111年度上訴字第997號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：111 年 11 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第997號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳湘玲選任辯護人林禮模律師上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院110 年度訴字第318號，中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第846號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。陳湘玲被訴圖利容留、媒介阮氏里與李彥廷為猥褻行為部分無罪。其他上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告陳湘玲係址設臺北市○○區○○街000號「維京坊（店招：維京男女養身會館）」（下稱維京會館）之現場負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國109年12月1日18時45分許及19時35分許，在維京會館內，媒介、容留店內負責擔任按摩小姐之成年女子宋玉環、阮氏里與男客盧澤宏、李彥廷從事「半套」性交易（即由小姐撫摸套弄男客生殖器，俗稱打手槍）之猥褻行為，交易方式先由陳湘玲向盧澤宏、李彥廷收取按摩每節新臺幣（下同）1,3 00元之代價，再視情形由按摩小姐另向客人收取500元之「半套」性交易小費，以此方式與按摩小姐互牟利益。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判決先例意旨足參。三、公訴人認被告涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，無非係以被告之供述、證人盧澤宏、李彥廷、宋玉環、阮氏里之證述、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、工作日記、現場及扣案物照片等為其論據。訊之被告對於其係擔任維京會館櫃臺人員，且於員警搜索時在場，當日經警在店內扣得現金2萬6,100元、保險套1 盒、潤滑液1條、包廂燈光遙控器1個、監視器主機、螢幕、監視器鏡頭、工作日記等情雖不否認，惟否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，辯稱：我只是維京會館櫃臺人員，上班時間是晚上8點開始，盧澤宏、李彥廷來消費時間並不是我上班的時間，工作日記上他們2人消費的紀錄也不是我的筆跡，我不知道查獲的保險套是放在哪裡，現場燈光是警察到場時叫我打開的等語。四、經查：㈠被告於109年12月1日21時許即上開員警到場搜索之時、日係擔任維京會館櫃臺人員，且經警搜索後在店內扣得現金2萬6, 100元、保險套1盒、潤滑液1條、包廂燈光遙控器1個、監視器主機、螢幕、監視器鏡頭、工作日記等情並不否認（見原審卷第48至50頁、本院卷第77至78頁），核與證人即維京會館早班櫃臺人員徐敏翔、證人即按摩小姐宋玉環、證人即現場查獲員警黃家源、陳奕安證述相符（見原審卷第202至203頁、本院卷第180至181、169、257至259頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、工作日記、現場及扣案物照片在卷可稽（見偵卷第69、71至79、81、83至92），暨前開扣案物可憑，此部分事實固堪認定。㈡證人即到場消費之男客李彥廷證稱：按摩小姐有撫摸我生殖器周邊，直到有生理反應，然後問我要不要半套性交易，我說我不要；（問：現警方現場於你指認，該櫃臺人員是否為陳湘玲？）是等語（見偵卷第49至50、54頁），宋玉環、證人即按摩小姐阮氏里亦均於警詢中稱：「（問：經你現場指認，現場負責人為陳湘玲，是否屬實？）屬實」、「（問：你替不特定男客按摩之時間多久？價錢如何計算？消費金額係交由何人？）…今天錢都是現場負責人陳湘玲收取的」等語（見偵卷第39、61頁），而均指現場負責人、當日收錢之人即為被告。