臺灣高等法院111年度上訴字第4875號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 06 月 29 日
• 當事人: 林宗錦

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4875號
上 訴 人
即 被 告 林宗錦

選任辯護人 楊智全律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第660號，中華民國111年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43831號、109年度偵字第44707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告林宗錦僅對刑度上訴（本院卷第78、256頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅
就原審判決之刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。
二、原審認定之事實：被告明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國109年11月4日3時45分許，使用附表一編號3所示之蘋果廠牌iPhone行動電話連接網際網路後，使用「微信」通訊軟體以暱稱「金合發菸酒行（營）」刊登「新北地區，烏魚子一斤2,200、黑色OFF（葡萄貼圖）（葡萄貼圖）一個400
元（讚貼圖）」等暗示欲販賣含第三級毒品成分毒品咖啡包之廣告訊息，供不特定人瀏覽，而著手販賣第三級毒品，適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上情，遂於同日16時58分許，佯裝買家以「微信」與被告聯繫，約定以新臺幣（下同）4,000元之價格向被告購買含有3,4-亞
甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包10包。嗣被告於109年11月5日20時45分許，至新北市○○區○○路00巷00號前，
交付如附表一編號1所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁
酮成分之毒品咖啡包10包予佯裝買家之員警，欲收取價金之際，經警當場表明身分後逮捕而未遂，並經警扣得如附表一編號1、3所示之毒品咖啡包10包及行動電話1支，又經警為
附帶搜索，在被告身上衣物內扣得如附表一編號2所示其同
時意圖販賣而持有之愷他命2包，始悉上情。
㈡於109年11月17日21時9分許，使用附表二編號2所示之蘋果廠
牌iPhone X行動電話連接網際網路後，使用「微信」以暱稱「解憂雜貨店（營）」刊登「新北地區，烏魚子一斤2,200
、OFF（葡萄貼圖）（葡萄貼圖）一個400元，10（飲料杯貼圖）有優惠喔」等暗示欲販賣毒品咖啡包之廣告訊息，供不特定人瀏覽，而著手販賣第三級毒品。適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏時發現上情，遂於109年11月21
日21時47分許，佯裝買家以「微信」與被告聯繫，並約定以3,500元之價格向被告購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒
品咖啡包10包。嗣被告於同日23時5分許，前往新北市○○區○
○路0號前交付如附表二編號1所示之含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予佯裝買家之員警，欲收取價金之際，經警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之毒品咖啡包10包與行動電話2支，始悉上情。
三、原審之論罪：被告就原審認定之事實欄一㈠、㈡所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未
遂罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分
論併罰。
四、刑之加重、減輕事由：
㈠按被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院 111年度台上字第3143號刑事判決參照）。被告前因持有第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院105年度簡字第369號判決判處有期徒刑3月確定，於106年7月27日執行完畢等情，經
檢察官於起訴書說明並提出刑案資料查註紀錄表，被告、辯護人及檢察官對被告前科資料（刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表）均無爭執，原審及本院亦已對前揭派生證據依法踐行調查證據程序，被告於有期徒刑執行完畢後5年
內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1
項之累犯要件。又檢察官就被告應依累犯加重其刑之事項於原審主張：本案與前案均為毒品案件，故罪質有關聯性，請依累犯規定加重其刑等語，於本院主張：被告前因持有第三級毒品犯行，又於5年內再犯本案，顯然刑罰成效不彰等語
。本院審酌檢察官之前揭說明，因被告前案與本次所犯同為毒品危害防制條例之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，
認被告依刑法第47條第1項規定，就本件所犯之罪加重最低
本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。
㈡被告2次犯行均已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未
遂犯，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告就前揭2次犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪
，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告有前揭加重、減輕事由，依刑法第70條之規定先加後遞減之。
㈤被告辯護人於上訴理由主張：被告自幼父母離異，親權歸屬母親一方，然母親後續即去世，被告由外婆扶養長大，而外婆已近80歲，有諸多慢性疾病，近年持續需要支付各項醫療花費，被告必須負擔家庭經濟因素，由友人介紹，始會誤入歧途協助毒品上游「周為廷」販售毒品， 被告於109年11月4日販售毒品遭查獲時，毒品上游「周為廷」提供交保金2萬元，「周為廷」指派毒品集團成員「郭柏威」為被告辦理交保，而被告自地檢署交保後，便遭其餘「周為廷」毒品集團成員押走，「周為廷」明知被告經濟狀況不佳，卻以逼迫被告交還交保金為由，對被告進行恐嚇，甚至將被告載至山區毆打，「周為廷」以此要求被告必須持續為其工作來還債，被告因遭恐嚇毆打，迫於無奈只得應允繼續為「周為廷」販售毒品，後續便於109年11月17日遭查獲(第二次販售)販售
