111年度上訴字第3588號｜刑事：強盜等｜裁判日期：112 年 07 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第3588號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告魏靖哲（原名魏文星）選任辯護人羅婉菱律師（法律扶助）上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第211號，中華民國111年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32065號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於魏靖哲犯恐嚇取財罪部分撤銷。魏靖哲犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案之黑色空氣槍壹支沒收；未扣案之犯罪所得「無敵777」刮刮樂彩券貳本、「幸福好圓」刮刮樂彩券貳本、「生日快樂」刮刮樂彩券壹佰零伍張、「順10中」刮刮樂彩券壹佰壹拾壹張、「麻將」刮刮樂彩券壹本，以及新臺幣貳萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、魏靖哲於民國109年10月23日下午3時46分許，在新竹縣湖口鄉達生路橋下停車場，見李玉亭所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱000號機車）車廂上插著機車鑰匙，因身無金錢坐車返回桃園市○○區，即意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，將前開機車鑰匙插入該機車電門鎖發動引擎駛離而竊取得手，供己使用。二、魏靖哲因積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，先於109年10月24日上午10時許，頭戴粉紅色安全帽，身穿黑色羽絨外套，騎乘其竊得之000號機車至桃園市○○ 區○○路0段000號之○○○彩券行（負責人李茹蘋）外查看周遭環境，再於同日下午1時許騎乘000號機車，佯裝顧客進入○○ ○彩券行，詢問店員張怡珍刮刮樂彩券之價格與種類，嗣於同日晚間6時45分許騎乘000號機車至○○○彩券行，向張怡珍佯稱：其欲購買20萬元之刮刮樂彩券云云，待張怡珍取出9 本刮刮樂彩券後，旋從灰色後背包內取出預藏之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，雖不具殺傷力，然為金屬材質，可供作兇器使用之空氣槍，將槍口朝向張怡珍，並恫稱：「拿妳的錢進來」、「把妳的錢放進來，現在」，見張怡珍因恐懼而全身僵硬無法動作，魏靖哲乃持空氣槍走進櫃檯並將背包打開，以此脅迫之方式，致張怡珍不能抗拒，將「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券2本、「順10中」刮刮樂彩券2本及「麻將」刮刮樂彩券1本（起訴書贅載刮刮樂彩券9本，應予更正）放入魏靖哲之背包內，並向魏靖哲指出放在櫃檯下方現金新臺幣（下同）48,000元之位置，魏靖哲即以右手持空氣槍並將背包打開，向張怡珍恫稱：「拿過來」、「給我」，張怡珍則向魏靖哲表示：「我不敢啊，對不起」，因過於恐懼而無法配合魏靖哲之指示動作，魏靖哲乃自行將現金48,000元放入背包，隨即離開○○○彩券行，並騎乘000號機車逃離而得手刮刮樂彩券9本（面額合計20萬元）及現金48,000元。魏靖哲為逃避檢警查緝，遂將000號機車棄置在桃園市○○區○○○路000號前，再騎乘其事先藏匿在附近之其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱000號機車）逃逸。