111年度上訴字第3799號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：112 年 01 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第3799號上訴人即被告陳揚文選任辯護人簡燦賢律師上訴人即被告呂廷軒選任辯護人陳士綱律師謝旻翱律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第572號，中華民國111年7月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22352號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。呂廷軒緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表二編號2約定賠償金額欄所示之給付，且應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。犯罪事實一、陳揚文、王冠翔(另經原審判刑確定)為址設新北市○○區○○路 000號8樓盛世展業社負責人張玄門(另經原審判刑確定)招聘，從事骨灰罐及殯葬相關用品之銷售業務，其均明知代為轉售生前契約並非盛世展業社之營業項目，亦無代為轉售生前契約之管道及真意，竟以不詳方式取得慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）生前契約（下稱慶云生前契約）持有者名單後，利用生前契約持有者轉售不易，急欲尋找買家出售之心態，協議由擔任業務員之王冠翔、陳揚文致電慶云生前契約持有者，以虛構不實買家之詐術，訛騙慶云生前契約持有者託付其等代繳生前契約尾款，並由張玄門負責提供簽約、收款所需之「買賣委任意向書」、「收款證明收據」等制式文件格式及盛世展業社相關印章，以供王冠翔、陳揚文等業務員持以實施詐欺取財犯行使用，且約定原則上以詐得款項金額之30%作為王冠翔、陳揚文之報酬（由王冠翔、陳揚文平分之），餘款則歸張玄門所有。嗣張玄門、王冠翔及陳揚文（以上3人，下稱張玄門等3人）以不詳方式取得林家偉之聯絡電話後，即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，依前揭分工，為下列犯行：㈠先推由王冠翔於107年3月26日某時，撥打電話予林家偉，詢問林家偉有無出售慶云生前契約之意願後，即與林家偉相約於同年3月28日某時，在上址盛世展業社見面，並向林家偉謊稱：目前有買家欲以每份新臺幣（下同）32萬元之價格收購生前契約，伊可代為轉售林家偉之慶云生前契約云云，經林家偉告知渠之慶云生前契約3份尚有尾款共計56萬1,200元未繳納後，復向林家偉詐稱：因須先繳清尾款始得轉售慶云生前契約，倘林家偉確有出售慶云生前契約之意，可將尚未繳納之尾款交給伊，由盛世展業社向慶云公司代辦尾款結清事宜，如此方可順利轉售慶云生前契約，且盛世展業社願就每份慶云生前契補助5萬元，故林家偉僅須支付剩餘尾款41 萬1,200元即可，惟因林家偉資力不足而擬僅轉售慶云生前契約2份，王冠翔聽聞此情，旋向林家偉騙稱：伊願先行墊付第3份慶云生前契約之未繳尾款，待轉售成功後，林家偉再行償還即可云云，致林家偉陷於錯誤認王冠翔有意受託代為轉售慶云生前契約及協助繳納尾款，遂應允委託王冠翔辦理之，並與王冠翔一同簽署由張玄門所提供之「買賣委任意向書」，以示林家偉委託盛世展業社代為出售慶云生前契約3份之旨，王冠翔亦當面應允將於同年4月18日至同年月20日之期間完成慶云生前契約轉售事宜，並將此旨一併記載於雙方共同簽署之「買賣委任意向書」，林家偉因而誤信王冠翔將於上開期間完成慶云生前契約轉售事宜，遂依王冠翔要求，當場交付現金6,000元予王冠翔收受；復依王冠翔指示，於翌（29）日11時許，在上址盛世展業社，交付現金26萬8,000元予王冠翔收受，以供王冠翔代為繳納林家偉之慶云生前契約尾款，王冠翔則於收受前揭款項後，分別出具由張玄門提供蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收據各1紙供林家偉收執。