111年度上訴字第542號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：111 年 07 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第542號上訴人即被告億光營造工程有限公司兼上列一人代表人賴良茂共同選任辯護人張凱翔律師林麗珍律師上訴人即被告劉慧欽尚志營造有限公司上列一人代表人劉建章共同選任辯護人杜孟真律師吳鏡瑜律師上列上訴人即被告等因政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第286號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8443號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。賴良茂、劉慧欽均緩刑貳年，並均應自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下均稱「被告」）賴良茂、劉慧欽所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，各判處有期徒刑3月，並分別諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準；上訴人即被告億光營造工程有限公司（下稱「億光公司」）、尚志營造有限公司（下稱「尚志公司」）各因其等代表人、從業人員執行業務犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，應各依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項之罰金，各判處罰金12萬元，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告億光公司代表人即被告賴良茂、被告劉慧欽及被告尚志公司代表人劉建章於本院審理時之自白（見本院卷第306至307頁）為證據外，其餘均引用原判決記載之事實、證據及理由（詳如附件）。二、被告上訴意旨：㈠被告億光公司及賴良茂部分：被告億光公司、賴良茂上訴原均否認犯罪，嗣均改稱願意認罪，請求斟酌被告賴良茂前無犯罪紀錄，被告億光公司則無任何前案紀錄，亦無違反政府採購法而經刊登於政府採購公報之情形，且本件標案尚非鉅額，億光公司最終並未得標，亦未獲得任何利益，對於法秩序之危害情節尚屬輕微，又將受刊登政府採購公報1年之處分，已可收嚇阻犯罪之效果，被告賴良茂、億光公司並均願於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付5萬元作為緩刑宣告所附之條件，請准予被告賴良茂、億光公司均為附條件之緩刑宣告等語。㈡被告劉慧欽及尚志公司部分：被告尚志公司、劉慧欽上訴原均否認犯罪，嗣均改稱願意認罪，請求斟酌被告劉慧欽前無犯罪紀錄，被告尚志公司則未曾因違反政府採購法而經刊登於政府採購公報之情形，且本件標案尚非鉅額，尚志公司最終並未得標，亦未獲得任何利益，對於本件標案開標發生不正確結果之影響輕微，又將受刊登政府採購公報1年之處分，對以投標政府機關採購案件為主要業務來源之尚志公司影響甚鉅，而如本案未能獲得緩刑宣告，更將被刊登3年不良廠商公告，在此期間均不得投標任何政府採購標案，可能使公司倒閉、員工頓失工作，其等家庭頓失經濟依靠。被告劉慧欽、尚志公司均願於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付5萬元作為緩刑宣告所附之條件，請准為附條件之緩刑宣告等語。三、上訴駁回之理由：被告等上訴後，於本院審理時雖均坦認犯行。惟按法院於量刑時，以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院105年度台上字第288號、104年度台上字第3257、2897號、103年度台上字第1776號、102年度台上字第4392號判決意旨參照）。查原判決就量刑部分，於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合。原審之量刑並未逾越法定刑度，亦未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，核無不當或違法之情形。至於被告等雖於本院審理時均自白犯行，然審酌被告等於警詢、偵查、原審，甚至本院準備程序時均一再飾詞卸責，遲至本院審理時方坦承犯行，故被告等在本院審理時自白犯行之情狀，對於訴訟經濟、節約司法資源之助益尚屬有限，縱於科刑時予以斟酌，仍難認原審就被告等所犯之罪量處之刑度有何不當，況政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，經原審各依同條第6項、刑法第25條第2項未遂犯之規定，各減輕其刑，並考量被告等犯罪情節，就被告賴良茂、尚志公司部分，各量處有期徒刑3月，僅略高於法定最低度刑，另就被告億光公司、尚志公司部分，各科處罰金12萬元，遠不及法定中度刑，均難謂失之過重。被告等上訴指摘原判決不當，均無理由，其等上訴均應駁回。