臺灣高等法院111年度上訴字第824號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第824號上訴人即被告廖偉翔選任辯護人林殷廷律師上訴人即被告林秉鋐選任辯護人黃敏綺律師蔡炳楠律師上訴人即被告鄭翰選任辯護人林裕洋律師林永祥律師（民國112年5月25日解除委任）康雲龍律師（民國112年6月12日解除委任）上列上訴人即被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第935號，中華民國110年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第91號、第184號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於廖偉翔、林秉鋐所處刑暨定應執行刑部分、鄭翰所處刑暨定應執行刑及沒收部分，均撤銷。廖偉翔、林秉鋐上開撤銷刑之部分，各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。鄭翰上開撤銷刑之部分，各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。理由一、本院關於上訴人即被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰之審理範圍(一)按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4984號判決意旨參照）。查本案係於上開規定修正施行前之109年8月28日繫屬於原審法院，經判決上訴後，於上開規定修正施行後之111年3月3日繫屬於本院，有臺灣新北地方檢察署109年8月28 日函、原審法院111年3月1日函及其上之收文戳章附卷可考（見原審卷一第9頁、本院卷一第10頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。 (二)檢察官起訴①被告廖偉翔涉犯組織犯罪條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱及指揮犯罪組織罪嫌、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪嫌、②被告林秉鋐涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪嫌及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪嫌、③被告鄭翰涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪嫌，經原審審理後，認被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰上開參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、加重詐欺取財罪均事證明確，均依想像競合犯及數罪併罰論加重詐欺取財罪（共19罪），另就被告廖偉翔被訴組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱及指揮犯罪組織罪嫌，認與同條第1項後段之參與犯罪組織為吸收關係，而無於理由中說明不另為無罪諭知（見原審判決書第86頁）。被告廖偉翔、林秉鋐均僅就原審量刑不服提起上訴，被告鄭翰僅就原審量刑、沒收部分不服提起上訴（見本院卷三第86、225頁），檢察官則未對其等提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院關於被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰審理範圍僅限於原判決關於其3人之量刑（含定應執行刑）、被告鄭翰沒收部分，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分，先予敘明。至本案其餘被告奚鏵滽（原名奚國寶）、張夢淇（原名張芷綾）、李佳珊、趙廷恩、賴昱綸、陳睦梅、吳宇豪、朱仲琪（原名朱庭慧）、陳楷元部分，由本院另行審結。二、量刑 (一)被告廖偉翔累犯不予加重之說明：被告廖偉翔前於104年間因不能安全駕駛致公共危險案件，經原審法院以104年度交簡字第2344號判處有期徒刑2月，於104年10月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷一第329頁）。