嗣王冠翔於同年4月3日交付骨灰罐寄存託管憑證（即提貨券）、寶石鑑定書各2份予林家偉，以使上開詐欺取財犯行於客觀上存有骨灰罐買賣交易之形式，俾利日後其等遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾前揭詐欺取財犯行。㈡復由陳揚文於同年4月16日12時許致電林家偉，騙稱其為盛世展業社買賣部主管，並與林家偉相約於同（16）日14時許，在址設新北市○○區○○路000號之統一超商新泰門市見面，再向林家偉誆稱：王冠翔私下與林家偉協議墊付慶云生前契約之未繳尾款，此舉已違反公司作業規定云云；繼於該（16）日20時許致電林家偉，並詐以：慶云生前契約轉售交易可繼續進行，但第3份慶云生前契約之未繳尾款，須由林家偉全額支付，並取消王冠翔所應允之補助，故林家偉須繳清餘款28萬7,200元云云，致林家偉誤信為真，遂依陳揚文指示，於同年4月18日14時許，在上址盛世展業社，交付現金28萬7,200元予陳揚文收受，以供陳揚文代為繳納林家偉之慶云生前契約尾款，陳揚文則於收受前揭款項後，出具由張玄門提供蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收據1紙供林家偉收執。後林家偉於同年4月23日聯繫陳揚文詢問轉售進度時，陳揚文為安撫林家偉，佯以允諾將於同年5月6日至同年月10日間盡速完成慶云生前契約轉售事宜。嗣陳揚文於同年4月30日，在上址統一超商新泰門市，交付骨灰罐寄存託管憑證（即提貨券）、寶石鑑定書各1份予林家偉，以使上開詐欺取財犯行於客觀上存有骨灰罐買賣交易之形式，俾利日後其等遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾前揭詐欺取財犯行。㈢嗣陳揚文於同年5月10日接獲林家偉詢問慶云生前契約轉售進度之來電時，又向林家偉誆稱：買方原欲收購20份生前契約，現改收購60份生前契約，因此尚須尋覓後續40份生前契約之賣家，以利與前已洽談收購之生前契約一併辦理轉售事宜，預計將於107年7月初完成轉售交易云云；復由陳揚文、王冠翔先後於同年7月22日、同年月24日致電林家偉，並訛以：目前尚未覓足買家所欲收購之60份生前契約，為使轉售交易盡快完成，懇請林家偉先行墊付某賣家之慶云生前契約未繳尾款13萬7,200元，待陳揚文備妥該慶云生前契約後，即可盡早進行林家偉之慶云生前契約轉售交易，致林家偉誤信為真，同意陳揚文、王冠翔之前揭請求，陳揚文、王冠翔見已取信林家偉，即與林家偉相約於同年7月24日17時許，在址設新北市○○區○○路000○0號16樓之晨揚企業社收款，林家偉因誤信代墊款項後即可盡速進行慶云生前契約轉售事宜，遂依陳揚文、王冠翔之指示，交付現金13萬7,200元予陳揚文、王冠翔收受，以供陳揚文等2人代為繳納渠所代墊之上開慶云生前契約尾款，陳揚文則於收受前揭款項後，出具由張玄門提供蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收據1紙供林家偉收執。㈣由於張玄門等3人實際上並無代為轉售生前契約之管道，亦無代為轉售林家偉之慶云生前契約之真意，是其等詐得前揭款項後，為擺脫林家偉，遂推由陳揚文於同年8月31日藉故向林家偉謊稱：因買家無法配合，故取消前揭慶云生前契約轉售交易，但伊會將林家偉有意出售慶云生前契約之訊息轉知同業云云，隨即對外釋出林家偉有意出售慶云生前契約之訊息。後再推由陳揚文於同年9月30日，交付骨灰罐保管單（即提貨券）、寶石鑑定書各1份予林家偉，俾使上開詐欺取財犯行於客觀上存有骨灰罐買賣交易之形式，俾利日後其等遭檢警偵辦時，得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾前揭詐欺取財犯行。