111年度上訴字第4776號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：112 年 06 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4776號上訴人即被告陳政佳選任辯護人余俊儒律師上訴人即被告鍾明晉選任辯護人李典穎法扶律師上訴人即被告徐有志選任辯護人盧姿羽律師王怡婷律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第86號，中華民國111年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13263號、第23096號、第27265號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鍾明晉、徐有志罪刑部分撤銷。鍾明晉共同運輸第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年壹月。徐有志共同運輸第三級毒品未遂，處有期徒刑參年柒月。其他上訴駁回。事實一、陳政佳及呂常裕（另由檢察官偵辦中）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之管制物品，未經許可不得運輸及輸入我國境內，因真實姓名年籍不詳之「馬先生」、「陳碩」、「李家瑋」及渠等所屬運毒集團以空運方式運輸毒品，需有共犯在臺灣負責領取接貨，陳政佳、呂常裕即與「馬先生」、「陳碩」、「李家瑋」共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國110年3月25日前某日，先由「馬先生」、「陳碩」、「李家瑋」及渠等所屬運毒集團成員在香港以不詳方式將愷他命裝入鋁箔包內以為掩飾，再夾藏於熱轉印機中，並分別以「翔鵬企業社」為收件人、「連接組裝」為貨物名稱名義、「0000000000」號為收件電話、「臺南市○區○○路000號」為收件地址之進口快遞貨物8件（提單主號：297至00000000號，提單分號：0G5MG220號、0G5MG222號、0G5MG223號、0G5MG224號、0G5MG225號、0G5MG226號、0G5MG227號、0G5MG228號），及以「全亨國際電訊行」為收件人、「組裝件」為貨物名稱名義、「0000000000」號為收件電話、「嘉義市○區○○路000號1 樓」為收件地址之進口快遞貨物7件（提單主號：297至00000000號，提單分號：0G5MG214號、0G5MG215號、0G5MG216號、0G5MG217號、0G5MG218號、0G5MG219號、0G5MG221號，與上開8件快遞貨物共合稱本案貨件），均委由不知情之昇輝航空貨運有限公司（下稱昇輝公司）人員於110年3月25日上午自香港機場以中華航空CI至5836號班機起運，運輸上開第三級毒品愷他命入境我國。惟同日上午11時40分時許，上開夾藏愷他命之貨物均在臺灣桃園國際機場之遠雄快遞進口專區辦理貨物進口通關時，為內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查大隊發覺有異，會同財政部關務署臺北關人員開驗發現本案貨件內夾藏不明白色結晶包裝共90包，送驗後結果含有第三級毒品愷他命成分（純質淨重共22744.24公克），航警局發現上情後，即成立專案小組查緝本件運毒集團成員。運毒集團原係安排由陳政佳在臺南領取貨件，呂常裕則在嘉義領取貨件，然陳政佳於110年3月25日發覺報關行貨物集運之資訊不斷變更，且呂常裕未能領取嘉義地址之貨物，唯恐有異，陳政佳遂於110年3月27日在電話指示貨運司機將「臺南市○區○○路000號」之貨物於110年3月27日下午改運送至「臺南市○○區○○ 路○段000號」倉庫（下稱臺南倉庫）門口，專案小組即分別將本案貨件喬裝派送至臺南市○○ 區○○路○段000號及嘉義市○區○○路000號1樓，等待運毒集團派人領取。