嗣員警據報循線調閱監視器查知魏靖哲之身分，於109年10月26日上午5時40分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，將魏靖哲拘提到案，再於同日上午7時20分經魏靖哲同意搜索000號機車，扣得黑色空氣槍1支，復於同日上午8時27分經其不知情之前妻吳慧萱同意搜索桃園市○○區○○路000巷00號13樓住處，扣得粉紅色安全帽1頂、現金12,000元、「生日快樂」刮刮樂彩券95張、「順10中」刮刮樂彩券89張，另自魏靖哲身上扣得1,500元，始查悉上情。三、案經張怡珍、李茹蘋訴由桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，就本判決下列所引供述證據，檢察官、上訴人即被告魏靖哲（下稱被告）及其辯護人於本院準備、審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第123至124頁、第191頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告就竊盜部分坦承不諱，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊只是恐嚇取財，沒有強盜之犯意云云；被告之辯護人則為其辯稱：告訴人張怡珍於警詢時供述被告所持槍枝像玩具槍，看起來很像假槍等語，於原審證述覺得被告所持槍枝有點假，覺得不是真的，其未見過真實槍枝等語，足見一般女性遭到被告槍口朝向其時的反應，應與張怡珍反應相同，也會認為被告所持槍枝疑似假槍；況從扣案槍枝鑑定書可知，該槍枝無法正常擊發也無任何殺傷力，從原審勘驗槍枝外觀可見該槍枝滑套及槍身一體成型無法拉動，精緻度不如真槍，告訴人張怡珍在原審審理中證稱，假設被告未拿出槍枝，只要其走進櫃檯靠近她都會害怕，對被告所持槍枝並沒有想過他開槍，只擔心被告會揍她，因為擔心被揍所以才會把彩券交給被告，這跟有人拿棍棒要求被害人交出財物是相同的；從監視器勘驗結果可知，告訴人張怡珍看到被告持假槍並將槍口朝其時，仍要求被告離去，而非一看到槍枝就馬上交出財物，顯然張怡珍沒有達到不能抗拒的程度，應是害怕被告靠近櫃檯施暴才心生畏懼云云。經查：㈠事實欄一部分此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第32065號卷第27頁反面至33頁、第163頁、第247頁，原審聲羈卷第22頁，原審卷第54頁、第114頁、第230頁、本院卷第190、198頁），核與證人即000號機車所有人李玉亭於警詢時之證述（見偵字第32065號卷第63至65 頁）相符，並有新竹縣湖口鄉達生路橋下之監視器錄影畫面擷圖、000號機車車籍詳細資料報表、000號機車及粉紅色安全帽之採證照片，以及內政部警政署刑事警察局刑生字第0000000000號鑑定書等附卷可佐（見偵字第32065號卷第121頁、第153頁、第269至273頁反面、第261頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡事實欄二部分 ⒈被告對其有於事實欄二所載時、地持空氣槍指向告訴人張怡珍及走進櫃臺靠近告訴人張怡珍，過程中不斷要求告訴人張怡珍交付財物，最後共取得「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券2本、「順10中」刮刮樂彩券2本及「麻將」刮刮樂彩券1本及現金48,000元等情均坦承不諱（見偵字第32065號卷第27頁反面至33頁、第163頁、第247頁，原審聲羈卷第22頁，原審卷第54頁、第114頁、第230頁、本院卷第123頁），核與告訴人即證人即○○○彩券行員工張怡珍於警詢、偵查及原審審理中、○○○彩券行負責人李茹蘋於警詢及偵查中之證述相符（見偵字第32065號卷第47至49頁、第51至53頁、第57頁、第237頁，原審卷第188至200頁），且有被告所居社區電梯內、桃園市○○區○○路0段、○○○彩券行內、桃園市○○區○○路與○○路路口、○○○街與○○○街街口、○○○路與○○路路口、○○○路與○○○路路口及桃園市○○區○○路0段000號中壢大潤發賣場旁之監視器錄影畫面擷圖、000號機車之車籍詳細資料報表、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警搜索000號機車及被告與前妻吳慧萱居所之現場照片、桃園市政府警察局桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、原審勘驗扣案空氣槍之結果及外觀照片，以及原審勘驗○○○彩券行於案發時之監視器錄影檔案之結果及錄影畫面擷圖等在卷可稽（見偵字第32065號卷第121頁反面至129頁反面、第131頁、第151頁、第75至79頁反面、第91至97頁、第135至143頁反面、第255至257頁反面、原審卷第116頁、第123至129頁、第134至140頁、第143至164頁），此部分事實，首堪認定。