111年度上訴字第951號｜刑事：強盜等｜裁判日期：111 年 08 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第951號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人鄭進益即被告指定辯護人李冠衡義辯律師上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第228號，中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2841號）提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於攜帶兇器強盜罪及定執行刑部分撤銷。鄭進益犯搶奪罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。其他上訴駁回。犯罪事實一、民國110年4月22日晚間10時許，鄭進益毀壞門窗侵入基隆市○○區○○路000巷00號簡楊金美住處，竊取麵包刀1把及馬造型玉器1只得手（所犯毀壞門窗侵入住宅竊盜罪，已經原審判處有期徒刑9月確定）路經同巷00號前，見鄧俊成所有 000-000號牌普通重型機車插著鑰匙，另基於意圖為自己不法所有之竊盜機車犯意，放下前述麵包刀及馬造型玉器，發動機車欲騎乘離去，未料遭鄧俊成發現，欲攔阻鄭進益，鄭進益竟提升為搶奪犯意，趁鄧俊成尚不及防備之際，猛踩油門加速騎走機車，搶奪得手；卻隨即於左轉之時撞上1台老人機車，失控倒地，棄車逃逸。二、鄭進益棄車逃逸之後，於同日22時10分許，逃往基隆市○○區 ○○路000○0號王珠娟經營之高記麵攤店，要求王珠娟借用機車，王珠娟表示無車可借並關上玻璃門，鄭進益竟跑進隔壁○○路000之0號阮氏金嫺經營之台越小吃店，從台越小吃店上樓進入台越小吃店與高記麵攤店互通的夾層。過程中，王珠娟聞聲跑出店外到對面觀看，不敢待在店內；鄭進益踹破夾層輕鋼架天花板從夾層摔落高記麵攤店（被訴毀損罪嫌另經不受理判決確定）又向後跑到廚房，見廚房無路可逃而員警已據報到場，為拒阻警方追捕，鄭進益明知高記麵攤店空間不大，物品眾多，廚房尤其狹小，隔壁緊鄰其他店家，液化石油氣易燃、易爆，若在該處漏逸易燃氣體，極易釀成火災或氣爆而危及現場及周邊人員生命、身體、財產安全，竟另基於漏逸氣體犯意，先在高記麵攤店廚房門口，開啟大瓶桶裝瓦斯氣閥漏逸液化石油氣，雖經警安撫，鄭進益仍接續拖行另一瓶置於店內工作檯右邊之大瓶桶裝瓦斯，在尚未出店門口之處，開啟氣閥漏逸液化石油氣，致液化石油氣瀰漫高記麵攤店，有隨時因電火摩擦燃爆可能，危及人身、財產安全，致生公共危險。幸經消防人員與警方及時沖水、噴辣椒水制止而未釀成災禍。三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告被訴毀損罪嫌，經原審諭知公訴不受理，未經上訴；另犯竊盜罪、加重竊盜罪，分別經原審判處拘役30日、有期徒刑9月，已經被告撤回上訴（本院卷第289、303頁）因此，本院審理範圍，僅被告上訴之加重強盜罪、漏逸氣體罪及檢察官針對被告竊盜塑膠桶汽油1桶原審判決無罪部分。二、證據能力： (一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人於警詢之陳證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞而不爭執各項證據之證據能力( 本院卷第234頁)且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。 (二)其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。