被告廖偉翔於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，檢察官起訴書請求法院依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑（見起訴書第44頁），本院參酌上開解釋意旨，審酌被告廖偉翔構成累犯之前案，與本案之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，犯罪時間亦有相當之間隔，復係以易科罰金執行，被告廖偉翔並未入監服刑，尚難據此推認被告廖偉翔有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其刑之必要，此外，檢察官未具體指明證明方法，以供法院綜合判斷（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），爰不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 (二)有無組織犯罪防制條例第8條減刑事由之審酌：被告3人於行為後，組織犯罪防制條例第8條業於112年5月24日修正公布施行，並於112年5月26日生效，原係規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。 ⒈查被告廖偉翔於偵查及原審、本院審判中，均自白參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織犯行（見少連偵91卷一第187 頁、少連偵91卷二第394頁、原審卷二第394頁、原審卷四第484頁、本院卷三第284頁），合於上開修正前組織犯罪防制條例規定之減刑事由，原應依法減輕其刑，然其所犯參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織屬想像競合犯其中之輕罪，僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。 ⒉再被告鄭翰雖未於警詢及偵訊時坦認有參與犯罪組織或招募他人加入犯罪組織犯行，惟此為偵查中司法警察或檢察官疏未訊問而未及自白，且其自始於警詢、偵訊時均坦承有加入奢華國際貿易有限公司（下稱奢華公司）並參與類似剝皮酒店之詐騙工作等犯行（見少連偵91卷三第254頁、少連偵91 卷四第89頁），並於原審及本院審理時自白參與及招募他人加入犯罪組織犯行（見原審卷四第484頁、本院卷一第531頁、本院卷三第284頁），即應寬認合於上開修正前組織犯罪防制條例規定之減刑事由，然其所犯參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織屬想像競合犯其中之輕罪，僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。 ⒊被告林秉鋐及其辯護人雖主張其亦有組織犯罪防制條例第8條第1項後段之適用云云（見本院卷三第195頁）。惟查，被告林秉鋐於警詢中雖承認自109年1月起任職奢華公司，擔任企劃部經理一職，然對於警方詢問其是否承認從事詐騙工作，卻回答「我知道他們有在做上記所說的行為來賺取利潤，但我不是負責這一塊，我也沒有因為這部分的行為而獲利」等語（見少連偵184卷二第233、238頁），且在警方出示詐欺集團內部微信群組相關應徵紀錄、扣案手機對話紀錄、記帳資料，詢問被告林秉鋐有無加入詐欺集團，被告林秉鋐仍回答「我確實有加入這間公司，但是我實際負責的是買賣精品包包，我沒有參與上面的詐騙行為」，再對於警方提示薪資表質疑被告林秉鋐有領取詐騙集團薪資一事，仍堅稱「相關薪資是因為我有在門市內賣出一個皮夾的獲利」等語（見少連偵184卷二第239頁），顯見被告林秉鋐於警詢對其參與犯罪組織或招募他人加入犯罪組織犯行並無自白。又由被告林秉鋐於偵訊中供稱：「（問：是否知悉公司所從事的工作即為假交友、真詐財之詐欺行為？）不知道，因為我當時面試就是在賣包包」、「（問：你本身有加入微信奢華國際總部群組，為何會不知道公司實際在從事假交友、真詐財之工作？）我真的不知道，因為他們有自己的話術，而且我以為她們就是女公關在網路上與男客人交交朋友」、「奚國寶一大早就會在群組內精神喊話，但我是真的不清楚公司在做什麼，我曾經問過他們要把消費退掉是什麼意思，但他們都模稜兩可的帶過，就跟我說我只要顧好業務部門就好了，而且我沒有對別人行使詐欺，也沒有與女公關配合去騙男網友的行為」等語（見少連偵184卷四第81頁），足見被告林秉鋐於偵訊中亦未坦承有參與犯罪組織或招募他人加入犯罪組織犯行。是以被告林秉鋐於偵查中既未有自白參與犯罪組織或招募他人加入犯罪組織犯罪，縱其於原審及本院審判中有自白，亦與上開組織犯罪防制條例規定之減刑事由不合。被告林秉鋐及辯護人以此主張有（修正前）組織犯罪防制條例第8 條第1項、第2項後段規定之適用，恐有誤會。 (三)有無適用刑法第59條規定酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。 ⒈被告鄭翰為賺取小額之報酬，參與本案詐欺集團之犯罪組織共同為加重詐欺取財犯行，誤觸法網，於偵查及審理中均坦認犯行，且積極與告訴人和解並賠付全額或逾全額之損失（和解及賠償情形詳如附表二所示），除附表二之原判決附表三編號11所示告訴人蔡鋐育因無法聯繫且被告鄭翰寄出之賠償匯票亦遭退回而無法達成和解外，其餘告訴人均已獲賠償或收到賠償匯票，可見被告鄭翰竭盡所能彌補告訴人損失，並因此獲得原判決附表三編號1至5、7至10、12至14、16、17所示告訴人之諒解而請求法院從輕量刑或同意給予緩刑宣告，此分別有如附表二之「證據卷頁」欄所示和解書、原審調解筆錄在卷可憑。