二、呂廷軒以不詳方式輾轉獲悉林家偉曾有意透過盛世展業社轉售慶云生前契約之訊息，並取得林家偉之聯絡電話後，認林家偉可欺，明知其無代為轉售生前契約之管道及真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年9月3日某時，偽以殯葬公會專員之名義，撥打電話予林家偉，並誆稱：伊受盛世展業社之主管所託，協助處理林家偉之慶云生前契約轉售事宜云云，且與林家偉相約於翌（4）日10時許，在上址統一超商新泰門市面談；待林家偉依約到場後，呂廷軒即邀林家偉進入由其所駕駛停放於上址統一超商新泰門市前之車牌號碼000-0000號自用小客車內，並向林家偉詐稱：伊另有買家有意收購慶云生前契約，但該買家要求生前契約所搭配之骨灰罐須刻印經文及內膽，若林家偉仍欲轉售慶云生前契約，須向伊添購經文刻印及內膽共3組，該買家始願收購，經文刻印及內膽每組價格為9萬元，若未添購經文刻印及內膽，轉售交易無法進行云云，致林家偉誤信為真，誤認呂廷軒有意受託代為轉售慶云生前契約，因此同意向呂廷軒購買經文刻印及內膽共3組，並依呂廷軒指示，於同年9月5日、同年9月17日，分別在址設臺北市○○區○○○路0號之臺北車站北門外、址設新北市○○區○○路000號之全家便利商店泰山白金店，分別交付現金9萬元、18萬元予呂廷軒收受，俾利其向呂廷軒添購經文刻印及內膽共3組後，呂廷軒據以辦理後續慶云生前契約轉售事宜。嗣呂廷軒詐得前揭款項後，於同年9月28日藉故向林家偉訛稱：因新買家之因素，故取消前揭慶云生前契約轉售交易云云，且其為掩飾前揭詐欺取財犯行，於同年9月30日，在上址全家便利商店泰山白金店，交付經文內膽寄存託管憑證3份予林家偉，以使上開詐欺取財犯行貌似單純經文內膽交易，俾利日後其遭檢警偵辦時，得以雙方因經文內膽交易而存有民事糾紛等說詞，掩飾前揭詐欺取財犯行。三、嗣因王冠翔、陳揚文及呂廷軒均藉故避不見面，經林家偉察覺有異並聯繫慶云公司後，方知受騙，並報警處理，而查悉上情。四、案經林家偉訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後追加起訴。理由壹、程序方面一、檢察官及上訴人即被告陳揚文均未就原判決所為陳揚文不另為無罪部分上訴，則本案就被告陳揚文部分，僅以原審諭知其有罪部分為審理範圍。二、檢察官、上訴人即被告呂廷軒及上訴人二人之辯護人、於本院審判程序中，對於本案下列相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第169至174頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法可作為認定犯罪事實的依據。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實欄一所示之犯罪事實，業據被告陳揚文於原審審理坦承不諱，核與證人即同案被告張玄門於原審準備程序及審理時、證人即同案被告王冠翔於原審審理時證述（見【張玄門】原審訴字卷二第360頁、第434至435頁、同卷三第14頁、第32頁、【王冠翔】原審訴字卷二第486頁、同卷三第15頁、第30頁），以及證人即告訴人林家偉於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述之情節大致相符（見偵字卷第5 至16頁、第123至126頁、第133至136頁、第189至190頁、第197至200頁、原審訴字卷二第497至533頁），並有買賣委任意向書（見偵字卷第85頁）、收款證明收據（見偵字卷第69至75頁）、寶石鑑定書（見偵字卷第61至67頁）、骨灰罐保管單暨寄存託管憑證（見偵字卷第59頁、第79至83頁）、慶云公司109年1月9日慶云（108）慶客字第1090109002號函暨所檢附之附件【附件：告訴人之慶云生前契約、壽終禮儀服務轉讓登記紀錄表、慶云公司生前契約轉讓餘款繳清明細表、慶云公司生前契約轉讓申請書】（見偵字卷第155至169頁）、經濟部商工登記公示資料查詢服務（訴字卷二第603至604頁）在卷可稽，足認被告陳揚文之自白應與事實相符，堪可信實。㈡訊據被告呂廷軒矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：雖於前述時、地向告訴人收取現金共計27萬元，但其非殯葬公會專員，係告訴人主動電聯有無賣骨灰罐，於是相約7-11（即統一超商）見面，與告訴人商談過程中，並未提及慶云公司生前契約，亦未論及協助告訴人找新買主購買告訴人慶云生前契約，僅是賣骨灰罐的內膽並加註經文給告訴人，而收取27萬元，亦非因盛世展業社之介紹而與告訴人聯繫，不識被告陳揚文等人，未詐騙告訴人云云。