三、認定犯罪事實所憑證據及理由： (一)犯罪事實一： 1、被告坦承於上述時、地，以告訴人鄧俊成機車上的鑰匙發動並騎走000-000號牌機車，隨即失控自撞，棄車逃逸之事實，核與鄧俊成證述相符。 2、刑事訴訟法第154條第2項規定：犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。經查：雖然鄧俊成供述被告騎走機車之時，持有麵包刀並持刀對鄧俊成揮舞施強暴脅迫；但被告否認此部分指訴；然因行為時僅被告與鄧俊成在場，關於被告騎走機車的過程、被告是否攜帶兇器並且對鄧俊成實行強暴脅迫，呈現只有告訴人單方指訴的狀態；參酌現有卷證，應認尚不足以補强此等絕對關鍵的犯罪事實的指控，論斷如下： (1)被告與鄧俊成之陳述，存在根本上歧異：鄧俊成於原審證稱：110年4月22日晚間近10點，我準備要上班，我在我的機車車頭前面蹲下來調整後照鏡、擦拭機車，站起後，發現有個人坐在我的機車上，也就是今天在庭的被告，他左手抱著玉器，左腋下夾著1根長長的有反光的東西，看著我用台語說要借車，口氣很凶、很急，我說「不行，你要借，下車講」他的身體就左右搖晃起來、動作變大，聲音也變大，用吼的說要借車，我將我的右手壓在、抓著我的機車車頭，突然間他用右手從左腋下拿出1把鋸齒狀的麵包刀，朝向我壓著機車車頭的右手揮，讓我覺得他要砍我的手，我於是縮手，也有退步，他刀子揮一揮停住，停住時刀指向我，用台語講了一些我聽不清楚的話，接著他發現我的車鑰匙插在機車上，就去啟動、發動我的車，這時他手上已經沒有東西，他發動我的車又狂催油門，這時我用右腳擋在機車前輪，還有用右腳去踢一下，並沒有注意他手上的動作，所以他到底將手上的東西往哪裡丟還是怎樣我不清楚，他催油門催了一段時間後下中柱往前要騎走，我覺得控制不了了，整個人往後退閃躲，因為再不閃的話我會被撞、會受傷，我的機車是停在中庭中間的停車格，我閃開後，他要左轉出去轉不出去，自撞到1台老人機車，人、車倒地，他人就跑了。我邊追邊打電話報警，電話中我有說我被持刀搶機車，警察說已經有人報案並已前往處理，這時我看見有警察到場，我就沒有繼續追。我返回現場，看到地上有玉器、刀子等物，是掉在我機車原先停放處的後方，我因為趕時間上班，所以先離開，後續交由警察處理（原審卷一第 348至394、475至481頁）鄧俊成證述被告騎走機車的過程攜帶並且揮舞麵包刀、狂催油門下中柱強行騎駛等強暴行為；被告則否認，辯稱：我沒有指著他，我手上沒拿刀子，我一出剛剛那戶門(意指簡楊金美住處)剛好摩托車停在旁邊，我看到車主剛下車，就將手上拿的麵包刀和馬造型玉器放掉，我問車主(即鄧俊成)「你車子可不可以先借我，不然就載我一下。」他說不要，剛好他機車鑰匙插在機車上，我就騎上去，發動直接走，車主來不及擋住我，但發動之後暴衝，前面剛好有牆壁，我轉不過去就撞到。過程中我沒有拿刀揮舞，我有要把那台車騎走，我看到警察沒來，我就把不屬於我的東西（刀子跟馬）放掉，我跟他說我想借車，對方看到我時，他不借我，我就直接上車發動（原審卷一第121頁）顯示被告與鄧俊成之供述存在犯罪事實構成要件之根本歧異。鄧俊成指訴之真實性有待證據補强。 (2)鄧俊成之指述並不一致： ①鄧俊成於警詢指稱目睹被告抱著玉器、捧著2包白粉，之後右手突然拿出刀向其揮舞欲搶機車（偵卷第68、69頁）然於原審證稱沒有看到被告手捧2包白粉，並且改稱被告將刀夾在左腋下，且有個人臆測之陳述（原審卷一第353、362頁）。②鄧俊成報案當時指稱被告持刀，雖經原審勘驗鄧俊成報案錄音光碟（原審卷二第70至71頁）然查，鄧俊成於報案過程僅表述：「對，他（指被告）就衝出家門，就嚇到我，還拿著一把刀。」