四、關於被告億光公司、賴良茂、劉慧欽、尚志公司是否為（附條件）緩刑宣告之理由說明：㈠被告賴良茂、劉慧欽部分：查被告賴良茂、劉慧欽前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第135頁、第139頁），其等均因一時失慮致罹本罪，犯後於本院審理時尚能坦承犯行，認其等經本案偵審程序及刑罰宣告之教訓，均當知所惕勵，信無再犯之虞，其等前揭宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，各諭知緩刑2年，併斟酌本件全案情節及被告賴良茂、劉慧欽法治觀念顯均有所偏差，為期使其等能深切記取教訓，強化法治概念，使其等於緩刑期內均能深知警惕，避免再度犯罪，爰均併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告賴良茂、劉慧欽均應自本判決確定之日起6個月內，向公庫支付5萬元，以修復被告賴良茂、劉慧欽因本件犯行對法秩序所造成之破壞，兼收預防其等再度犯罪之效。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。㈡被告億光公司、尚志公司部分：按宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令（最高法院107年度台上字第3594號判決意旨參照）。經審酌被告億光公司、尚志公司雖均無違反政府採購法之紀錄，且其等均未得標而未自本件標案實際獲得不法利益，對於政府採購之正確性尚未生實質損害，惟其等既參與本件標案，本均應知悉遵守政府採購法之相關規定，不得有妨害投標正確性之不當或不法行為，卻各由其等代表人即被告賴良茂（億光公司部分）或工地主任及實際負責人（尚志公司部分）之從業人員即被告劉慧欽（為尚志公司代表人劉建章之子）共同為本件妨害投標之犯行，危害政府採購之正確性，顯均欠缺遵守政府採購法制之觀念，況被告億光公司、尚志公司均未能獲取本件標案，係因本件標案業主之台電公司承辦人員察覺其等投標文件之記載內容有重大異常關連，有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂將其等投標部分均予剔除，始未發生開標不正確之結果，而非其等自行中止妨害投標之犯行，且被告億光公司、尚志公司受上開法規所定罰金刑責，係就各該公司所屬代表人或其他從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任，再參酌被告億光公司、尚志公司均有參與政府採購之業務，被告尚志公司更自陳係以投標政府機關採購案件為其主要業務來源，詎其等竟未盡監督之責，任由所屬代表人或其他從業人員無視法令之禁制而犯本案，是綜觀本件犯罪情節及被告億光公司、尚志公司前揭各情，實有令被告億光公司、尚志公司接受罰金制裁以資警惕之必要，並達矯正、預防其等日後從事政府採購標案相關之公司業務時再犯之刑罰效果，為使其等日後切實負起業務主監督之責任，實不宜貿然免除罰金刑之執行，難認就其等所宣告之刑以暫不執行為適當，自均不宜宣告緩刑。至於被告億光公司所稱是否將因本件違反政府採購法規定之行為，受刊登政府採購公報1年之處分，或被告尚志公司所稱如本案未獲緩刑宣告，更將被刊登政府採購公報3年之處分，在此期間均不得投標政府採購標案等情，均屬政府採購法主管機關依政府採購法第103條第1項規定所為之行政處分，核與本件是否應宣告被告億光公司、尚志公司緩刑或附條件緩刑之判斷無涉，即令上開公司之業務營運或其員工個人及家庭生計因此受有影響，亦難認上開公司所受罰金刑之宣告以暫不執行為適當，被告尚志公司徒以本案如未為（附條件）緩刑之宣告，將受被刊登政府採購公報3年之處分，在此期間不得投標政府採購標案，可能致其公司倒閉、員工失業、員工家庭喪失經濟依靠等情，請求宣告緩刑，均難採認，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1 項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘提起公訴，被告等上訴後，由檢察官王亞樵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　14　　日刑事第十五庭審判長法官陳芃宇法官曹馨方法官陳勇松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官邱紹銓中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　18　　日附件: 臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度訴字第286號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　億光營造工程有限公司兼代表人　賴良茂上二人共同選任辯護人　林麗珍律師張凱翔律師被　　　告　尚志營造有限公司代　表　人　劉建章被　　　告　劉慧欽上二人共同選任辯護人　杜孟真律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8443號），本院判決如下：主文賴良茂、劉慧欽共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。