衡酌被告鄭翰確有積極行動與態度來尋求與本案告訴人和解，參以被告鄭翰遭查獲後已脫離本案詐欺集團，現認真就學中，並就本案被告鄭翰所參與犯罪情節、角色分工、所獲報酬等各情予以衡酌，倘就被告鄭翰所犯本案加重詐欺取財犯行，量處其所犯罪名之最低度刑（即有期徒刑1年以上），客觀上確有情輕法重之憾，爰就被告鄭翰所犯19罪均依刑法第59條規定酌減其刑。 ⒉被告林秉鋐前於108年間即因犯詐欺案件而遭檢察官起訴之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第344 至346、348至349、350至351頁），則被告林秉鋐自109年1 月起為本案犯行之前，即有因犯相同詐欺類型案件為警查獲，已難認被告林秉鋐係因一時失慮誤觸法網所為，又其正值青年，並非無謀生能力之人，竟不思以正途賺取財物，加入本案詐欺集團從事假交友真詐財之犯行，危害社會正常交易秩序，是依被告林秉鋐所為本案犯罪情節，客觀上並無足以引起同情或情堪憫恕之處，難認有何情輕法重之憾，而無刑法第59條規定之適用。是辯護人為被告林秉鋐請求依刑法第59條予以減輕其刑（見本院卷三第198至199、287頁），顯屬無據。 (四)至少年陳○○、曾○○於加入奢華公司時，雖均為未滿18歲之人，然少年陳○○係由綽號「阿毛」之人介紹，少年曾○○係由同案被告奚鏵滽面試而進入奢華公司之犯罪組織，業據其等於警詢供述明確（見少連偵91卷二第7、242頁），則被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰並非介紹或面試少年陳○○、曾○○加入奢華公司之人，難認其等知悉少年陳○○、曾○○真實年齡，雖少年曾○○於原審審理時曾證稱：「（問：妳方才提到妳有講16歲，是否還記得妳跟公司的何人提過妳16歲？）好像都有講過」、「（問：每個人都有講過？）應該有」等語（見原審卷四第129頁），並非十分確定曾向被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰講述其未滿18歲一事，而卷內復無其他證據可證被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰確實知悉少年陳○○、曾○○之年齡，自均無修正前組織犯罪防制條例第4條第2項加重其刑規定之適用（被告3人行為後，組織犯罪防制條例第4條雖於112年5月24日修正公布，增訂織組織犯罪防制條例第4條第2項，並將原組織犯罪防制條例第4條第2項移置第3項略作文字修正，惟與本案被告3人所犯均無涉，而無新舊法比較之問題），附此敘明。三、撤銷改判之理由（即原判決關於被告廖偉翔、林秉鋐所處刑之部分及鄭翰所處刑、沒收部分，暨被告3人定應執行刑部分） (一)原審審理後，認被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰犯三人以上共同以網際網路犯詐欺取財罪（各19罪）事證明確而予以科刑，固非無見，惟查： ⒈被告廖偉翔成立累犯事由之案件，為酒駕之公共危險案件，與本案犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，犯罪時間亦有相當之間隔，並無確切事證足認被告廖偉翔有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，檢察官復未具體指出證明方法以供本院調查、判斷及裁量被告廖偉翔有何刑罰反應力薄弱之情狀，本院認尚無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，詳如前述，原審認被告廖偉翔應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽，則原判決就被告廖偉翔於本案是否構成累犯之認定既有違誤，所為量刑即無可維持。 ⒉又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜（最高法院106年度台上字第3469號判決意旨參照）。查被告廖偉翔於奢華公司擔任登記負責人兼總務，負責之主導合作店家開發、退貨、娃娃機收入、奢華公司收支（見少連偵91卷一第186頁、少連偵91卷四第95、97頁、原審卷二第394頁），並招募被告林秉鋐加入負責門市精品買賣業務及培訓企劃部新進員工之業務（見原審卷二第304頁），是被告林秉鋐本案犯罪情節、參與程度及應負罪責，應不能完全等同或重於原審論以累犯加重其刑之被告廖偉翔，而原審或因被告廖偉翔自始坦承犯行、被告林秉鋐於法院審理時始坦承犯行，且因其等於原審審理時作證時避重就輕之情形列為犯罪態度不同而為考量，然犯罪態度係就行為人自身對於自己犯罪行為坦認與否、有無與被害人和解等因子予以審酌，應與其等以證人身分是否證述詳實無涉，原審執此作為本案被告廖偉翔、林秉鋐各罪量刑審酌之事由，尚有未洽。