（原審卷二第70頁）整通報案電話僅提及被告持刀，並無任何關於被告持刀搶機車、持刀對鄧俊成施暴的敘述（原審卷二第70至71頁）而行為地是在社區中庭，兩側均為住宅，中庭有統一對外出入的大門，社區居民（包括鄧俊成）均將機車依序停放在中庭中央成一排，有GOOGLE街景照片為證（原審卷一第493頁）若如鄧俊成所述其原先蹲下調整機車後視鏡、擦拭車身，站起來才看到被告已坐在機車上，當時蹲著完全沒發現被告（原審卷一第354頁）則鄧俊成何以能知悉被告是「衝出(簡楊金美)家門（此時之被告剛竊得馬型玉器及麵包刀)」？鄧俊成之報案陳述與偵審之證述有異，何者符合真實，缺乏證據證明。 ③鄧俊成證稱被告發動機車之前，將手中物品同時鬆開掉下去，且沒有好好放（原審卷一第382、383頁）然而現場照片顯示，被告竊得之麵包刀和馬型玉器均置於鄧俊成之機車車尾後方。若如鄧俊成所稱被告發動機車之前，將手中物品同時鬆開掉下去，常情應該會使麵包刀和馬型玉器掉落在車身兩旁而非車尾正後方(偵卷第85頁下圖)鄧俊成歷經被告搶走機車到自撞逃逸僅秒瞬時間（原審卷一第369頁）當時場面情急混亂，若被告於搶車過程隨手丟扔馬型玉器及麵包刀，一般經驗及論理法則，應無暇控制力道且衡情不會太輕，極可能會使玉器碎裂或毀損；然而卷證照片顯示馬型玉器完好無損（偵卷第77、91頁）可認並未受到拋丟式的外力撞擊。依據客觀照片證據，應認被告辯稱離開簡楊金美住處，看見中庭的機車，即放下麵包刀和馬型玉器，目標轉向機車的行為過程，較符合常情事理。 (3)鄧俊成於原審證稱：「和被告爭執的過程中認為沒有機會可以阻止被告將車騎走，因為來不及防備，被告要騎走機車的時候刀就不在被告的手上，被告是趁我來不及防備的時候把車騎走。」（原審卷一第368至369頁）並陳述曾以手擋住機車車頭，用腳阻擋機車前輪，應認鄧俊成之自由意志尚未達於不能抗拒程度。符合被害人發現自身財物即將遭搶奪所為的保護行為；然而被害人防護自身財物遭搶奪的行為失敗，並非因而即可認定行為人所為構成強盜罪。 (4)被告否認持刀向鄧俊成揮舞；除了鄧俊成的指訴，此外並無證據足以補強鄧俊成陳述的真實性。檢察官起訴被告此部分犯行觸犯刑法第325條第1項搶奪罪，原審變更起訴法條，論處攜帶兇器強盜罪；然而，現有證據對於攜帶兇器強盜罪關鍵的構成要件要素：「攜帶兇器」、「施強暴脅迫」及「至使不能抗拒」均未能獲得確切證明。應認被告所為是趁鄧俊成不及防備之際，發動引擎搶奪機車。 (二)犯罪事實二： 1、被告坦承進入高記麵攤店廚房欲逃逸，過程中有瓦斯漏逸，整間廚房瀰漫瓦斯味等事實，並經王珠娟證述屬實；但否認實行漏逸氣體犯行，辯解略稱：去麵攤店，進入廚房要逃逸，看到鐵門窗，鐵門窗前放了2桶瓦斯桶，為了要出去，就慢慢移動瓦斯桶，但是廚房很小，又很暗，移動的過程中，瓦斯桶倒掉，有1桶壓到被告的腳，被告腳指甲因此瘀青。瓦斯桶被被告推倒在地，瓦斯桶的管子因此斷掉，瓦斯就跑出來，整間廚房都是瓦斯的味道，並沒有故意漏逸瓦斯。誤認遭警方追趕，為躲避警察才進入麵攤店，不能排除被告在逃逸過程中不慎將瓦斯桶與瓦斯器具弄翻致使氣體漏逸，難認被告有故意旋開瓦斯桶開關的行為。漏逸氣體罪是具體危險犯，並無客觀事證足認現場漏逸之瓦斯濃度已達致生公共危險程度。 2、高記麵攤店面積不大，廚房在後面，前面是營業區，營業區有烹煮工作區與座位區。隔壁緊鄰○○路000之0號台越小吃店，台越小吃店內樓梯可通往高記麵攤店天花板夾層，有現場照片、現場平面圖為憑（偵卷第87至91頁，原審卷一第 203至209、265至275頁）。 3、被告故意開啟瓦斯桶氣閥漏逸液化石油氣，事證明確： (1)王珠娟證稱：110年4月22日晚上10點多，被告突然衝出來說「我要摩托車，我要摩托車」我回說我哪有摩托車，他就衝進店裡，一下下又跑出去，我趕緊把玻璃門關上，接著我聽到隔壁台越小吃店的妹妹喊阿姨、阿姨，我跟雞排店老闆娘就跑出店外，並叫台越小吃店的妹妹趕快出來，台越小吃店的妹妹從關剩下1/3的鐵捲門爬出來後，我們3人先躲到旁邊，接著跑到對面馬路看，這時警察已經到場，店裡傳出乒乒碰碰的聲音，我有聽到警察喊說「你要摩托車我給你」然後不知道他們在對話什麼，過一會兒，就看到被告拖著我營業用的大瓶瓦斯桶到我店門口還沒出門口的地方放瓦斯。