億光營造工程有限公司、尚志營造有限公司之代表人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，各科罰金新臺幣壹拾貳萬元。事實一、賴良茂為億光營造工程有限公司（下稱億光公司）之代表人；劉慧欽則為尚志營造有限公司（下稱尚志公司）代表人劉建章（經檢察官另為不起訴處分）之子，並為尚志公司之工地主任及實際負責人之從業人員。緣台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）綜合施工處於民國106年11月上旬，公告辦理「湖山水庫與集集攔河堰南岸聯絡渠道南岸一、南岸二小水力發電計畫鑽探及地質調查工作」勞務採購之公開招標案（採購案號：0000000000號，下稱本件標案）。賴良茂有意投標本件標案，為使億光公司順利得標，並避免本件標案因未達3家合格廠商參與而流標，明知尚志公司並無參與競標的真意，竟與知情的劉慧欽共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由賴良茂提供億光公司參與本件標案之投標文件予劉慧欽，並由劉慧欽指示不知情之尚志公司員工彭素珠製作尚志公司投標文件後，交付台電公司參與投標，而虛偽製造尚志公司參與本案標案競價之假象。惟因億光公司、尚志公司之投標綜合封文件上，關於公司統一編號、聯絡電話等記載內容竟均記載億光公司之統一編號及電話，經台電公司承辦人員察覺有重大異常關連，恐有足以影響採購公正的違法或不當行為，遂決定就此2間公司投標部分，均予以剔除不予開標，始未發生開標不正確的結果。二、案經台電公司告發暨法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。理由壹、證據能力一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。查被告賴良茂於107年4月17日警詢錄音光碟播放器顯示時間00：25：22至00：27：01部分；於107年7月31日偵訊錄音光碟播放器顯示時間00：34：49至00：37：36部分；被告劉慧欽於107年4月17日警詢錄音光碟播放器顯示時間00：30：12至00：34：04、00：34：25至00：35：23、00：35：56至00：36：42、00：36：58至00：38：00、00：39：58至00：40：35、00：43：36至00：45：02、00：52：19至00：53：06、00：54：18至00：55：38、00：55：48至00：56：18、01：09：22至01：09：31、01：10：05至01：10：18；於107年7月31日偵訊錄音光碟播放器顯示時間00：12：00至00：13：24、00：15：14至00：16：10、00：20：05至00：26：39部分，業經本院於110年3月11日準備程序勘驗（見本院卷二第230至252頁），是上開警詢、偵訊筆錄（見調查局卷第5至10頁、第15至19頁，他字卷第115至117頁）就本院前開已勘驗部分，自應以勘驗結果作為被告賴良茂、劉慧欽之供述內容。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告賴良茂於警詢所為之陳述（見調查局卷第15至19頁），就關於被告尚志公司、劉慧欽部分，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告尚志公司、劉慧欽及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告尚志公司、劉慧欽部分，均無證據能力。證人即共同被告劉慧欽於警詢所為之陳述（見調查局卷第5至10頁），就關於被告億光公司、賴良茂部分，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告億光公司、賴良茂及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告億光公司、賴良茂部分，均無證據能力。三、證人即共同被告賴良茂於偵訊所為之陳述（見他字卷第115 至117頁、第260至261頁），就關於被告尚志公司、劉慧欽部分，亦係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告尚志公司、劉慧欽及其辯護人爭執該陳述之證據能力，而查共同被告賴良茂於前揭偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結，不符刑事訴訟法第186條所定之法定程式，是前揭陳述就關於被告尚志公司、劉慧欽部分，亦無證據能力。