經查： ⒈被告呂廷軒於事實欄二所示時間、地點，與告訴人聯繫、見面，並收受告訴人所交付之現金共計27萬元，嗣被告呂廷軒交付經文暨內膽寄存託管憑證予告訴人之事實，除經其於檢察事務官詢問及原審準備程序時自承不諱（見偵字卷第133 至136頁、原審訴字卷一第94至95頁），復據證人即告訴人林家偉於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時證述明確（見偵字卷第5至16頁、第123至126頁、第133至136頁、第189至190頁、第197至200頁、原審訴字卷二第497至533頁），並有經文暨內膽寄存託管憑證（見偵字卷第47至59頁）、慶云公司109年1月9日慶云（108）慶客字第1090109002號函暨所檢附之附件【附件：告訴人之慶云生前契約、壽終禮儀服務轉讓登記紀錄表、慶云公司生前契約轉讓餘款繳清明細表、慶云公司生前契約轉讓申請書】（見偵字卷第155至169頁）存卷可查，此部分之事實應堪認定。 ⒉被告呂廷軒有以事實欄二所示詐術詐欺告訴人 ⑴關於被告呂廷軒與告訴人聯繫之經過，業據證人即告訴人林家偉於警詢、檢察事務官詢問、原審審理時證述如下： ①於警詢時證稱：被告陳揚文於107年8月31日表示買家無法配合本次交易，他會將我的案件轉介給殯葬公會，嗣被告呂廷軒於107年9月3日致電給我，他自稱是殯葬公會專員，並表示是盛世展業社的主管請他協助處理，且與我相約於107年9月4日10時許，在址設新北市○○區○○路000號之7-11新泰門市前見面，我們在他駕駛的車牌號碼000-0000號自用小客車内洽談，被告呂廷軒表示買方已經換人，新買方要求在骨灰罐内加註一般經文和鈦金内膽各3組，經文加内膽的價格為每組9萬元，3組共27萬元，我因此於107年9月5日、同年月17 日交付現金共計27萬元給被告呂廷軒，嗣我於同年9月28日致電被告呂廷軒詢問進度，被告呂廷軒稱因新買方因素致交易取消，後來我就再也聯繫不上被告呂廷軒等語（見偵字卷第8至9頁）。 ②於檢察事務官詢問時證稱：被告呂廷軒與我接觸前，被告陳揚文跟我說原本的買家在拖時間，不進行交易，他將介紹殯葬公會的人找新買家幫我處理掉這些產品，而被告呂廷軒與我聯繫時，自稱是殯葬公會的專員，並表示是盛世展業社的老闆打電話給他們，希望安插我的案子到他們那邊協助做處理，被告呂廷軒稱他們本來就有在處理生前契約及骨灰罐，故可以協助我處理，且表示他目前處理案件的骨灰罐均有加註經文和内膽，但我的骨灰罐沒有，所以我必須買内膽加經文共3組，1組是9萬元，3組共計27萬元；被告呂廷軒於107 年9月4日與我接觸時，是被告呂廷軒打電話給我，我不知道他的電話，當時我純粹想將我手上的慶云生前契約及盛世展業社的骨灰罐脫手，由於被告呂廷軒說他有新買主，且新買主需要搭配加刻經文和購買鈦金内膽，所以我才會再花27萬元加購經文、鈦金内膽共3組等語（見偵字卷第125至126頁、第134至135頁）。 ③於原審審理時證稱：被告陳揚文於107年8月底時跟我說原本的買家不要生前契約，他會找殯葬公會的人來幫忙處理，嗣被告呂廷軒於107年9月3日時打電話給我，他自稱是殯葬公會人員，並表示他受託協助處理我手上的慶云生前契約轉售事宜，並跟我說他知道我之前為交易生前契約所花費的錢及拿到的骨灰罐、寶石鑑定書；後來我們約在統一超商新泰門市見面，被告呂廷軒自己開車來，我們就在他的車上談，他在車上跟我說他這邊剛好也有專案可以一起出售我的慶云生前契約，他這邊買家是另一批買家，與先前買家不同，被告呂廷軒在車上看完我的骨灰罐提貨券、寶石鑑定書等資料後，他隨即撥打2通電話，第1通電話是確認我的慶云生前契約可以與他正在處理的專案一起轉售，第2通電話通話後，被告呂廷軒表示他的這批客戶要求骨灰罐要有內膽並加註經文，必須要有內膽及經文，這批買家才願意收購，且他手上處理的案件都有含內膽及經文，所以如果只有我的沒有，他沒有辦法幫我處理我的慶云生前契約轉售事宜，並告知經文加内膽的價格為每組9萬元，由於被告呂廷軒說他願意協助我轉售慶云生前契約，且表示他手邊的買家要求須有內膽及加註經文，才願意購買我的慶云生前契約，若我的沒有附內膽及加註經文，他也無法幫我處理，我因此向被告呂廷軒購買內膽及經文共3組，並於107年9月5日、同年月17日交付現金共計27萬元給被告呂廷軒，他也有交付內膽及經文的提貨券給我，若我知道被告呂廷軒手上沒有買家，我不會向他購買經文及內膽，因為我購買經文及內膽的前提，就是被告呂廷軒說會幫忙協助轉售生前契約等語（見原審訴字卷二第500 至506頁、第522至528頁）。 ⑵證人即告訴人林家偉上開於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時就與被告呂廷軒聯繫、見面、交談及交付款項之證述內容前後一致，並詳予說明向被告呂廷軒購買經文刻印及內膽3組之原因，未有何明顯歧異之處，衡情若非告訴人親身經歷如事實欄二所示遭被告呂廷軒詐取財物之過程，因而留下深刻之記憶，殊難就被告呂廷軒之詐騙經過為此等詳實之陳述；佐以告訴人於本案中就被告王冠翔、陳揚文對渠詐騙過程所為之證述內容，亦經被告王冠翔、陳揚文於原審審理時自承屬實，而被告呂廷軒於原審審理時亦自陳渠與告訴人除本案之外，並未有何恩怨過節、嫌隙糾紛等情（見原審訴字卷三第121頁），顯見告訴人當無為求順利取回款項而捏造不實情事、設詞構陷被告呂廷軒之舉；再衡以被告呂廷軒與告訴人素不相識，雙方於107年9月3日始初次以電話聯繫，並於翌（4）日相約首次見面，倘非被告呂廷軒以事實欄二所示不實言詞詐騙告訴人，在告訴人亟欲轉售慶云生前契約以取回其所投入之款項之急迫、無經驗情況下，甚至已經對被告陳揚文等人於同年3至7月陸續支付共69萬8400元相同商品下，豈須再花費27萬元向被告呂廷軒購買毫無用處之經文刻印及內膽，是告訴人前揭證述內容信而有徵，應堪採信，益見被告呂廷軒確有假託其握有生前契約之轉售管道，以事實欄二所示詐術，訛騙原無意購買經文刻印及內膽之告訴人誤信有添購經文刻印及內膽3組之必要，而詐得告訴人誤信其騙術所交付用以購買經文刻印及內膽之款項27萬元，甚為顯然。 ⒊被告呂廷軒就事實二所示犯行，於主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意被告呂廷軒以事實欄二所示詐欺手法，與告訴人聯繫接洽後，佯稱已握有代為轉售慶云生前契約之管道及買家，取得告訴人之信任後，進而以向其添購經文刻印及內膽方可順利轉售生前契約為由，詐騙告訴人交付現金27萬元，業經認定如前，則被告呂廷軒明知其無代為轉售生前契約之管道及真意，竟仍以此為由聯繫告訴人，於取得告訴人之信任後，進而為上開犯行，酌以被告呂廷軒於詐得告訴人交付之款後即避不見面，且迄未成功轉售告訴人任何1份慶云生前契約，更僅以寄託保管憑證搪塞，在在可見被告呂廷軒確係基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意與告訴人聯繫，並為事實欄二所示之詐欺取財犯行，至為灼然。 ⒋被告呂廷軒辯解之論駁 ⑴告訴人與被告呂廷軒素不相識，果非被告呂廷軒以不詳方式取得告訴人之聯絡電話，並獲悉告訴人曾有意透過盛世展業社轉售慶云生前契約之經過後，以事實欄二所示騙術博取告訴人之信任，使告訴人誤信若依被告呂廷軒指示而添購經文刻印及內膽後，即得獲被告呂廷軒協助轉售慶云生前契約，告訴人當無可能在無從確保其慶云生前契約可否售出，且已交付69萬8,400元之款項予同案被告王冠翔、陳揚文之情況下，再行以27萬元向被告呂廷軒以購買對毫無用處之經文刻印及內膽共3組，尤徵告訴人本無意購買經文刻印及內膽，係因被告呂廷軒主動聯繫並告知其受託處理告訴人之慶云生前契約轉售事宜後，告訴人始落入被告呂廷軒如事實欄二示之詐術陷阱，而依被告呂廷軒指示購買經文刻印及內膽至明，被告呂廷軒辯稱僅係販售內膽並無詐欺云云，不足採信。⑵證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號刑事判決意旨參照）。又所謂補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如被害人之證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分（最高法院109年度台上字第978號刑事判決意旨參照）。本案告訴人已經指述被告呂廷軒之犯行明確，且急於出售慶云生前契約，若非被告施用前述之詐術，告訴人何必在購買與生前契約相關之骨灰罈內膽，豈能任由被告以寄託保管憑證應付，依此情況證據交互審視，告訴人之所述確與經驗及論理法則無違，是被告再以本案僅有告訴人之單一指訴論罪云云，亦屬無稽。