那瓶瓦斯桶原本放在我營業區的工作檯右邊，我有看到他轉開瓦斯桶，有白色氣體跑出來往外衝，也有聽到嘶嘶嘶的聲音，我心裡想慘了，如果瓦斯爆了還得了，這時警察開始驅離民眾，要我們通通往左右兩邊閃，接著我就看到消防隊用水柱沖被告。消防隊比警察晚到，是在被告轉開瓦斯前到場（原審卷一第395至446頁）並有現場平面圖（原審卷一第265頁）現場照片（偵卷第87頁）為證。 (2)證人即基隆市警察局第四分局中山派出所員警林鈺凱證稱：我們趕往現場後，聽到左邊也就是高記麵攤店傳來聲響，我們進入察看，發現那間店有分前面廚房與後面廚房，前面廚房的天花板有塌落現象，接著我聽到後面廚房有聲響，我試著跟對方也就是被告喊話，隨即看到被告拖著1大瓶瓦斯桶出現在後面廚房的出入口，我先安撫被告情緒，對談中，我看到被告有旋開瓦斯桶的開關，也有聽到明顯的瓦斯洩漏聲音。他說他想要1台車以便離開，我配合說「你出來我們車給你」接著我走出店外跟勤務中心通報被告有洩漏瓦斯的情形，需要請消防隊待命，之後我將警用車輛停在門口，並請另位同事疏散現場交通與民眾，…，我就跟被告說「車輛準備好了，你可以出來了」這時被告從後面廚房拖著瓦斯桶走到前面廚房大概隔板接近烹煮工作檯的位置，消防隊就用水柱噴灑，我們警方則用辣椒水噴他，再上前制伏他，壓制時我有聞到濃烈的瓦斯味；至於被告將瓦斯桶拖到前面廚房大概隔板接近烹煮工作檯的位置後到底有沒有再漏逸瓦斯我沒有注意，當下我們就是準備等待沒有遮蔽物時，要作制伏的動作；當時我胸前有配戴密錄器，有拍攝到我們處理的過程（原審卷二第90至109頁）。 (3)證人即基隆市警察局第四分局中華路分駐所警員龍懋騰證稱：我到時，有1位同事站在烹煮工作檯外側對著在店內的被告喊話，他示意我們先躲起來，我躲在面對店面的左側，然後我有聽到被告好像要求要1台摩托車，我那位同事有牽1台警用機車放在門口，然後跟被告說「機車幫你準備好了，你要自己走出來」接著被告拖著1桶大瓦斯桶往外面走，之後消防隊就拿水柱噴他，水柱關掉後，我們就進去逮捕被告，進到店內，我有聽到瓦斯洩漏嘶嘶嘶的聲音，也有聞到瓦斯的氣味，當時我是負責壓制被告，其他同仁可能有關瓦斯，這部分我不清楚（原審卷一第447至468頁）。 (4)阮氏金嫺證稱：我在基隆市○○區○○路000○0號經營台越小吃店，左邊是王珠娟經營的高記麵攤店，110年4月22日晚上，有位先生進去我的店裡，就是今天在庭的被告，我就跑出來跑到對面，接著有聽到瓦斯桶碰撞的聲音，也有聽到瓦斯漏出來「嘶嘶嘶」聲音（原審卷二第109至114頁）。 (5)原審勘驗員警林鈺凱配戴之密錄器錄影光碟：畫面時間2021/04/22 22：11：29，林鈺凱接過手電筒，持以探照麵攤店後面廚房，未久，後面廚房門口出現一位男性身影，接著被告從門後探出頭，但畫面未拍攝到被告的舉動，只聽見被告的叫喊聲及東西摔地和拖地的聲音。林鈺凱與被告對話，內容包括（均台語）「林警：你跟我講，你要怎樣。被告：你給我走！林警：啊？被告：我火要點下去了！林警：好，我不要過去，我不要過去，我不要過去。被告：你給我準備車啦！林警：啊？被告：準備一台機車。林警：啊？被告：準備一台車給我離開就好了。林警：喔～你不要用，你不要用，你不要用，你不要用，有什麼事情好好講，好嗎？有什麼事情好好講，不用這樣。」之後林鈺凱走到馬路上，另一名員警出聲「他開瓦斯，他開瓦斯」林鈺凱則通報：「林警：安樂安樂，41呼叫啦。（此時對講機傳出『安樂4140呼叫』）林警：安樂安樂，41呼叫。（此時對講機傳出『安樂安樂，41呼叫』），安樂：安樂回答41。林警：現場還需要消防隊啦。那個人現在情緒不穩，他要引爆瓦斯啦。叫中華所趕快過來好不好，現在只有我們中山到。」接著林鈺凱走回烹煮工作檯前方，此時被告正在叫喊，林警：好啦，你要什麼東西你跟我講。大哥！（台語）繼之，安樂：41你的訊號不清楚，請重複訊號。