證人即共同被告劉慧欽於偵訊所為之陳述（見他字卷第115至117頁，偵字卷第51至54頁），就關於被告億光公司、賴良茂部分，亦係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告億光公司、賴良茂及其辯護人爭執該陳述之證據能力，而查共同被告劉慧欽於前揭偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結，不符刑事訴訟法第186條所定之法定程式，是前揭陳述就關於被告億光公司、賴良茂部分，亦無證據能力。四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引具傳聞性質之其餘各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告億光公司、賴良茂、尚志公司、劉慧欽於本院言詞辯論終結前，均未對於其等之證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告億光公司、賴良茂、尚志公司、劉慧欽於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告億光公司、賴良茂、尚志公司、劉慧欽固均坦承有參與台電公司之本件標案，惟均否認有何妨害投標之犯行，分別辯稱： (一)被告賴良茂及億光公司部分： 1.被告賴良茂及億光公司辯稱：被告賴良茂有和被告劉慧欽聊到本件標案，也有把億光公司的本件標案投標文件提供給被告劉慧欽，這部分是因為被告劉慧欽有在問鑽探的成本，所以被告賴良茂就把整份文件壓縮寄給他們，但被告劉慧欽說只是要參考看看鑽探成本，被告賴良茂不知道尚志公司要不要投標等語。 ⒉辯護人為被告賴良茂及億光公司辯稱：億光公司與尚志公司並未有合意不為價格競爭，檢察官就此部分並未為舉證；兩家公司的投標雖然就部分項目的金額相符，然此部分係因國內關於地質實驗室化驗廠商較少，此價格屬於正常行情，且政府採購法規定需有3家廠商投標，本件僅起訴億光公司與尚志公司2家廠商，不可能達成檢察官所述之犯罪事實；尚志公司事實上並非索取億光公司全部投摽資料，僅係要求評估鑽探工程成本，被告賴良茂係基於方便行事之心態，才將全部投標資料交給尚志公司等語。 (二)被告劉慧欽及尚志公司部分： ⒈被告劉慧欽辯稱：當時是尚志公司在竹山有工地，我透過網路看到本件標案，剛好位置也是在竹山，想說可以就近管理，我就和被告賴良茂有聊了一下，我有請他幫忙估算鑽探成本，但我沒有跟他說尚志公司要投標，我也不知道億光公司是否要投標，我不知道為何被告賴良茂會將整個投標文件給我等語。 ⒉辯護人為被告劉慧欽及尚志公司辯稱：被告劉慧欽並不知道億光公司會參與本件標案投標，也並未跟億光公司索取全部標案文件，而僅係就鑽探部分詢價要作為參考，雖然億光公司與尚志公司就投標有很多單價項目相同，但同樣也有很多單價項目不同，足認被告劉慧欽是要依自己想要的投標價格去做投標，億光公司不可能知道尚志公司要投標的價格，且僅有尚志公司和億光公司亦不符合政府採購法3家廠商的要求。本案僅係因尚志公司員工之疏失，被告劉慧欽、尚志公司並無意圖影響決標價格或違反政府採購法第87條各項規定之行為。二、惟查： (一)賴良茂為億光公司之代表人；劉慧欽則為尚志公司之工地主任及實際負責人之從業人員；被告賴良茂提供億光公司參與本件標案之投標文件予被告劉慧欽，億光公司、尚志公司均參與本件標案之投標；台電公司承辦人員審閱廠商投標文件時，因億光公司、尚志公司之投標綜合封文件上，關於公司統一編號、聯絡電話均記載億光公司之統一編號及電話，台電公司以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，恐有足以影響採購公正的違法或不當行為，遂決定就億光公司、尚志公司投標部分，均予以剔除不予開標等情，有本件標案公開招標公告、各投標公司投標相關文件、台電公司勞務採購開（廢）標紀錄、投標廠商參與開標（議價）簽到表、台電公司簽辦用箋、台電公司綜合施工處招標通知單、公司基本資料查詢明細在卷可憑（見他字卷第4至7頁、第10至18頁、第23頁、第36至90頁、第118至120頁、第124至127頁、第253至256頁，調查局卷第45至53頁），且為被告等人所不爭執，此部分事實，均堪認定。 (二)被告賴良茂於本院審理時供稱：被告劉慧欽和我聊天時，有聊到本件標案，他有問關於鑽探部分的成本，我有把億光公司就本件標案的投標文件寄給他等語（見本院卷二第316至317頁）；被告劉慧欽於本院審理時則供稱：我們公司當時在竹山附近有工地，本件標案也在竹山，所以我和被告賴良茂有聊這個工程，並請被告賴良茂幫我算一下單價等語（見本院卷二第320至321頁），又億光公司、尚志公司於本件標案之投標綜合封上均記載億光公司之統一編號00000000及電話00-0000000，然被告尚志公司之統一編號為00000000，電話為00-0000000，兩家公司之統一編號、電話號碼均非相近，顯非僅係單純誤載，是被告賴良茂、劉慧欽就參與本件標案互有聯繫，堪予認定。 (三)被告賴良茂雖辯稱：我把本件標案投標文件提供給被告劉慧欽，是因為他有在問鑽探的成本，所以我就把整份文件壓縮寄給他們，但他說只是要參考看看鑽探成本，我不知道尚志公司要不要投標等語；被告劉慧欽則辯稱：我有請被告賴良茂幫忙估算鑽探成本，但我沒有跟他說尚志公司要投標，我也不知道億光公司是否要投標等語。