⒌綜上所述，本案事證明確，被告陳揚文、呂廷軒犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪㈠罪名 ⒈核被告陳揚文所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。 ⒉核被告呂廷軒所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告呂廷軒就事實欄二所示犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。惟參諸被告呂廷軒、同案被告陳揚文、王冠翔及張玄門之供述、告訴人之證述及卷附事證，尚難認定同案被告陳揚文、王冠翔及張玄門等3人涉有如事實欄二所示犯行，亦難認被告陳揚文等3人就事實欄二所示犯行與被告呂廷軒於主觀上存有三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，復未有其他積極證據可資佐徵另有他人參與被告呂廷軒所犯如事實欄二所示詐欺告訴人之犯行，是被告呂廷軒於本案所為，核與三人以上共同詐欺取財罪之「3人以上」此要件尚屬有間，應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟因基本社會事實同一，復經法院告知罪名而無礙於上開被告防禦權之行使，乃依法變更起訴法條。㈡共同正犯 ⒈按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年度上字第3110號、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號刑事判決意旨參照）。 ⒉經查，被告陳揚文與同案被告王冠翔經盛世展業社負責人之同案被告張玄門招聘，而擔任業務員，其等3人以不詳方式取得慶云生前契約持有者之名單後，遂就事實欄一所示犯行為事前之謀議及分工，推由被告陳揚文與同案被告王冠翔先後致電告訴人，假借其等已握有代為轉售慶云生前契約之管道及買家，可順利轉售慶云生前契約為由，取得告訴人之信任後，再對告訴人佯稱得代繳尾款以順利轉售生前契約云云，並由同案被告張玄門負責提供「買賣委任意向書」、「收款證明收據」、公司大小章及統一發票專用章予擔任業務員之被告陳揚文與同案被告王冠翔各於簽約、收款時使用，而共同以此方式遂行如事實欄一所示犯行，詐得告訴人所有之上開款項，是被告陳揚文等3人前揭所為，均可促成本案詐欺取財犯行之遂行，而分屬整體詐欺行為分工之一環，足徵其3人就如事實欄一所示詐欺告訴人乙節，彼此間有共同意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯罪之結果，是被告陳揚文等3人縱未參與全部詐騙告訴人之環節，或未親自向告訴人施用詐術，然依上開說明，被告陳揚文等3人仍應就所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告陳揚文與同案被告王冠翔、張玄門間，就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢罪數 ⒈按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號刑事判決意旨參照）。 ⒉被告陳揚文與同案被告王冠翔、張玄門間基於單一犯罪之決意，依其等分工對告訴人施行詐術後，於密接時間內，推由被告陳揚文與同案被告王冠翔先後向告訴人收取款項共4次，均係侵害同一被害財產法益，依一般社會健全觀念，該數次收款行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以1罪。 ⒊被告呂廷軒基於單一犯罪之決意，對告訴人施行詐術後，於密接時間內，向告訴人收取款項2次，均係侵害同一被害財產法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以1罪。