二、陳政佳、呂常裕因恐有異而遲未領取本案貨件，販毒集團成員見陳政佳及呂常裕不明原因遲未領貨，嗣於110年3月25日間某時，鍾明晉受「陳碩」、「李家瑋」之託，伺機前往臺南倉庫領取上開夾藏愷他命之貨物，因「陳碩」、「李家瑋」告知國外運輸至臺之貨件體積龐大，鍾明晉於110年3月26日上午7、8時許邀同徐有志共同前往運輸，徐有志雖能預見鍾明晉受委託領取運送貨件內可能夾藏非法違禁物品，仍允諾共同運輸，遂基於縱該貨件內夾藏之非法違禁物品為第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，與鍾明晉共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，鍾明晉、徐有志於110年4月1月凌晨0時許，自嘉義分別駕駛車號000-0000號營業小客車及車號000-000號營業小客車前往臺南市○○區○○路0段000 號領取貨物。於同日凌晨2時2分，鍾明晉、徐有志在臺南倉庫搬運貨物，並將所有貨件裝運上車之際為警圍捕，查獲拘捕停留在現場未離去之徐有志，鍾明晉則趁隙駕車脫逃前往屏東萬丹，將上開領取之貨件交予「陳碩」、「李家瑋」處理後返回嘉義。惟本案貨件已非藏有毒品愷他命而未遂。三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告陳政佳、鍾明晉、徐有志（下合稱被告等3人）及渠等辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷二第46至57頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告陳政佳、鍾明晉部分上揭犯罪事實，業據被告陳政佳、鍾明晉於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（110年度偵字第13263卷〈下稱偵13263號卷〉卷一第7至29、315至337、361至365、385至38 8頁、卷二第7至22、123至145、349至353、369至384、397 至398頁、卷三第31至33、185至199頁；110年度偵字第27265號卷〈下稱偵27265號卷〉卷一第75至90、153至175、187至1 93頁；110年度聲羈字第143號卷第19至22頁；110年度聲羈字第142號卷第21至24頁、原審卷一第135至143、147至155 頁、卷二第63至65頁），核與證人鄭明家、張雅茜、鄒宗儒、吳采嬛、林建平於警詢所述大致相符（偵13263號卷一第159至165、183至189、271至273頁；110年度偵字第23096號影卷〈下稱偵23096號卷〉第111至113、121至123頁），且有內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、數位證物勘察採證同意書、手機照片、護照及機票照片、蒐證影像照片、行車軌跡圖、ZELLO對話紀錄（偵13263號卷一第53至61、63至79、109至113、129至145頁、卷二第51至119、381至385頁）、搬貨影像翻拍照片15張、貨運公司外監視器畫面擷圖及手機訊息翻拍照片、歷次派送紀錄、航空警察局刑事警察大隊通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單、Line截圖、開機即時定位基地台位置圖（偵13263號卷一第195至209、211至233、235、238至240、243至249、251至253頁）、呂常裕入出境資訊查詢結果（偵23096號卷第349頁）、通訊監察譯文（偵23096號卷第69頁）及原審勘驗筆錄、勘驗報告（原審卷一第380至382、385至404頁）等在卷可證，並有如附表所示之扣案物可佐，且附表編號1之愷他命90 包，經送鑑驗結果，均確含有第三級毒品愷他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書（偵23096號卷第39頁、偵13263號卷一第313至314頁）、內政部警政署刑事警察局110年7月15日刑鑑字第1100051682號、第0000000000號鑑定書（偵13263號卷三第203至206頁）在卷可稽，亦堪認定。足徵被告陳政佳、鍾明晉前揭具任意性之自白核與事實相符，堪以採信。