⒉被告持槍脅迫告訴人並強取如事實欄二所示財物，已達至使不能抗拒之程度： ⑴強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度台上字第2714號、97年度台上字第1135號判決意旨參照）。槍枝用以擊發子彈或金屬彈丸，具有高速性及穿透性，以人類身體之器官組織、神經反應速度、肢體活動能力，實無閃躲、抵擋之可能，因而具有高度危險性，其危害之立即性、嚴重性於刑事案件常見兇器中堪稱最鉅，是非法槍枝之持有、流通，向為我國國法所厲禁，尤以國內外持用槍枝犯案造成重大傷亡之案件層出不窮，每經各類傳播媒體披露揭載，依我國禁止持有槍枝之法律國情、社會觀念與風俗民情，一般人對於槍枝必然存有高度畏怖心理，應為合乎邏輯論理與經驗法則之認定。 ⑵經原審勘驗扣案空氣槍之外觀：顏色為消光黑、槍口處與子彈拋殼處為銀色、部分材質為金屬、觸感堅硬、空氣槍含彈匣之總重量為0.851公斤，有原審勘驗筆錄及扣案空氣槍之外觀照片可稽（見原審卷第116頁、第123至129頁）；另扣案之空氣槍（槍枝管制編號桃鑑0000000000）經送桃園市政府警察局鑑驗結果：認係非制式空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶作為發射動力，檢視槍管內部，發現槍管金屬內襯脫落，且靠近進彈口端有破損情形，送鑑槍枝內有彈丸卡在該處，導致槍枝進彈異常，有漏氣情形。經排除上述異常，進行鑑驗，以金屬彈丸測試3次，因動能甚微，無法驅動測速儀，無法進行測速，有桃園市政府警察局桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵字第32065號卷第287頁），足徵扣案之空氣槍動能甚微，既無法擊發彈丸，亦無殺傷力；然被告於偵查中供稱：對於被害人表示當時她已無法抗拒並無意見，那支槍是壞掉的空氣槍，沒有殺傷力，但還是可供作兇器使用的硬物等語（見偵字第32065號卷第247至248頁）及於原審時供承：這把槍的外觀可以嚇到被害人，就可以順利的拿到錢或彩券等語（見原審卷第227頁），佐以扣案之空氣槍含彈匣重達0.851公克，質地堅硬，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，自屬「兇器」甚明。是被告持以向告訴人威逼索取財物之槍枝，雖不具有槍砲彈藥刀械管制條例規範之殺傷力，然以當時情況客觀觀察，一般人實無暇辨明槍枝是否具有殺傷力，當係感知生命危害迫在眉睫，不敢冒險反抗，難謂意思自由未受壓抑。 ⑶且證人張怡珍於警詢時證稱：被告拿出1把像是玩具槍的槍枝，要伊拿錢給他，伊感到很害怕就向後退，被告就走進櫃臺拿錢，要伊把彩券裝進他的背包裡；被告拿疑似玩具槍的槍械，看起來很輕，好像是假槍，但伊還是很害怕；當被告走進櫃臺，伊怕他傷害伊，伊害怕就後退，被告進入櫃台後從伊手上拿走9本5種類的彩券，他再問伊錢，伊因害怕就指向櫃檯下層擺放現金的地方說在那邊，被告侵入強盜時，伊當時有口頭向他說：你不要這樣，當時很害怕所以不敢抵抗等語（見偵字第32065號卷第47頁反面、第49頁、第51頁反面至52頁）；於偵查時證稱：被告槍拿出來時伊愣住，一開始希望他不要這樣，離開就好，他後來走進來伊很害怕，他要伊把手上彩券給他，伊指著錢，他就自己拿走，伊不能抗拒等語（見偵字第32065號卷第237至238頁）；於原審時證稱：伊當時沒有辦法判斷歹徒拿的槍是真槍或假槍，伊覺得有點假，但伊也不知道真槍長什麼樣子，看到他拿槍出來會害怕，沒有想過他會不會開槍，伊有被嚇到，被告拿著槍越來越靠近，伊就會害怕，只要他拿著槍，伊就認為是要傷害伊；因為被告拿著槍，所以伊不敢反抗等語（見原審卷第190 