然被告賴良茂、劉慧欽既已討論本件標案，且被告劉慧欽已就本件標案之鑽探成本為詢價，而被告賴良茂亦提供億光公司就本件標案之投標文件予被告劉慧欽，則實難認其等不知對方公司要參與本件標案投標。又億光公司、尚志公司既然均參與本件標案之投標，倘均有參與投標之真意，則彼此間具有競爭關係，如讓對方得知己方之投標金額等內容，顯將降低己方得標之機會，衡諸常情，被告賴良茂實無提供本件標案投標文件予被告劉慧欽之理；再者，本件標案係採最低標方式決標，被告劉慧欽既已得到被告賴良茂提供之億光公司投標文件，則其已知悉億光公司之投標金額即278萬1,558元（見本院卷一第179 頁），倘其確有參與投標之真意，應以低於億光公司之金額參與投標方有得標之機會，抑或如其評估以低於億光公司之金額投標將使尚志公司虧損或無足夠之利潤，亦應經評估後放棄參與投標，然其竟以高於億光公司之291萬8,848元（見本院卷一第259頁）即顯然無法得標之金額參與投標，亦足認其並無參與投標之真意。 (四)綜上各節，足徵被告賴良茂、劉慧欽顯係達成謀議，由尚志公司在投標價格上配合億光公司之要求，俾億光公司得以順利得標，被告賴良茂、劉慧欽共同基於此詐術之方式妨害投標之犯行，可以認定。 (五)按廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定之詐欺圍標罪（最高法院103年度台上字第2754號判決意旨足資參照）。辯護人雖辯稱：政府採購法規定需有3家廠商投標，本件僅起訴億光公司與尚志公司2家廠商，不可能達成檢察官所述之犯罪事實云云。惟查，億光公司與尚志公司為上、下游協力廠商，業經被告賴良茂供述在卷（見本院卷二第316頁），又尚志公司既無參與投標之真意，而係被告賴良茂、劉慧欽共同謀議由尚志公司參與陪標，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，依前揭說明，已足使發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，縱億光公司、尚志公司僅2家廠商，然尚志公司參與投標已使本件標案符合3家廠商投標之機率上升，尚難認億光公司、尚志公司僅2家廠商即無破壞招標程序之價格競爭功能，是前揭辯解，顯非可採。三、綜上所述，被告億光公司、尚志公司、賴良茂、劉慧欽及辯護人前揭所辯，均不可採。本件事證明確，被告4人妨害投標未遂之犯行，堪以認定，均應依法論科。參、論罪科刑：一、政府採購法之立法目的及精神，在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好的競爭環境，使廠商能公平參與競爭。機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項共8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。上述有3家以上廠商投標方得開標之規定，係有意藉廠商間相互「競爭」，以提升機關採購效率與功能，並確保採購品質。惟如此規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，政府採購法乃於第87條第1項就強制圍標、第4項就合意圍標、第5項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，則行為人如運用詐術及其他非法的方法，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，即構成該項之妨害投標罪。至於所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤的欺罔手段而言；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1項強制圍標罪的強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，應是指詐術以外，其他和平、非暴力的不法手段而言（最高法院103年度台上字第414號、101年度台上字第6035號裁判意旨參照）。是以廠商於投標前，基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合意不為競價、營造不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何，而未必能決定性左右決標結果，但客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，亦成立政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。二、按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，已如前述，是若不問廠商是否假意參與，即認得以主張因不知投標金額，故不會使開標發生不正確結果之詞，則有違上述之立法目的與精神。