毒品行為，審酌被告觸法動機、手段、涉案情節等情，請以被告尚有情可憫恕、情輕法重情節，予以酌減其刑等語。經查，被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，依第47條第1項加
重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條
第2項遞減輕其刑後，可量處之最低刑度已無情輕法重之憾
；而證人郭柏威經被告聲請後由本院傳喚進行交互詰問，依其證述情節（本院卷第257至261頁），均未提及有見聞被告遭他人恐嚇、毆打要求繼續販賣毒品之事，被告及其辯護人亦未針對此部分進行詰問，故證人郭柏威之證詞，無從證明被告於經郭柏威交保後，有何經其餘販毒集團成員恐嚇、脅迫之情形，且被告於第二次販賣未遂經警查獲時供稱：都是我自己做的，沒有拆帳分工（110年度偵字第43831號卷第9
頁背面），之後於111年4月14日警詢供陳：我跟上游曹銘育是透過朋友介紹，因為我需要賺錢我才幫他工作等語（原審卷第194頁），均未提及於第一次販賣未遂後有被迫持續協
助集團販賣情事之事，且卷內亦無任何證據足認被告第二次販賣未遂係因遭販毒集團成員所迫，是被告上訴以此為由主張有刑法第59條之情形，難認可採。況且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，參酌被告於原審認定之事實欄一㈠所示之時間甫因販賣第三級毒品未遂為警查獲，相隔未久竟又再犯同樣情節之原審認定之事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行，未見悔改之意，實難認被告所為僅是一時失慮誤蹈法網，被告之犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度尚非輕微，即令將被告自幼之成長過程列入考量，亦難認有何客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，被告上訴請求再據以酌減其刑，要屬無據。
㈥被告主張有供出上手之情形，經查，被告雖供述毒品來源「曹銘育」，然因雙方無明顯交易毒品對話紀錄佐證，亦無監視器畫面，故無其他線索及事證追查以查獲「曹銘育」到案說明等情，有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員111年6月15日、112年2月8日職務報告可按（原審卷第229頁、本院卷第121頁）；被告於本院另主張其上游為「周為廷」，亦
因雙方無對話紀錄、無監視器晝面佐證，故無其他線索及事證追查以查獲「周為廷」到案說明等情，亦有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員112年3月20日職務報告可稽（本院卷第177頁），是本案並無供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕
或免除其刑之適用。
五、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：原審量刑失衡，被告有供出毒品上游，另請審酌被告如前所述之自幼成長環境、第一次販賣未遂為販毒集團成員為被告交保，交保後便遭押走，被迫持續協助集團販賣，才有第二次販賣未遂情事，本案有情可憫恕、情輕法重情節等語。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意
旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106
年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依第47條第1項加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，量刑時就刑法第57條所定各款
科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告有傷害致重傷及持有毒品等之前案紀錄，素行非佳，其明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍透過「微信」通訊軟體2度販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包
而未遂，實非可取；另考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且其販賣毒品之數量不多，又因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌被告行為時年紀甚輕，智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況勉持，職業為服務業等一切情狀，分別量處有期徒刑1年11月（共2罪），並定應執行有期徒刑2年6月。被告雖上訴主張希望依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，然本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，本案亦無證據足認被告第二次販賣未遂係因遭販毒集團成員所迫，均業如前述，且原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
㈢從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日刑事第十六庭 審判長法　官 劉嶽承
法　官 廖紋妤
法　官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包 10包 證物外觀：金色OFF字樣斑馬條紋混合包（內含紫色粉末） 總毛重：86.03公克，驗餘總毛重：85.493公克 2 第三級毒品愷他命 2包 證物外觀：白色透明結晶 總毛重：1.62公克，驗餘總毛重：1.615公克 3 iPhone廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號） 1支 無門號。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 10包 證物外觀：對角線雙箭頭(Off-White)櫻花粉底混合包（內含黃色粉末） 總毛重：81.40公克，驗餘總毛重：81.199公克 2 蘋果廠牌iPhone X行動電話（IMEI：000000000000000號） 1支 含門號0000000000號SIM卡1張。 3 蘋果廠牌iPhone 7行動電話（IMEI：000000000000000號） 1支 無門號。