至200頁），是依證人張怡珍之證詞，其於案發時雖懷疑被告所持疑似假槍，惟其並無法判斷被告所持究係真槍抑或假槍，又證人張怡珍於案發時未曾碰觸、持握被告所持之空氣槍，自無從在突發之暴力事件中，遽然斷定被告所持槍枝之真假；佐以證人張怡珍於案發時年齡為39歲、自陳具國中畢業之智識程度、於○○○彩券行任職3年、未學習過防身術、擒拿術（見原審卷第188頁、第193頁），較之被告案發時年僅29歲，身高約168公分、體格壯碩，年輕力壯（見32065偵卷第21頁），證人張怡珍就年齡、性別、體能、體格等各方面均未具優勢，足認告訴人張怡珍於案發時係因被告持其無法確定為「假槍」、有可能為「真槍」之空氣槍脅迫其交出財物，即心生畏懼，意思自由已受壓抑至不能抗拒之程度，而將刮刮樂彩券及現金交予被告一節，堪以認定。 ⑷復經原審勘驗案發時○○○彩券行之監視器錄影檔案結果：①監視器畫面18時48分45秒至18時49分27秒：被告右手從背包中取出槍枝，槍口先是指向張怡珍，說「拿你的錢進來」，張怡珍手抖了一下，嚇了一跳，「蛤」了一聲；被告右手舉著槍枝，槍口指向張怡珍，再轉向櫃臺左方，再次對張怡珍說「把你的錢放進來，現在」，張怡珍看著被告，全身處於靜止沒有說話之狀態；之後被告左手伸向張怡珍手裡之彩券，槍口指向張怡珍，說「快點」，張怡珍往後倒退了一步；被告右手舉著槍枝，槍口指著張怡珍，左手指著刮刮樂，與張怡珍說話，張怡珍全身靜止，說「不要這樣子啦，你幫我一下啦，我只是來打工的」，被告右手舉著槍枝，槍口指著張怡珍，說「...沒關係，只是打工...」，張怡珍說「我真的沒辦法」，被告右手舉著槍枝，槍口指著張怡珍說「現在」，張怡珍回以「真的沒辦法，對不起」，被告右手舉槍，槍口指著張怡珍，左手再次伸向張怡珍手裡之刮刮樂，因未取得刮刮樂而收回左手，張怡珍再次倒退一步，說「不要這樣子」；被告右手舉著槍枝離開原本所站之位子，轉身欲走向櫃臺之出入口，張怡珍往櫃臺出口方向行走1步，說「不要這樣子好不好」，接著被告右手持槍走進櫃臺，張怡珍往櫃臺出口方向行走3步，語氣驚恐，並逐漸坐在地面上，將手中之刮刮樂朝被告方向舉起，並說「不要這樣子啦！你不要這樣子啦，我錯了我錯了，給你給你」，將手中之刮刮樂放進被告之背包内，並說「我真的很害怕，你不要這樣子」等情（見原審卷第136至138頁之勘驗筆錄、第149至156頁之擷圖照片），是證人張怡珍因被告持槍並將槍口指向其，出現手抖、嚇一跳、全身僵硬、癱軟坐地等生理反應，並數度以言語向被告求饒，其因驚懼而心理、自由意志受到壓迫，已達不能抗拒之程度，而將刮刮樂交付被告等節甚明。 ②監視器畫面18時49分28秒至18時49分58秒：張怡珍將彩券放入被告背包後，旋即微舉起雙手，且雙手掌朝上，置於胸前，雙手因害怕而顫抖，轉身指向錢盒之位置，說「現金我只有這邊而已」，旋即倒退2步，再說「我真的只有這邊而已」，被告回以「拿過來」，其右手仍持槍，雙手抓著背包走向錢盒方向，喊道「拿過來給我，快點」，張怡珍則再次指向錢盒，說「現金真的只有這邊而已」，被告回以「給我啊」，過程中被告右手所持槍枝均朝向地面，未放入包包，為張怡珍肉眼可見，張怡珍則雙手顫抖幾下，並倒退幾步說「我不敢啊，對不起」，被告再次說「給我」，張怡珍回答「對不起，不要這樣好嗎？我們就當沒事好嗎？」，被告遂自行從錢盒將紙鈔拿起塞入背包，此時張怡珍全身處於靜止之狀態，再次說「對不起」，嗣被告抓著背包離開櫃臺，張怡珍左手僵硬的舉著，口中說「你不要...對不起」等情（見原審卷第138至139頁之勘驗筆錄、第157至161頁之擷圖照片），顯見證人張怡珍仍有雙手顫抖、腳步倒退、全身僵硬、頻向被告道歉、不敢拿取現金等無法自控之反應，最終任由被告取走現金，益徵證人張怡珍之自由意思持續受壓抑而達到不能抗拒之程度。 ⑸從而，被告持扣案之空氣槍進入○○○彩券行，並將槍口指向證人張怡珍，被告所為實屬持槍對證人張怡珍施加脅迫行為，依一般社會通念判斷，足認證人張怡珍在此一情況之下，懼於性命不保，顯已完全喪失行動自主之能力，而陷於不能抗拒之境，因而交付「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券2本、「順10中」刮刮樂彩券2本及「麻將」刮刮樂彩券1本予被告，並任由被告取走現金48,000元，迨屬無疑。 ⒊被告所辯不足採之理由綜合被告犯案之時間、地點、證人張怡珍之性別與對槍枝之經驗、被告之穿著暨其行為情況等一切情形，一般人在此狀況下無法認定被告所持之兇器為真槍抑或空氣槍（假槍）及有無殺傷力，且面臨被告持槍指向、步步逼近並不斷要求交付財物之強制行為，顯已達至使不能抗拒之程度；況被告所持空氣槍縱無殺傷力，然該空氣槍為金屬材質、重量非輕，持以敲打或攻擊他人，亦足以造成他人受傷，具有相當之危險性，且一般人無從僅以肉眼判斷空氣槍内部有無破損、漏氣等無法擊發彈丸之情形，證人張怡珍自難僅以空氣槍之外觀即時判斷能否擊發。從而，被告持空氣槍持續以槍口指向證人張怡珍、走進櫃臺逼近證人張怡珍，及過程中不斷要求證人張怡珍交付財物之脅迫行為，已足使一般人在同一情況下感到恐懼，害怕其生命、身體遭遇不測，其意思自由因此受到壓抑，而達於精神上不能抗拒之程度甚明。辯護人以前詞置辯，尚乏所據。㈢至起訴意旨雖認被告係取得刮刮樂彩券9本、超級777彩券2本、幸福好圓彩券2本、生日快樂彩券2本、順10中彩券2本及麻將彩券1本，惟證人張怡珍於警詢時證稱：伊於109年10月24日晚間6時47分遭搶刮刮樂彩券共9本，即：超級777彩券2本共6萬元、幸福好圓2本共4萬元、生日快樂2本4萬元、順10中2本4萬元、麻將彩券1本2萬元，價值共20萬元等語（見偵字第32065號卷第47頁反面），與證人李茹蘋於警詢時證稱：遭搶刮刮樂彩券9本，即：無敵777彩券2本共6萬元、幸福好圓2本共4萬元、生日快樂2本4萬元、順10中2本4萬元、麻將彩券1本2萬元，價值共20萬元（見偵字第32065號卷第57頁反面）相符，足見張怡珍於案發時係將「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券2本、「順10中」刮刮樂彩券2本及「麻將」刮刮樂彩券1本，共9本刮刮樂彩券交予被告，至屬明確，起訴書就此部分贅載「刮刮樂彩券9本」，應予更正，附此敘明。㈣綜上所述，事證明確，被告竊盜及加重強盜犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄二所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。㈡被告所犯竊盜罪及加重強盜罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、上訴駁回部分（即事實欄一被告犯竊盜罪部分）㈠原審本於同上見解，認被告此部分罪證明確，適用刑法第320 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思以正當之方式獲取財物，竟為圖個人之私利，竊取被害人李玉亭之000號機車，所為實屬不該，又其始終坦認竊盜犯行，兼衡被告高職肄業之智識程度（見偵字第32065號卷第23頁），自陳職業為汽車修理業、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第32065號卷第27頁），其為竊盜犯行之動機、目的、手段、犯罪所生損害及其素行等一切情狀，就所犯竊盜罪部分量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明被告竊得之被害人李玉亭所有之000號機車，業已發還被害人李玉亭領回，此有贓物認領保管單（見偵字第32065號卷第101頁）在卷可稽，是被告竊盜得手之物品確已實際合法發還被害人李玉亭，爰不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。