參、駁回上訴之理由一、原審以被告陳揚文加重詐欺、被告呂廷軒普通詐欺犯行事證明確，並論述: ㈠審酌被告陳揚文及呂廷軒正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用一般持有生前契約之民眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程序，而各以如事實欄一、二所示手法，詐取告訴人之財物，造成告訴人財產損失，足見其等法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，所為應予非難；惟念被告陳揚文於原審審理時終能坦認犯行，且各與告訴人達成調解，犯後態度尚可，而被告呂廷軒犯後則否認犯行之犯後態度；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟狀況、告訴人所受損害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年3月及8月。㈡沒收部分 ⒈被告陳揚文向告訴人收取事實欄一所示款項共計69萬8,400元後（計算式：6,000元＋26萬8,000元＋28萬7,200元＋13萬7,200元＝69萬8,400元），均持以上繳同案被告張玄門，再由張玄門派發前揭款項3成之金額為報酬，並由被告陳揚文與同案被告王冠翔平分報酬一事，業據被告陳揚文及同案被告王冠翔於原審審理時供陳明確（見原審訴字卷三第19頁、第30至31頁），復為同案被告張玄門於原審審理所是認（見原審訴字卷三第32頁），則被告陳揚文因從事如事實欄一所示犯行，業經張玄門派發報酬共計20萬9,520元（計算式：69萬8,400元×0.3＝20萬9,520元），且因本案係被告陳揚文與王冠翔兩人一組以事實欄一所示詐騙手法犯之，應由被告王冠翔、陳揚文平分報酬甚明，是被告陳揚文就本案犯行所獲報酬應認為10萬4,760元（計算式如附表一編號1所示），雖未扣案，亦未返還告訴人，雖被告陳揚文已與告訴人成立調解，惟迄今仍未支付賠償金額予告訴人，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告呂廷軒之犯罪所得，即為其於事實欄二所示時、地向告訴人詐得之27萬元（即如附表一編號2「犯罪所得」欄所示犯罪所得），未經扣案，亦未返還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告呂廷軒固於本院準備程序時供稱：本案我的利潤是1個骨灰罐賺5,000元，所以我總共獲利1萬5,000元等語（見原審訴字卷一第95頁），惟因犯罪成本不應在計算被告犯罪所得時予以扣除，故被告呂廷軒於本案所獲犯罪所得之認定，自應如附表一編號2「犯罪所得」欄所示（即27萬元），附此說明。若本案判決確定後，告訴人有全部或一部實際受償之情形，自得於檢察官指揮執行時予以扣除，併予敘明。經核原判決上開認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。二、被告上訴意旨略以：㈠被告陳揚文以本案主要共犯張玄門僅遭處有期徒刑1年5月，其只是受僱人，所獲僅為詐騙所得15%，竟遭處有期徒刑1年3月，科刑輕重顯有失衡，不符比例。又其惡性與一般詐欺集團迥不相侔，犯罪情節確有情堪憫恕之處。原審未考量上揭情節而適用刑法第59條予以減刑，亦有不當云云。㈡被告呂廷軒則以原審將被告陳揚文之「有一個客戶想買骨灰罐」證述作為告訴人單一指述之補強證據，已有事實認定之錯誤；被告呂廷軒確與告訴人單純買賣交易云云。三、經查: ㈠被告陳揚文部分 ⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告陳揚文與同案被告張玄門、王冠翔，利用告訴人生前契約之處理困難，而不斷用訛詐話術欺瞞告訴人，接續詐騙告訴人之惡意，被告陳揚文多次親自實施詐術之非難程度破壞社會交易及人際信任，不惟客觀上殊乏情堪憫恕之處，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無刑法第59條之規定適用。 ⒉按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；量刑法官就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原審業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違法之處，遑論被告多次親自施詐之參與程度甚深，雖與告訴人和解但迄今未付分毫(見本院卷第177頁)，原審所為量刑尚屬妥適。㈡被告呂廷軒確有詐欺告訴人，所憑證據除告訴人指訴外，亦有情況證據綜合評價，依經驗及論理法則推斷無誤，俱已論述如上，其否認犯行，乏其所據。㈢準此，被告二人上訴均無理由，應予駁回。肆、附條件緩刑被告呂廷軒前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第97至99頁），今被告雖未坦承犯行，然已與告訴人調解成立，足認其經此教訓，當知所警惕；復審酌被告現有生活及工作情狀，尚無隔絕社會矯治之必要，是綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又調解筆錄履行期間尚未屆至，依法宣告附表二編號2約定賠償金額欄所示調解內容為被告應向告訴人支付相當數額損害賠償之附帶條件，另為深植被告之守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供之義務勞務60小時，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。伍、被告陳揚文經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第300條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3、5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩追加起訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 112　　年　 1 　月　　17 　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官雷淑雯法　官吳定亞以上正本證明與原本無異。被告呂廷軒不得上訴。檢察官及被告陳揚文如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郭侑靜中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日附表一：犯罪所得（金額：新臺幣，下同）編號被告姓名犯罪所得備註 1 陳揚文 10萬4,760元㈠犯罪所得計算式：　69萬8,400元（王冠翔、陳揚文向林家偉收取款項總額）×0.3×0.5＝10萬4,760元(王冠翔、陳揚文之報酬，為其等2人收取款項之3成，並由王冠翔、陳揚文平分之)。㈡應沒收之犯罪所得：　左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還被害人，陳揚文雖與林家偉達成調解，然尚未支付賠償金額，是難認陳揚文之犯罪所得已實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 呂廷軒 27萬元左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：調解暨賠償狀況編號被告姓名約定賠償金額新臺幣(下同) 已賠償金額調解及賠償之相關證據資料暨出處 1 陳揚文 28萬元無原審法院院111年度司刑移調字第460號調解筆錄（見原審訴字卷三第263至264頁）。 2 呂廷軒被告呂廷軒願給付原告林家偉30萬元，被告應自民國112年1月起於每月15日以前分期給付1萬元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期，並加計違約金10萬元。無臺灣新北地方法院111年度司移調字第105號調解筆錄。附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴字第3799號

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