另政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之犯罪，是以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益的意圖，並以詐術或其他方法為手段，而達於使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為要件，其犯罪行為即屬既遂，依同條第6項規定並罰及其未遂犯，可見並非以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。查本件被告賴良茂、劉慧欽安排以億光公司、尚志公司名義投標，惟尚志公司並無投標真意，而無實質競爭的情形，亦如前述，其等以此詐術意圖實現使開標發生不正確的結果，後雖因審標人員發現異常才予以剔除不予開標，致未能既遂，仍構成政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標罪之未遂犯行。三、是核被告賴良茂、劉慧欽所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。被告賴良茂、劉慧欽就上述犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告劉慧欽利用不知情之公司員工彭素珠製作尚志公司投標文件，係間接正犯。被告賴良茂、劉慧欽所犯妨害投標未遂罪，既屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕之。又賴良茂為億光公司之代表人；劉慧欽則為尚志公司之工地主任及實際負責人之從業人員，其等因執行業務犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，億光公司、尚志公司自應分別依同法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項之罰金，並均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。四、按政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他「有參與比價競爭意思之廠商」不為投標或不為價格競爭之結果，始足當之（最高法院97年度台上字第1430號判決意旨參照），對照前揭說明，可知政府採購法第87條第3項所規範者，乃「無參與比價競爭意思之廠商」虛增投標家數，藉以創造形式上符合3家廠商參與競爭之假象，即所謂「湊家數」之行為，至於同法第87條第4項所處罰者，則係以契約、協議等非暴力手段，使原本「確有參與比價競爭意思之廠商」退出投標或競價行列之「搓圓仔」犯行。經查，尚志公司實無參與本件標案投標競價之真意，業經本院認定如前，則其製造形式上價格競爭存在之假象，使開標發生不正確之結果，自屬政府採購法第87條第3項之處罰範疇。公訴意旨認被告等人係犯政府採購法第87條第4項之罪，容有未恰，惟其基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知所涉法條（見本院卷二第304頁），使當事人有一併辯論之機會，已無礙被告等人防禦權之行使，爰均依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，附此敘明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賴良茂、劉慧欽無視政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，竟為本案前揭行為，有害政府設立採購制度之公平性，所為誠屬不該，考量被告賴良茂、劉慧欽犯後均否認犯行之犯後態度，兼衡本件標案之金額、開標、審標過程、實際造成損害之程度、上述被告各自不法參與程度、犯罪動機、目的、手段、自述之智識程度及生活狀況（見本院卷二第326至327頁），並考量檢察官、各被告及其辯護人關於科刑範圍之意見等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；被告億光公司、尚志公司均為法人廠商，既分別因其代表人及從業人員執行業務違犯本案，爰據本件標案之金額及對於採購制度所生不當影響程度，分別宣告如主文第2項所示之罰金。六、被告賴良茂、劉慧欽之辯護人雖均請求給予被告等人緩刑云云。惟被告賴良茂、劉慧欽始終未坦承犯行，且由被告賴良茂、劉慧欽仍任職於億光公司、尚志公司的情況來看，本院實無從預測被告賴良茂、劉慧欽將不再實施犯罪行為，是本院認前揭宣告刑並無以暫不執行刑罰為適當之情形，故均不予宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘提起公訴，由檢察官葉惠燕到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法　官宋雲淳法官魏小嵐法官范雅涵以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官彭自青中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　29　　日附錄本案論罪法條全文：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院111年度上訴字第542號

關鍵資訊