再原判決附表三編號1至4、6所示之告訴人各所受害之金額均未逾新臺幣（下同）1,000元，告訴人所生之損害尚屬輕微，惟原審量處如附表一編號1至4、6「原審宣告刑」欄所示之刑，就被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰之犯罪評價亦稍嫌過重，難謂妥適。 ⒊再按法院對於被告之量刑，應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。本案被告鄭翰於原審判決後與附表二「原判決附表三編號1至10 、12至17」所示告訴人達成和（調）解並賠償損失，已如前述，被告鄭翰就加入奢華公司詐欺集團組織，參與詐騙告訴人財物固屬不該，惟其參與犯行之期間時間尚短，僅獲取報酬11,287元，犯罪情節尚非重大，且始終坦承全部犯行，深表悔悟，又被告鄭翰就上開告訴人所受損害，或為全數賠償，或逾受害金額予以賠償，且其所賠付之金額顯已逾其犯罪所得，是本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌上情，就被告鄭翰未依刑法第59條規定減輕其刑、對本案所為之刑罰量定及諭知沒收犯罪所得部分，稍有未合。 ⒋被告廖偉翔、林秉鋐、鄭翰提起上訴主張原審量刑過重，及被告鄭翰以原審諭知沒收部分不當為由提起上訴，尚非無理由，且原判決亦有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告廖偉翔、林秉鋐所處刑之部分，及鄭翰所處刑與沒收部分均予以撤銷改判，而原審就被告3人所為定應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。 (二)被告廖偉翔：爰審酌被告廖偉翔正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，加入本案犯罪組織，擔任奢華公司名義負責人兼總務，負責之主導合作店家開發、退貨、娃娃機收入、奢華公司收支，且招募同案被告林秉鋐加入，而以假交友真詐財之手段詐取財物，致如附表二所示告訴人受有財產損害，惟其於偵查、原審及本院審理時自始坦承全部犯行（就原判決附表三編號1 部分合於修正前組織犯罪防制條例第8條減刑事由），然未與本案如附表二所示告訴人達成和解，並衡酌其素行（參本院被告前案紀錄表，見本院卷一第329至228頁），自陳高職畢業之智識程度，現職修理機車，月收入2萬元，需照顧母親與外婆及育有111年11月生之幼兒等家庭經濟狀況（見原審卷四第502、本院卷三第288頁），及其犯罪手段、參與犯罪程度、告訴人所受損害、於本案中無犯罪所得（見少連偵91卷四第99頁、原審卷二第394頁）等一切情狀，分別量處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。 (三)被告林秉鋐：爰審酌被告林秉鋐正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，加入本案犯罪組織，負責門市精品買賣業務及培訓企劃部新進員工之業務，並招募同案被告鄭翰加入，而以假交友真詐財之手段詐取財物，致如附表二所示告訴人受有如附表二所示之財產損害，惟其於原審及本院審理時坦承全部犯行，並與附表二「原判決附表三編號4、7、8-1與8-2、9-1與9-2、12至14」所示告訴人達成和解，然衡酌其和解金額與上開告訴人所受害金額（比例）相差甚多而不相當（詳如附表二所示），難謂有充分之和解誠意，復自陳高職畢業之智識程度，從事汽車業務，月收入15,000元至2萬元，未婚，入監前與父親同住，父親罹患中風現由妹妹照料之家庭經濟狀況（見本院卷二第317至318頁），及其犯罪手段、參與犯罪程度、於本案中犯罪所得僅100元（見少連偵184卷四第80頁、少連偵91卷三第189頁編號14-3-1薪資表）等一切情狀，分別量處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。 (四)被告鄭翰：爰審酌被告鄭翰正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，加入本案犯罪組織，擔任開發部員工，負責透過網際網路對公眾散布不實交友訊息，並搭配女公關與男網友聊天、約會等業務，並招募同案被告陳楷元加入，而以假交友真詐財之手段詐取財物，致如附表二所示告訴人受有財產損害不思循正當途徑賺取錢財，為圖輕易賺取金錢而參與詐欺集團以假交友真詐財之手段詐取告訴人，致如附表二所示告訴人受有如附表二所示之財產損害，並於偵查、原審及本院審理時坦承犯行（就原判決附表三編號1部分合於修正前組織犯罪防制條例第8條減刑事由），復與附表二「原判決附表三編號1至5 、7至10、12至14、16、17」所示告訴人達成和解，另就附表二「原判決附表三編號6、11、15」部分以如各該編號之「賠償金額」欄所示同等金額之匯票寄送予各該編號之告訴人而為賠付，且所賠償之金額或為告訴人同額受害金額，或逾告訴人所受害金額（和解情形詳如附表二所示），展現其積極欲彌補告訴人之態度，並衡酌其無故意犯罪之前案紀錄，素行尚佳（見本院卷一第381、382頁），自陳目前就讀大學一年級，兼職保險業務員，未婚，尚無收入，與父母同住，無待其扶養之人之家庭經濟狀況（見本院卷一第546頁），及其犯罪手段、參與犯罪程度、於本案中犯罪所得共11,287元（見少連偵91卷三第254頁、少連偵91卷三第189頁編號14-3-1、14-3-2、14-3-3薪資表）等一切情狀，分別量處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑。復審酌被告鄭翰所犯各罪彼此間之關聯性、密切性，所侵害法益及罪數所反應行為人人格、犯罪傾向，並依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、刑罰手段目的相當性等，定其應執行之刑如主文第3項所示。 (五)被告鄭翰緩刑之宣告：查被告鄭翰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷一第381至382頁），因一時失慮而為本件犯行，犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解並已賠付告訴人，已如前述，本院斟酌被告鄭翰犯罪情節尚非重大，經此偵查、審理程序之教訓，日後當知所警惕；復衡酌本案各情，及被告鄭翰現就讀大學，正值青年，仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告被告鄭翰緩刑5年。 (六)被告鄭翰犯罪所得沒收部分之說明：被告鄭翰因犯本案加重詐欺取財犯行獲有11,287元，業據其供述在卷（見少連偵91卷三第254頁、少連偵91卷四第89頁），並有薪資表3張附卷可查（見少連偵91卷三第189頁編號14-3-1、14-3-2、14-3-3），堪認為被告鄭翰本案犯罪所得，惟被告鄭翰已賠付如附表二「原判決附表三編號1至10、12至17」所示之告訴人（詳如附表二所示），就其所賠償之金額已逾其犯罪所得，應已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，認就被告鄭翰上開犯罪所得11,287元部分再予沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。 (七)另被告廖偉翔、林秉鋐除本案所犯各罪外，於相近時期涉有其他詐欺等案件經法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可參，故被告廖偉翔、林秉鋐所犯本案尚可與他案所犯經法院判處之罪刑合併定應執行刑，宜由檢察官待各案確定後聲請法院審酌被告廖偉翔、林秉鋐所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是此部分為減少不必要之重複裁判等情事，就被告廖偉翔、林秉鋐本案所犯各罪，爰不予定應執行刑，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法　官何俏美法　官黃紹紘法　官陳海寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝文傑中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表一：原判決認定犯三人以上共同以網際網路犯詐欺取財罪之犯罪事實被告廖偉翔被告林秉鋐被告鄭翰原審宣告刑本院宣告刑原審宣告刑本院宣告刑原審宣告刑本院宣告刑原判決附表三編號1 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年貳月有期徒刑玖月原判決附表三編號2 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號3 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號4 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號5 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號6 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號7 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號8-1 【累犯】有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年貳月有期徒刑壹年貳月有期徒刑捌月原判決附表三編號8-2 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑玖月原判決附表三編號9-1 【累犯】有期徒刑壹年伍月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年肆月有期徒刑拾月原判決附表三編號9-2 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年肆月有期徒刑拾月原判決附表三編號10 