㈡被告徐有志部分訊據被告徐有志固坦承於110年3月26日受被告鍾明晉之邀約前往運送貨件，並與被告鍾明晉於110年4月1月凌晨0時許，自嘉義分別駕駛車號000-0000號營業小客車及車號000-0000號營業小客車前往臺南市○○區○○路0段000號領取貨物，於同日凌晨2時2分，被告鍾明晉、徐有志在臺南倉庫搬運貨物，並將所有貨件裝運上車之際為警圍捕而查獲等事實，然矢口否認有運輸第三級毒品愷他命之犯意，其辯護人辯稱：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸係指明知為毒品而本於運輸之意思而為搬運輸送行為，於構成要件在於行為人於主觀上是否本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，即是有無將毒品「由一地域移轉至另一地域」之犯意，且主觀意思認識到其行為將造成毒品擴散之可能。被告徐有志於偵查中已供明：我以為鍾明晉說是違禁品是開玩笑，當下沒想到是毒品等語，而被告鍾明晉於偵審亦供稱：我只對被告徐有志說，行李不知裝什麼，裝什麼都有可能，他不知道包裹內有K他命，我向他說我不是很確定是什麼，我只說「那個」等語，依該2人所述，被告鍾明晉對於本案貨件之內容物尚且無法確知，更不曾向被告徐有志具體表示本案貨件之內容物為K他命和毒品，被告徐有志欠缺主觀上認識其行為將造成毒品擴散，自不具運輸毒品之犯罪構成要件。再者，被告鍾明晉已於原審供證：我說「那個」可以蓋過很多東西，沒說是違禁品，只說是「那個」，沒有明確說到底是什麼，只是猜測等語，自不能以此推論被告徐有志能預見所運送之物品係毒品。被告徐有志主觀上欠缺運輸毒品之故意，從被告徐有志與被告鍾明晉ZELLO之對話紀錄即知，被告徐有志到凌晨尚不知所運送是人或物品，被告鍾明晉於偵查中已否認曾告知被告徐有志所運送為違禁物，而於羈押庭及原審審理中均證稱其只告訴本案為「那個」、「不知道什麼」，被告徐有志並無毒品前科，且以計程車為業，自難判斷或預見本案貨件是毒品，被告徐有志製作警詢筆錄遭警先行告知違禁物，才會順口承認被告鍾明晉曾告知貨件係違禁物，縱曾被告徐有志知係違禁物，亦難明確或可得而知係毒品，且查獲時被告徐有志僅坐在駕駛座並非發動汽車上路，應僅構成持有毒品罪等語為被告徐有志置辯。經查： ⒈證人即同案被告鍾明晉於原審審理時具結證稱：伊與徐有志於案發時約認識1年多，是同間計程車車行的司機，在原審領貨前，同一位客人即「李家瑋」取消過兩次，但徐有志沒有問伊為何取消，伊應該有跟徐有志講委託的客戶是誰，包含本件的三次領貨，都沒有說要載到哪個目的地，只知道起始點，伊是有向徐有志講過本件領的是違禁品，詳細時間伊不記得，也不確定是當面或電話說的，伊是用台語說「那個」，伊沒有很明確的說裡面是什麼，案發當天警察出現時，伊有用通訊軟體叫徐有志快走，當時伊已經把貨物搬上車了，所以伊就發動車子左轉，伊跟徐有志說是照跳錶計費，因為「李家瑋」是叫伊照跳錶計費，「李家瑋」跟伊說如果載到以後，會另外給伊新臺幣（下同）5萬元報酬，看伊要不要分給其他司機，但這個伊沒有跟徐有志提到，在伊的認知大多數違法的東西都會用「那個」來取代，一般溝通可能就是毒品或槍枝，本件是伊猜測可能是違法的東西，但伊不是很確定，就跟徐有志說要去載「那個」，但在本件案發前，並沒有類似要徐有志去載運物品的情形等語（原審卷二第27至36頁）。 ⒉佐以被告徐有志於警詢時供稱：自110年3月26日至4月1日間，鍾明晉總共找伊去臺南搬貨3次，第一次到臺南市中正西路後就取消，第二次剛出發還沒上交流道就取消，第三次就是本件，鍾明晉曾告訴伊貨物是違禁物，但沒詳細說是什麼，本件伊的車載了4箱貨物就放很滿了等語（偵13263號卷一第97至99頁），又於偵訊時供稱：伊是白牌司機，之前會幫鍾明晉的客人送洗衣物或去超商拿代購商品，於110年4月1 日凌晨0時50分左右，鍾明晉叫伊開車到臺南載貨，伊到了文賢路1段627號看到8個麻布袋包的袋子擺在路邊，伊與鍾明晉各搬4箱上車，鍾明晉沒有事先跟伊講搬上車要載運到何處，伊看到本件箱子時當下覺得很奇怪，因為不太像一般的紙箱，加上鍾明晉之前有說是違禁物，所以伊有擔心，伊想到可能是槍，但因為都到現場了，還是把東西搬上車等語(偵13263號卷一第353至357頁）。 ⒊觀諸上開證人鍾明晉之證述、被告徐有志之供述，佐以卷內Z ELLO對話紀錄（偵13263號卷一第145頁）、搬貨影像翻拍照片（偵13263號卷一第195至209頁）及原審勘驗筆錄、勘驗報告（原審卷一第380至382、385至404頁）等，可見被告徐有志明知受證人即被告鍾明晉委託載運內容不詳之貨件，且於本件之前已有兩次通知載運後即取消之情形，連同本次載運前僅知悉載運起始點而不知運送之目的地為何處，仍於110年4月1月凌晨0時許，自嘉義駕駛車輛至臺南領取、搬運貨物，而於同日凌晨2時2分與鍾明晉在臺南倉庫搬運貨物，則若係領取、搬運合法之貨品，豈會屢次取消、又未事前告知載運目的地，並且於本件擇於凌晨搬運貨件？且證人即同案被告鍾明晉既以台語明確告知該貨件為「那個」即違禁物或違法物品之意思，已堅決被告徐有志之主觀疑慮，益證被告徐有志主觀上對於證人鍾明晉委託其載運之貨件內可能藏有高度風險、屬管制之物品或毒品乙節，應有高度預見與認識，且與證人即被告鍾明晉有運輸第三級毒品之犯意聯絡。 ⒋證人鍾明晉於原審審理時證稱：當時因為疫情，跑車生意很差等語（原審卷二第33頁），足見案發時計程車司機因受疫情等大環境影響，以正常管道營運所獲取之報酬不多，是縱僅係照跳錶計費，被告徐有志亦可能因其經濟所需，縱使已預見載運為管制之物品或毒品，仍應許鍾明晉之載運邀約而為本件犯行。況願以多少數額之報酬載運貨件，仍為個人價值評價範疇，無從單以被告徐有志與鍾明晉所約定之報酬係照跳錶計費，而為有利被告徐有志之認定。 ⒌證人鍾明晉於原審審理中證稱：當時伊與徐有志已經把貨物搬上車了，伊的車子沒有熄火且在徐有志前方，「李家瑋」用微信電話說他從攝影機看到有人攔他、叫伊趕快跟徐有志說趕緊走，伊跟徐有志說趕緊走之後，伊就上車直接左轉開走，伊沒有看到徐有志發車等語（原審卷二第29、30頁），參以原審勘驗卷內搬貨現場監視器光碟，勘驗結果略以：「【監視器畫面時間02：02：34－02：04：48】甲男（即被告鍾明晉）打開A車後車廂後，走向其右後方放置長方形櫃體處，開始將櫃體搬運至A車後車廂；乙男（即被告徐有志）則是打開B車後車廂，並走向該處，亦開始搬運櫃體至B車後車廂。甲、乙男輪流將櫃體搬運至A、B車內，兩人各自搬運四個櫃體，結束後，甲男駕駛A車先行離去。【監視器畫面時間02：05：04－02：05：22】乙男還在調整櫃體擺放位置之際，畫面右方駛入一台灰色自用小客車（下稱C車），並停放在B車左前方，C車駕駛下車（下稱丙男，即員警）走向乙男並與其交談，乙男打開駕駛座車門，拿出類似皮夾的東西。」等情（原審卷一第380至381頁），則被告徐有志係因尚在調整貨件擺放位置，隨即為員警之車輛阻攔前方道路，而無從離去，因被告徐有志既於運送本案貨件時已由被告鍾明晉告知係違禁物，再依運送之現況，更確認屬毒品，仍執意運送，自具不確定故意，其運送擴散犯意甚明，依上開判決意旨，自無從僅以被告徐有志於員警到場時停留現場，而認被告徐有志並無主觀之犯意，而僅以單純持有毒品罪相繩。 ⒍按刑法第13條第2項規定行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論（學理上稱為間接或不確定故意）。此項間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實（包含行為之客體與結果之發生）有預見，且其發生並不違背其本意（即存有容認其發生之意欲），始克相當。行為人有無犯罪之間接故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷（最高法院107年度台上字第4592號判決參照）。被告鍾明晉委由被告徐有志共同運送本案貨件，運送約定之初，被告徐有志已懷疑此與常態不符之運送方式，且被告鍾明晉於運送前告知被告徐有志擬共同運送者為違禁物，而於著手搬運時，已可因估計重量而排除係「槍枝」之主觀認定，其對於所運送之違禁物可能為毒品，自具高度之預見與認識，核屬不違背本意之不確定故意，尚難以被告鍾明晉未明確告知係毒品而為被告徐有志有利之論據。 ⒎綜上所述，被告徐有志上開所辯，均不足採信，原審事證明確，被告徐有志上開犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權訂定「管制物品管制品項及管制方式」所公告之管制進出口物品。被告陳政佳對該包裹是從國外運輸進口而來一事知悉，而構成私運管制物品進口罪，而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。