桃園市○○區○○ 路000號「依琳會館」之現場櫃臺接待人員許雍偉曾於108年間因犯圖利容留猥褻罪，經原審法院以109年度訴字第1066 號判決判處有期徒刑4月確定，惟被告前雖曾有為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行而遭論處罪刑確定之前科，且於108年間依琳會館之現場櫃臺接待人員許雍偉亦因犯圖利容留猥褻犯行遭原審法院論處罪刑，然被告並非許雍偉之共犯，實難據以認定被告於案發時即知悉依琳會館其餘人員有何圖利容留猥褻犯行，更難以認定被告有何媒介、容留阮渝珊與男客范修睿進行性交或猥褻性交易之行為與犯意。㈢又觀之被告與暱稱「小紅」之人間對話紀錄截圖（見偵13812 卷第133至139頁）固顯示，暱稱「小紅」之人於109年4月3 日曾傳送「你要注意看櫃台」之訊息給被告，被告並於案發後傳送「那個一看就是警察，怎麼還要摸人家」之訊息給暱稱「小紅」之人，然本院尚難就前開訊息內容遽認被告於案發時確有意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利之行為或犯意。檢察官認憑此即可知被告對依琳會館之常態經營模式包含非法之性交易服務知之甚詳云云，不足採信。㈣另陳彥澈於當日交班予被告時，雖曾交代2樓有2位客人，並將磁扣放在櫃檯，由其或被告保管等情，固據證人即同案被告陳彥澈於警詢及偵查中證述明確（見偵18918卷第14、34 至35頁），惟依證人即同案被告陳彥澈前開於警詢及偵查中之證述，實難認被告與之就意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利犯行有何犯意聯絡或行為分擔。檢察官遽認被告與同案被告陳彥澈彼此顯經聯絡在先，而有共同之犯意聯絡，並由被告接續場所提供，是其自應對共同正犯陳彥澈所實施之行為，應共同負責云云，亦難憑採。㈤是本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介以營利犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，難認可採，故其上訴為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周彤芬提起公訴，檢察官賴瀅羽提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。被告不得上訴。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

臺灣高等法院111年度上訴字第3303號

關鍵資訊