林警：現場需要消防隊，他現在拿瓦斯桶要引爆。畫面時間2021/04/22 22：18：15起，林鈺凱搖動手上的辣椒水噴霧罐，接著聽到重物敲擊在地的碰碰聲以及有人不斷的喊「出來了」22：18：19，被告從畫面右方出現，赤裸上身，只穿短褲，雙手拖抓著1個大瓶瓦斯桶，然後左右甩動瓦斯桶，過程中有使瓦斯桶碰撞地面發出聲音，林鈺凱馬上對其噴灑辣椒水，消防隊員隨即以水柱噴灑被告，有原審勘驗筆錄及擷取照片可憑（原審卷二第100至101、135 至141頁）。 (6)被告於偵訊供稱：我跟店內的人說要借車，對方拒絕，我也是要逃跑，我往裡面走，後面警察在追，我就往裡面跑，裡面進去沒有門，有瓦斯，我就把瓦斯打開，因為逃不了，警察追到現場，做出不理智的行為，我開瓦斯，我沒有要引爆，我手上沒有火，開瓦斯只是要請警察不要再抓我。我有釋放瓦斯，但沒有試著點火，我手上沒有打火機等可以點燃的東西。我有洩漏瓦斯，整個屋子都是（偵卷第156至157頁）被告及辯護人於偵查及原審均未爭執被告偵訊供述之任意性，辯護人於原審刑事準備狀並載述：觀之被告兩次偵訊筆錄之供述，不但敘事邏輯較為連貫前後一致，且能清楚指明當時之前後時序分別為何行為以及行進之犯案路線（原審卷一第217頁）足認被告於偵訊數度供稱為阻止警方追捕而「開瓦斯」、「釋放瓦斯」、「洩漏瓦斯」之自白是出於自由意志之任意性陳述。被告及辯護人雖於本院辯稱被告在偵查中發燒、精神狀況不佳，偵查中所言並非真實；然查，縱使被告於偵查中有發燒的現象，也僅影響被告的精神狀態，與被告供述是否受強暴脅迫等不當方式之任意性無關，所辯無可採信。 (7)林鈺凱證稱：親眼看到被告在高記麵攤店後面廚房門口旋開大瓶瓦斯桶的開關，有聽到明顯的瓦斯洩漏聲音，核與原審上述勘驗結果相符。可證被告當時在廚房必定作出讓林鈺凱認為相當危險的行為，並且需要消防隊支援控制；參酌被告於偵訊供稱往裡面跑之後有打開瓦斯，足認被告在高記麵攤店廚房，見無路可逃而警方又已據報到場，為拒阻警察追捕，在廚房門口開啟大瓶桶裝瓦斯氣閥而漏逸液化石油氣屬實。 (8)王珠娟證稱：警察喊說「你要摩托車我給你」之後，有看到被告拖著原本置於營業區工作檯右邊之大瓶瓦斯桶至店門口附近尚未出店門口的地方，且有轉開瓦斯，有白色氣體跑出來往外衝，也有發出嘶嘶嘶的聲音。核與龍懋騰證稱：同事跟被告說「機車幫你準備好了，你要自己走出來」之後被告拖著1桶大瓦斯桶往外面走，消防隊就拿水柱噴他，水柱關掉後，我們就進去逮捕被告。進到店內，我有聽到瓦斯洩漏嘶嘶嘶的聲音，也有聞到瓦斯的氣味；阮氏金嫺證稱：在對面有聽到瓦斯桶碰撞的聲音，也有聽到瓦斯漏出來「嘶嘶嘶」的聲音等語及原審勘驗林鈺凱配戴密錄器攝得被告以雙手拖抓著1個大瓶瓦斯桶走出之情景相符。比對勘驗擷取照片及現場照片（原審卷一第203、267頁，卷二第141頁）林鈺凱配戴之密錄器攝得被告以雙手拖抓著1個大瓶瓦斯桶走出的畫面，當時被告已經步出高記麵攤店玻璃門外，被告從畫面右方出現，可見林鈺凱已退到高記麵攤店的右方（以面朝麵店而言）核與林鈺凱證稱其為掩蔽自己讓被告放下戒心出來，因而在店面的右邊等待的事實相符。林鈺凱因所處位置而未看見被告在高記麵攤店門口釋放瓦斯，與王珠娟之證述述並不衝突。 (9)雖然林鈺凱證稱其對被告表示「車輛準備好了，你可以出來了」之後被告從後面廚房拖著瓦斯桶走到前面廚房大概隔板接近烹煮工作檯的位置；然依王珠娟所述及王珠娟標示的現場平面圖（原審卷一第265頁）顯示高記麵攤店後面廚房接近門口處，置放1桶大瓶桶裝瓦斯，前面營業區工作檯右邊，也放置1桶大瓶桶裝瓦斯，依王珠娟在高記麵攤店對面所見，被告拖到店門口附近轉開之大瓶瓦斯桶原置放在前面營業區工作檯右邊，審酌經營者王珠娟對其營業店面之瓦斯桶擺放的情狀必較林鈺凱清楚，且林鈺凱向被告表示已備妥機車之時，已退到高記麵攤店右邊等待制伏被告而未能目睹店內情形，可認林鈺凱證稱被告拖出之瓦斯桶是從後面廚房拖出，應是因為兩瓶桶裝瓦斯都是大瓶桶裝瓦斯的誤認。