是被告陳政佳參與本件犯行時，本件第三級毒品愷他命既經自香港起運，且已運抵我國領域內，則此私運管制物品進口及運輸第三級毒品愷他命之行為皆屬完成而既遂。然又因本案貨品入境時遭檢調單位察覺有異而查扣，致被告鍾明晉、徐有志於參與本件犯行時，依指示出面搬運本案貨件而著手運輸行為，然於事實上已不能完成此階段毒品運輸，應論以未遂犯。㈡是核被告陳政佳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告陳政佳與呂常裕、「馬先生」及渠等所屬負責在香港寄送郵包之運毒集團不詳成員，就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。被告陳政佳與共犯利用不知情之郵包遞送人員實行運輸愷他命之犯行，為間接正犯。被告陳政佳以一行為同時觸犯運輸第三級毒品、私運管制物品進口2罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品既遂罪處斷。㈢核被告鍾明晉、徐有志所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪。又被告鍾明晉、徐有志就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論為共同正犯。㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳政佳、鍾明晉於偵查及歷次審判中就本案犯行自白不諱，業如前述，是均依上開規定減輕其刑。㈤被告鍾明晉、徐有志雖已著手運輸第三級毒品之實行，惟因夾藏愷他命之本案包裹已為調查人員查獲，而不可能生運送既遂之結果，其等犯罪尚屬未遂，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告鍾明晉有上開2項減輕事由，依法遞減輕之。㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其犯行者，始足當之。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲被告所供毒品來源之犯行者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第977號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。經查，被告鍾明晉於歷次警詢、偵訊中均未具體供出其所運輸第三級毒品之上手為綽號「李家瑋」之年籍資料、卷內亦無被告鍾明晉指認「李家瑋」之相關指認犯罪嫌疑人紀錄表或筆錄，且經原審函詢臺灣桃園地方檢察署、內政部警政署航空警察局，是否有因本案被告之供述而查獲上游「陳碩」、「李家瑋」或其他上游或共犯等節，均經該署與該局函覆目前並未查獲上游或共犯等節，有臺灣桃園地方檢察署111年3月25日桃檢維果110偵13263字第1119033808號函、內政部警政署航空警察局111年4月6日航警刑字第1110010896號函暨附件職務報告1份（原審卷一第173至177頁），是依據前開最高法院判決意旨，被告鍾明晉非屬供出毒品來源因而查獲本案犯罪事實之情形，自無依據上開規定減刑之餘地。㈦被告陳政佳之辯護人雖主張本件被告陳政佳素行良好、未曾吸食過毒品，其父母於被告陳政佳年幼即離異，被告陳政佳與祖母相依為命，祖母已80多歲，被告陳政佳本有正當職業，為讓祖母過好的生活才犯本案，犯罪動機是出於孝心，本案實際上未取貨、未獲得報酬即遭查獲，且積極配合檢警偵辦，請求適用刑法第59條規定減刑云云；被告鍾明晉之辯護人則主張本件被告鍾明晉案發後即未與其他共犯聯繫，近日擔任司機負責長照接送，更將所知上游部分告知偵查機關、配合程序之進行，被告鍾明晉不斷改善自己生活，從事公益活動，現在在做扶助老人的相關工作，請求適用刑法第59條規定減刑云云；然原審衡酌被告陳政佳、鍾明晉係為圖私利而犯本案，難認有何可憫恕之事由，且本案毒品數量、純度均高，經依前揭事由減輕其刑後，法定刑均已大幅減輕，原審認客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自均無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈧不另為無罪之諭知部分 ⒈公訴意旨另以被告鍾明晉、徐有志就上開毒品進入國境前，因與被告陳政佳、「馬先生」、「陳碩」、「李家瑋」間有犯意聯絡與行為分擔，乃共同正犯，另犯懲治走私條例第2 條第1項、第2項之私運管制物品進口未遂罪嫌等語。 ⒉查本案15件貨件夾藏第3級毒品愷他命共90包，於110年3月25 日上午自香港機場起運，迄同日上午11時40分許為警局會同財政部關務署臺北關人員開驗查獲，此有上開航警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄所載搜索及扣押時間在卷可稽，本案被告陳政佳、「馬先生」、「陳碩」等人共同私運管制物品愷他命進口之犯行，於110年3月25日上午11時40分許，本件夾藏毒品愷他命90包入境我國時即已完成，證人即被告鍾明晉於原審審理中就其係在本案貨件已進入我國國境後，始經「陳碩」、「李家瑋」聯繫運送本案貨件等情供稱無訛。被告鍾明晉、徐有志知悉上開管制物品愷他命私運進口之時點，既均在被告陳政佳等人如事實一所示共同私運管制物品進口之犯罪完成後，則被告鍾明晉、徐有志自無從就上開業已完成之私運管制物品進口罪與被告陳政佳等人有何就犯罪構成要件有犯意聯絡與行為分擔，甚或於渠等犯罪行為實行前或實行中予以助力而幫助之情，要無從成立事實欄一所示私運管制物品進口罪之共同正犯或幫助犯，是起訴書此部分所認，尚非有據。 ⒊綜上所述，公訴人所提之證據尚無足證明被告鍾明晉、徐有志有何起訴書所載上揭犯行，此部分犯罪核屬不能證明，惟此部分與被告鍾明晉、徐有志上開論罪科刑部分有裁判上一罪之想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。三、撤銷改判之理由（被告鍾明晉、徐有志罪刑〈沒收除外〉部分）㈠本件藏有毒品愷他命之貨件，自香港入境後，即為財政部關務署臺北關所查扣，被告鍾明晉、徐有志運輸本案貨件已無毒品愷他命，原審認被告鍾明晉、徐有志與被告陳政佳等人就私運管制物品毒品愷他命進口犯行為有犯意聯絡與行為分擔之共同正犯，認定事實有誤，且未就被告鍾明晉、徐有志被訴此部分犯行為不另為無罪之諭知，認事用法，尚有未洽。被告鍾明晉、徐有志上述意旨，仍執前揭陳詞，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告鍾明晉、徐有志無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令，不思以正當方式賺取財物，貪圖利益而擬共同運輸已入我國國境之第三級毒品，除戕害他人身心健康，更助長毒品擴散，且本案查扣之第三級毒品純度達99%、純質淨重達22.74424公斤，所生危害並非輕微，本應嚴懲。惟念被告鍾明晉犯後坦承犯行，被告徐有志雖否認主觀犯意，然坦承客觀行為，且本案毒品甫輸入我國境內即經查獲，幸未流入市面，兼衡被告鍾明晉、徐有志擔任之分工角色及參與程度、素行、犯罪動機、目的，其等均未實際獲利，以及被告鍾明晉於原審審理時自陳高職畢業、案發時工作為計程車司機、未婚、家中有母親需其扶養，及其辯護人提出其身體健康、工作、參加公益活動及捐款之資料（原審卷一第219至337頁、卷二第69至83頁、本院卷一第273至371頁）；被告徐有志於原審審理時自陳專科肄業、案發時工作為計程車司機、已婚、家中無人需其扶養（原審卷二第66頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。四、駁回上訴之理由（被告陳政佳；及沒收部分）㈠原審以被告陳政佳罪證明確，爰審酌被告陳政佳貪圖私利而共同私運第三級毒品入境，戕害他人身心健康，亦助長毒品擴散，且本案查扣之第三級毒品純度達99%、純質淨重達22.74424公斤，所生危害非輕。被告陳政佳犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其於原審審理時自陳高中肄業、案發時工作為服務業、未婚、家中有80歲之祖母需其扶養，及其辯護人提出其在職證明、家庭背景（原審卷一第425至429頁），暨其智識程度、家中生活等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，認事用法，核無不合，被告陳政佳上訴意旨，砌詞圖卸輕判，為無理由，應予駁回。