111年度上訴字第4705號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：112 年 06 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4705號上訴人即被告張振儒上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第877號，中華民國111年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第1137號、111年度偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於不得易科罰金部分之定應執行刑及附表編號1、2之沒收部分均撤銷。如附表編號1、2所示之罪應執行有期徒刑捌月。如附表編號1部分之沒收如附表編號1主文欄所示。其他上訴駁回。事實及理由一、審理範圍：上訴人即被告張振儒就其上訴之範圍，於本院各次準備程序時之供述前後不一，且於本院審理時經合法傳喚並未到庭確認其上訴範圍，故本院仍以本案原審判決之全部為審理範，合先敘明。二、經本院審理結果，認第一審以被告就附表編號1、2 所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪；就附表編號3 所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及同法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪；就附表編號4 所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及同法第216 條、第215 條、第220 條第2 項之行使業務上登載不實準文書罪；就附表編號5所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，並就附表編號3 、4 所示之犯行，依想像競合犯規定，從一重之業務侵占罪處斷。認事用法並無不當，此部分爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴意旨略以：被告業與告訴人顏家宏、廖培期及金馬講數位有限公司（下稱金馬講公司）和解，請從輕量刑並給予緩刑。四、駁回上訴部分之理由（即原判決附表編號1至5之科刑、得易科罰金部分之定應執行刑及附表編號3至5之沒收部分）：㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查原審已斟酌被告不思以正當途徑獲取財物，反以網路詐騙他人及業務侵占公司款項，顯見動機不良，手段可議，價值觀念偏差，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、智識程度及現以自由業為生之生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之宣告刑，並就得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑1年，已屬從低度量刑，且被告上訴意旨所述情狀原審業已審酌，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難認有上訴所稱量刑失當或過重之情形。㈡、被告雖於上訴後雖有與告訴人顏家宏、廖培期和解並賠償渠等所受損害，惟原審業已依刑法刑法第59條之規定，就被告所犯如附表編號1、2 所示犯行減輕其刑，並量處最低度刑，是本案已無再適用刑法刑法第59條減輕其刑之餘地，故附表編號1、2 科刑部分被告請求從輕量刑，即屬無據，應予駁回。。㈢、附表編號3、4、5部分，被告除前於偵查中已賠償告訴人金馬講公司新臺幣（下同）14萬3,183元外，其餘款項於原審與告訴人金馬講公司和解後迄今仍未清償，業據告訴人金馬講公司代表人陳述在卷（本院卷第134頁），故就此部分於原審判決後並無量刑基礎變更之事由，被告上訴請求從輕量刑並非可採。又被告就附表一編號3至5所示之犯行之犯罪所得分別係21萬3,994 元、14萬4,000元、7 萬1,590元，合計42萬9,584元，原審扣除被告先前已賠償之14萬3,183 元，剩餘之款項均予以宣告沒收，於法並無不合。況被告並未再給付任何款項予告訴人金馬講公司已如上述，是被告就此部分之上訴亦無理由，應予駁回。。五、撤銷改判部分之理由（即不得易科罰金部分之定應執行刑及原判決附表編號1、2之沒收部分）：㈠、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑。查本件被告附表編號1、2所犯，均屬以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯罪類型，行為態樣、動機、手段均相似，且犯罪時間甚為密接，責任非難重複之程度較高。兼衡被告犯後坦承犯行，於上訴後業與告訴人顏家宏、廖培期和解，分別賠償告訴人顏家宏5000元、告訴人廖培期9500元（本院卷第72、125頁）以及衡酌刑罰經濟與公平、比例原則等情，對於被告所犯數罪為整體非難評價，於定應執行刑時，自可酌定較低之應執行刑，俾符罪刑相當原則。原審未及審酌上情，就被告所犯不得易科罰金部分（附表編號1、2）所定之應執行刑稍嫌過重，容有未當，自應予撤銷改判，並依上開情狀審酌後，定應執行有期徒刑8月。㈡、就附表編號1、2之沒收部分：原審就被告如附表一編號1 、2 所示之犯罪所得1萬元、9500元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告於上訴後已返還告訴人顏家宏5000元（尚有5000元未返還）、告訴人廖培期9500元（全額返還），原判決就此部分之諭知，未及審酌上情，容有未洽，應予撤銷。是就附表一編號1部分尚未返還之犯罪所得5000元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就附表一編號2部分不諭知沒收。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳寧君提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　13　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官古瑞君法　官廖紋妤以上正本證明與原本無異。附表編號3至5部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官江珮菱中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　15　　日附表：編號事實主文 1 起訴書犯罪事實欄一、㈠之告訴人顏家宏部分原判決關於沒收部分撤銷。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。（原判決主文：張振儒以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。） 2 起訴書犯罪事實欄一、㈠之告訴人廖培期部分原判決關於沒收部分撤銷。其他上訴駁回。（原判決主文：張振儒以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3 起訴書犯罪事實欄一、㈡1.之部分上訴駁回。（原判決主文：張振儒犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬零捌佰壹拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。） 4 起訴書犯罪事實欄一、㈡2.之部分上訴駁回。（原判決主文：張振儒犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。） 5 起訴書犯罪事實欄一、㈡3.之部分上訴駁回。（原判決主文：張振儒犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟伍佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。）

臺灣高等法院111年度上訴字第4705號

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