㈡被告上訴意旨略以：請求從輕量刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審判決量刑時已審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、生活經濟狀況及犯罪所生之危險及損害，及被告之犯後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，業已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並在法定刑內科處罪刑，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，被告此部分上訴意旨，要係其個人主觀上對法院量刑之期盼，其上訴無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分（即事實欄二被告犯攜帶兇器強盜罪部分）㈠原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告於案發時持空氣槍進入○○○彩券行，並以槍口指向證人張怡珍、走進櫃臺逼近證人張怡珍，及過程中不斷要求證人張怡珍交付財物之脅迫行為，已足使一般人在同一情況下感到恐懼，害怕其生命、身體遭遇不測，其意思自由因此受到壓抑，而達於精神上不能抗拒之程度，原審認告訴人張怡珍未達「至使不能抗拒」之程度而交付財物，遽論被告此部分係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪，顯有違誤。 ⒉被告於事實欄二部分之犯罪所得，已實際合法發還告訴人張怡珍「生日快樂」刮刮樂彩券95張、「順10中」刮刮樂彩券89張及現金13,500元，有贓物認領保管單在卷可稽（見32065偵卷第103頁）；又被告於本院審理中，業與告訴人李茹蘋以236,500元成立調解，並已依約給付10,000元，有調解筆錄及匯款申請書為憑（見本院卷第157、211、212頁），此等部分自毋庸宣告沒收；另「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券105張（計算式：200張－95張＝105張）、「順10中」刮刮樂彩券11 1張（計算式：200張－89張＝111張）、「麻將」刮刮樂彩券1 本及現金24,500元（計算式：48,000元-13,500元-10,000元=24,500元），仍應就該等部分諭知沒收，原審未及審酌被告於本院已賠償告訴人李茹蘋之情而諭知「未扣案之犯罪所得「無敵777」刮刮樂彩券貳本、「幸福好圓」刮刮樂彩券貳本、「生日快樂」刮刮樂彩券壹佰零伍張、「順10中」刮刮樂彩券壹佰壹拾壹張、「麻將」刮刮樂彩券壹本以及現金34,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同非妥適。 ⒊是被告上訴意旨指摘認原審量刑過重，並否認攜帶兇器強盜罪，雖無理由，然檢察官上訴指摘原審認定被告係犯恐嚇取財罪容有違誤等語，為有理由，且原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告正值年輕力盛，不思以正途賺取所需，見告訴人張怡珍隻身在○○○彩券行內，竟持空氣槍進入並以槍口指向告訴人張怡珍，使告訴人張怡珍心生畏懼而交付面額共20萬元之刮刮樂彩券9本，另被告自行強取現金48,000元，財務價值合計高達248,000元，金額非微，所為非但漠視法治、未知尊重他人生命、身體、自由及財產法益，對他人之身心及對社會治安亦造成重大危害，犯罪之惡性及所造成之損害均屬非輕，又其僅坦承恐嚇取財之犯行，否認加重強盜之犯行，於本院已與告訴人李茹蘋達成調解，被告並已賠償告訴人李茹蘋1萬元，有調解筆錄、匯款申請書在卷可稽（見本院卷第157至158頁、第211至212頁）等犯後態度，兼衡被告於本院自陳高職肄業之智識程度、離婚，育有4名未成年子女、從事汽車修護之家庭經濟狀況（見本院卷第126至127頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害及其素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯上開竊盜罪、攜帶兇器強盜罪之宣告刑，分別為得易科罰金之罪刑與不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項第1款之規定，不予定其應執行之刑，附此敘明。