被告在高記麵攤店後面廚房與前面營業區開啟的桶裝瓦斯實為兩桶不同的大瓶瓦斯，並且被告接續兩次開啟瓦斯桶氣閥漏逸液化石油氣均是故意行為，可以認定。 4、被告兩次開啟瓦斯桶氣閥漏逸液化石油氣已致生公共危險： (1)刑法第177條第1項漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體罪，致生公共危險是犯罪構成要件之一。所謂公共危險意指有發生實害的蓋然性。此項蓋然性有無，屬於客觀之事實判斷（最高法院72年度台上字第2532號判決參照）。 (2)被告漏逸之液化石油氣，易燃、易爆，且行為處所是供經營餐飲使用，滿佈電氣管線、熱源之營業場所，易生火星；現場照片及平面圖顯示，高記麵攤店空間不大，擺設物品眾多，後面廚房尤其狹小，隔壁又緊鄰其他店家，若發生燃爆將迅速延燒並波及鄰房。王珠娟並且證稱：高記麵攤店後面廚房沒有鐵門，是密閉式的，有1個門但是被封死（原審卷一第414、443頁）顯然高記麵攤店後面廚房通風不良。依行為地之環境，被告在高記麵攤店後面廚房及前面營業區門口，兩度開啟大瓶桶裝瓦斯氣閥漏逸液化石油氣，且據被告、王珠娟、林鈺凱及龍懋騰供述，當時逸出之液化石油氣已瀰漫高記麵攤店，依當時之客觀情狀，被告漏逸液化石油氣確實極易因電火摩擦而燃爆，危及人身性命、財產安全，已致生公共危險。 5、被告所辯無非避重就輕卸責之詞。被告上訴之被訴犯行，事證明確，應依法論科。四、論罪： (一)核被告所為犯罪事實一係犯刑法第325條第1項搶奪罪。犯罪事實二觸犯刑法第177條第1項漏逸氣體罪。被告於密切接近之時地，接續施行2次漏逸氣體，侵害同一法益，應論以接續犯。 (二)所犯兩罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 (三)被告因酒後駕車公共危險案件，經判處有期徒刑4月確定， 109年3月27日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，均累犯，審酌被告犯罪情節及司法院釋字第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照）。 (四)辯護人於原審雖以被告恐在毒品戒斷症狀及酒精催發多重作用下，不能辨識其行為違法或陷於辨識行為違法之能力顯著降低，聲請鑑定被告行為時精神狀態，已經原判決駁回（原判決第21頁) 被告於上訴狀仍然聲請精神鑑定；然於本院審理，已捨棄此項證據調查（本院卷第292頁）被告聲請調取基隆市○○路000巷附近之監視錄影紀錄，經回覆並無此項證據（本院卷第220、259頁）被告另聲請傳喚行為地轄區里長謝銘傳、再次詰問已經原審詳細交互詰問之鄧俊成(原審卷一第348至395頁，卷二第72頁、83至89頁）或與犯罪構成要件不具關聯性或屬重複詰問，應予駁回。五、撤銷改判即犯罪事實一部分： (一)原審對被告論罪科刑，雖有論據；惟查：原判決變更起訴法條，認定被告觸犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪，被告上訴指稱原判決不當，有理由，此部分原判決應撤銷改判。(二)審酌被告之犯罪手段、所生損害、犯後態度、陳述之知識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (三)被告搶奪之機車1台，已實際合法發還鄧俊成，依刑法第38 條之1第5項規定不另宣告沒收。六、維持原判決駁回上訴即犯罪事實二及原判決無罪部分： (一)犯罪事實二漏逸氣體罪部分： 1、原審同上認定，審酌被告之犯罪手段、所生損害、犯後態度、陳述之知識程度及經濟狀況等一切情狀，論處被告犯漏逸氣體罪，累犯，處有期徒刑7月，認事用法並無違誤，應予維持。