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑玖月原判決附表三編號11 【累犯】有期徒刑壹年玖月有期徒刑壹年捌月有期徒刑壹年玖月有期徒刑壹年捌月有期徒刑壹年陸月有期徒刑拾壹月原判決附表三編號12 【累犯】有期徒刑壹年捌月有期徒刑壹年柒月有期徒刑壹年柒月有期徒刑壹年柒月有期徒刑壹年柒月有期徒刑拾壹月原判決附表三編號13 【累犯】有期徒刑壹年陸月有期徒刑壹年伍月有期徒刑壹年伍月有期徒刑壹年伍月有期徒刑壹年叁月有期徒刑玖月原判決附表三編號14 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑柒月原判決附表三編號15 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑柒月原判決附表三編號16 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年有期徒刑柒月原判決附表三編號17 【累犯】有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年肆月有期徒刑壹年叁月有期徒刑壹年壹月有期徒刑柒月附表二：（本案卷內所有被告與告訴人和解內容）原判決附表三編號告訴人原判決認定受害之金額被告賠償金額證據卷頁 1 何佳勳 180元鄭翰 1,500元和解書（見本院卷一第551頁） 2 江宏軒 500元鄭翰 5,000元和解書（見本院卷二第257頁） 3 曾志偉 60元鄭翰 1,000元和解書（見本院卷二第263頁） 4 許浚閎（原名許技正） 340元林秉鋐 100元 109年度司刑移調字第164號調解筆錄（見原審卷二第99至101頁）鄭翰 4,000元和解書（見本院卷二第269頁） 5 劉致宏 1130元鄭翰 5,000元和解書（見本院卷二第239頁） 6 陳少廷 370元鄭翰 111年5月27日發律師函遭無此人退回及電話空話，逕寄匯票1,000元郵政匯票申請書（見本院卷二第279頁） 7 陳岳陽 1,400元奚鏵滽 1,500元 ①民事試行調解方案書(原審卷二第41頁) ②陳岳陽與奚鏵滽109年12月25日和解書（原審卷二第195頁）林秉鋐 300元民事試行調解方案書(原審卷二第41頁) 鄭翰 2,000元和解書（本院卷二第227頁） 8-1 8-2 江政頡 2,070元 4,150元奚鏵滽 2,000元 ①民事試行調解方案書(見原審卷二第43頁) ②109年度司刑移調字第164號調解筆錄（見原審卷二第99至101頁）林秉鋐 600元鄭翰 5,000元和解書（見本院卷一第557頁）陳睦梅 5,000元和解協議書（見本院卷二第205至207頁） 9-1 9-2 洪偉舜 8,020元 3,300元奚鏵滽 3,000元 ①民事試行調解方案書(見原審卷二第45頁) ②109年度司刑移調字第164號調解筆錄（見原審卷二第99至101頁）林秉鋐 1,400元鄭翰 4,000元和解書（見本院卷一第563頁）陳睦梅 5,000元和解協議書（見本院卷二第211頁） 10 郭昭宏 3,760元鄭翰 4,000元和解書（見本院卷一第569頁）陳睦梅 5,700元和解協議書（見本院卷二第213頁） 11 蔡鋐育 46,980元鄭翰 111年5月27日發律師函遭無此人退回及電話空話，逕寄匯票47,000元給告訴人，但遭退回。 ①郵政匯票申請書（見本院卷二第281頁） ②112年3月30日刑事陳報狀（見本院卷二第537頁） 12 莊景榮 34,900元奚鏵滽 1萬元 ①民事試行調解方案書(見原審卷二第51頁) ②109年度司刑移調字第164號調解筆錄（見原審卷二第99至101頁）林秉鋐 3,600元鄭翰 35,000元和解書（見本院卷一第575頁）陳睦梅 5,000元和解協議書（見本院卷二第209頁） 13 蔡坤佑 14,520元奚鏵滽 3,000元 ①民事試行調解方案書(見原審卷二第53頁) ②109年度司刑移調字第164號調解筆錄（見原審卷二第99至101頁）林秉鋐 1,400元鄭翰 15,000元和解書（見本院卷二第233頁） 14 林書宇 4,000元奚鏵滽 1,000元 ①民事試行調解方案書(見原審卷二第59頁) ②109年度司刑移調字第164號調解筆錄（見原審卷二第99至101頁）林秉鋐 400元鄭翰 4,000元和解書（見本院卷二第251頁） 15 范坤合 4,100元鄭翰 111年5月27日發律師函遭無此人退回及電話空話，逕寄匯票4,100元郵政匯票申請書（見本院卷二第283頁） 16 魏鈺峯 4,010元奚鏵滽 500元 110年度司刑移調字第93號調解筆錄（見原審卷二第211至212頁）張夢淇 500元鄭翰 110年2月26日500元、111年5月12日4,010元 ①110年度司刑移調字第93號調解筆錄（見原審卷二第211至212頁） ②和解書（見本院卷二第245頁） 17 鄭泰由 3,680元鄭翰 4,000元和解書（見本院卷二第275頁）

臺灣高等法院111年度上訴字第824號

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