㈢沒收部分 ⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之黑色空氣槍1把（見偵字第32065號卷第79頁反面），經被告於警詢及偵訊中自承：扣案之空氣槍係伊於108年間在客人報廢車輛內找到，伊就留到現在等語（見偵字第32065號卷第31頁、第247頁反面），且係供被告犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告所犯加重強盜之主文項下宣告沒收。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查：被告因加重強盜犯行得手「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券2本、「順10中」刮刮樂彩券2本、「麻將」刮刮樂彩券1本（共9本）及現金48,000元，而扣案之「生日快樂」刮刮樂彩券95張、「順10中」刮刮樂彩券89張及現金13,500元，雖已發還告訴人張怡珍領回，有贓物認領保管單（見偵字第32065號卷第103頁）在卷可證，然未扣案之「無敵777」刮刮樂彩券2 本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券105張（計算式：200張－95張＝105張）、「順10中」刮刮樂彩券111張（計算式：200張－89張＝111張）、「麻將」刮刮樂彩券1本及現金34,500元（計算式：48,000元－13,500元＝34,500元），仍屬被告犯罪所得，惟被告已與告訴人李茹蘋達成調解，並已賠償告訴人李茹蘋1萬元，有調解筆錄、匯款申請書在卷可稽（見本院卷第157至158頁、第211至212頁），然就「無敵777」刮刮樂彩券2本、「幸福好圓」刮刮樂彩券2本、「生日快樂」刮刮樂彩券105張（計算式：200 張－95張＝105張）、「順10中」刮刮樂彩券111張（計算式： 200張－89張＝111張）、「麻將」刮刮樂彩券1本及現金24,50 0元尚未返還，難認上開部分之犯罪所得已全部實際合法發還告訴人等，仍應依法宣告沒收，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，在被告所犯加重強盜罪之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊不予宣告沒收部分 ⑴扣案之白色條紋拖鞋1雙（見偵字第32065號卷第95頁），雖為被告所有，然該物品僅係被告犯案時穿著之鞋履，並非犯罪所用之工具，亦非違禁物，自不得宣告沒收。 ⑵另扣案之黑色包包1個（見偵字第32065號卷第95頁），僅係被告事後用來置放得手現金之用（見偵字第32065號卷第143頁），並非被告於案發時使用之灰色後背包（見偵字第32065號卷第125、137頁），非供犯罪所用之物，亦非違禁物，不予宣告沒收。 ⑶至於扣案之粉紅色安全帽1頂，雖係被告於案發時所戴，然被告於警詢及偵訊中供稱：粉紅色安全帽是在新竹縣湖口鄉達生橋下隨手竊取的，伊放在竊得之000號機車上；犯案後就把000號機車及安全帽棄置在桃園市○○區○○○路000號等語（見偵字第32065號卷第31頁反面、第163頁及反面），審酌該安全帽經被告棄置而滅失，且非屬違禁物，一般人均能取得、替代性極高、價值非鉅，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，經檢察官黃冠運到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官俞秀美法　官陳俞婷以上正本證明與原本無異。竊盜罪部分不得上訴。強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李政庭中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。中華民國刑法第321條第1項犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

臺灣高等法院111年度上訴字第3588號

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