㈡沒收 ⒈原審並說明：扣案如附表編號1所示愷他命90包，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，有附表備註欄所示鑑定書在卷可佐，且係被告等人犯運輸第三級毒品罪而查扣之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品已滅失不復存在，不為沒收之諭知。 ⒉扣案如附表編號2、3所示手機曾用於聯繫運輸本案毒品相關事宜（原審卷二第56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物，查無與本案被告等前開犯行有何關聯，亦非屬違禁物，爰均不於本案宣告沒收。 ⒊本案被告等人雖有約定事成後可得之報酬，然因遭查獲而均未實際獲得報酬，是尚不生犯罪所得之沒收及追徵之問題等旨，亦無違誤，應予維持。五、被告陳政佳、鍾明晉之辯護人及被告徐有志雖均稱：請求予以宣告緩刑云云，然： ⒈按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院本有自由裁量之職權。而法官於有罪判決如何量處罪刑及是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節審酌認定之，除有未能符合法規範體系及目的或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量處違法（最高法院111年度台上字第474號判決意旨參照）。⒉再按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款固定有明文。查被告陳政佳、鍾明晉、徐有志既已受如主文所示之宣告刑，自已與刑法第74條第1項第1款之得宣告緩刑之要件未合，又鑒於毒品對社會風氣及治安危害重大，且氾濫情形日益嚴重，更造成社會秩序、國民健康危害日漸加劇，衡酌本案被告陳政佳共同運輸第三級毒品愷他命入境，本案運輸之第三級毒品純度甚高、數量非微之犯罪情節、對社會之影響、被告徐有志始終否認犯行，態度不佳，前述被告陳政佳、鍾明晉、徐有志之生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，亦難認被告陳政佳、鍾明晉、徐有志所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情，自無從依刑法第74條第1項第1款之規定對被告陳政佳、鍾明晉、徐有志宣告緩刑，此部分辯護意旨及被告徐有志此部分請求經核均無理由，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　15　　日刑事第二十二庭審判長法　官蔡廣昇法　官汪怡君法　官許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳盈芝中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。附表：編號物品名稱備註 1 愷他命90包其中48包，驗前總淨重共12251.88公克、純度99%、驗前總純質淨重共12129.36公克(內政部警政署刑事警察局110年7月15日刑鑑字第11000511682號鑑定書，110偵13263號卷㈢第203-204頁)。其中42包，驗前總淨重共10722.11公克、純度99%、驗前總純質淨重共10614.88公克(內政部警政署刑事警察局110年7月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書，110偵13263號卷㈢第205-206頁）。 2 三星note8手機1支（序號：000000000000000）被告鍾明晉用以與共犯「李家瑋」、徐有志聯絡本案毒品所用。 3 Iphone XR手機1支（序號：000000000000000）被告徐有志用以與共犯鍾明晉聯絡本案毒品所用。

臺灣高等法院111年度上訴字第4776號

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