原審對於至今仍未見悔悟之被告已然從輕量刑，被告上訴仍持相同辯解，否認犯罪，核無理由，應予駁回。 2、原審判決被告觸犯4罪，只有部分上訴於本院，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，不定執行刑，待全案確定由檢察官另行聲請定執行刑。 (二)原判決無罪部分： 1、公訴意旨另以被告意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意， 110年4月22日21時54分，在基隆市○○區○○路000巷內，見修車行未關門，徒手竊取修車行內塑膠桶裝汽油1桶得手，因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，無非以被告之供述、汽油1桶扣案為依據。 2、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項明文規定。 3、維持原審無罪判決之論斷： (1)被告曾經供稱該桶汽油是稍早在他處未得他人同意拿取，並有汽油桶照片（偵卷第170之71頁）及扣案汽油1桶可證；然而被告於110年4月23日偵訊供稱：汽油是路邊撿到的，是在離開雞排店還沒到麵疙瘩店路上看到，我就順手帶著，那家店可能是修理車、修理廠（偵卷第156頁）110年5月31日偵訊供稱：我去○○路000巷修車廠偷店家放在地上的汽油桶，因為修車廠小門沒有關，所以我可以直接進去（偵卷第178 頁）對於扣案汽油1桶究竟在何處（路邊、店內）取得，前後供述不一致。公訴意旨認定扣案之汽油是被告竊自修車行，未經證據證明。 (2)原審函請警方依據被告供述追查該桶汽油之被害人，獲回覆：經派員前往基隆市○○區○○路000巷（案發地）查訪鄰近汽車維修廠業者，均表示「未有汽油瓶遭竊」且未聞周遭之人談及汽油1桶遭竊之事，有基隆市警察局第四分局110年7月12日基警四分偵字第1100407831號函及查訪紀錄表可憑（原審卷一第99至107頁）於本院經檢察官聲請再函查，回覆依然：事發後並無其他人報案汽油遺失或遭竊而報案，有基隆市警察局第四分局111年4月20日基警四分偵字第1110405184號函、職務報告及查訪紀錄表為憑（本院卷第138至 148頁）參酌該桶汽油瓶蓋、瓶身與提把滿佈灰塵（偵卷第 170之71頁）顯然遭放置於不明處所已相當時日，至今無人主張所有，且客觀上無法確認何人所有，則該桶汽油是否屬於「他人之動產」而為竊盜罪客體或是遭棄之無主物，均缺乏證據證明。 (3)雖然被告曾經觸犯許多竊盜罪，本院之被告前案紀錄表共24頁；然檢察官所提證據尚不足以認定被告確有此部分竊盜犯行；此外，檢察官並未提出足可證明此項起訴事實的適當方法，原審以不能證明犯罪而判決被告無罪，認事用法並無不當。檢察官上訴指稱原判決不當，並未提出更積極有力的證據，不足以推翻原審論斷，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官林姿妤提起上訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　11　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官許泰誠法　官郭豫珍以上正本證明與原本無異。搶奪罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。書記官葉書豪中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第325條意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上訴字第951號

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