然： ⒈按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之規定，偵查人員於調查犯罪過程中，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人時，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」。供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊、規格差異過大或具有暗示效果之照片指認。指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以預防指認錯誤之發生。揆之上開李彥廷、宋玉環、阮氏里於警詢中之陳述，其等所為指認顯然均係單一指認，既未先行詢問指認人有關犯罪嫌疑人之特徵，更係逕以被告單一個人供其等確認，已與上開「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」規範有違；且依徐敏翔所述：維京養生會館櫃臺人員只有2位，就是我跟被告，我的工作時間為早上11點到晚上8點，所提示的工作日記上記載晚上7點5分之前都是我當班，7點5分之後筆跡不是我，我一樣是做到8時，可能中間有離開，按摩師傅自己寫的等語（見原審卷第199至200、202頁），亦即維京會館之櫃臺人員雖僅被告與徐敏翔2人，然亦有可能因櫃臺人員暫時離開而有其他按摩小姐於客人光臨時暫代處理之情，則檢察官所起訴盧澤宏、李彥廷消費時間分別為該日18時45分、19時35分，既均非被告正常之上班時間，則上開李彥廷、宋玉環、阮氏里各經警以單一指認方式所指認櫃臺人員為被告一情，是否確實無訛，已屬有疑。 ⒉又宋玉環、阮氏里均為越南籍人士，有其等調查筆錄記載可稽（見偵卷第37、59頁），然綜觀其等調查筆錄記載之內容（見偵卷第37至41、59至63頁），既未確認其等對於中文聽、說、閱覽之能力，更未委由通曉越南語之通譯在場，亦難確認其等警詢中之陳述是否與其等理解及所欲回答之真意相符。宋玉環並於本院審理中證述：（問：提示偵卷第39頁第6至8行，警察問現場的負責人為陳湘玲是否屬實，你回答屬實，這是什麼意思？）我不知道陳湘玲是誰，因為平常都叫姐姐，就是櫃臺，我不知道她叫什麼名字；（問：你講的那句話的意思是否指的是姐姐是現場負責人？）沒有，他是櫃臺，怎麼會是負責人；我不知道，我聽得懂國語，但看不懂字，警察問我的時候沒有請通譯；（提示同卷頁第11至12行，你在警詢時稱「今天的錢都是現場負責人陳湘玲收的」，有何意見？）我不知道是誰收的，客人的按摩費用是櫃臺收，那時候的櫃臺是陳湘玲跟阿翔（即徐敏翔）；查獲當月，我是12點、1點就會到店裡，那時候的櫃臺是阿翔等語（見本院卷第182至184頁），而翻異其先前警詢中所之指訴。是宋玉環、阮氏里等越南籍證人，在警詢中無通譯在場之情形下，是否對於員警所詢問問題理解其意，且完整表述自己意思，復非無疑，則其2人基此所為之指認是否確實，更有疑義。 ⒊再者，盧澤宏於原審審理中證稱：我是當天晚上7點多到維京會館消費，接待我的是男生，他說按摩60分鐘，1,300元，印象中費用先收，在警察局時警察有問我櫃臺是女生嗎，我說不是，是男生等語（見原審卷第185至186頁），更與宋玉環上開警詢中陳稱當日的錢都是由被告收取乙節有違，益徵宋玉環、阮氏里等越南籍證人，在警詢中無通譯在場之情形下，對於員警所詢問問題應有未能甚解其意並完整表達自己意思之情，其2人在員警違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」之規定且無通譯在場之指認，尚難以遽採。㈢被告、徐敏翔就扣案工作日記1紙，均供（證）述：編號14至 17，19時55分之後的記載才是被告筆跡等語（見原審卷第210至211、199至200頁），而觀之該工作日記之記載（偵卷第81頁），檢察官起訴盧澤宏、李彥廷前往維京會館消費之時間分別為該日18時45分、19時35分即編號11、13，該二消費之入場時間記載方式分別為「1845」、「1935」，與上開被告、徐敏翔一致確認係被告筆跡即編號14至17歷次消費之記載方式「19：55」、「20：30」（編號15至17），即有明顯之差異。若盧澤宏、李彥廷到場消費係由被告媒介宋玉環、阮氏里為其2人從事半套之性交易，如此，則被告為紀錄客人消費情形所為工作日記，何以有以上顯然不同之記載方式？被告辯稱盧澤宏、李彥廷來店消費時並非其上班時間，不是由其擔任櫃臺人員等情，非不可採信。㈣黃家源並證述：當日進入維京會館查緝時，包廂的燈光是暗的，我持搜索票請坐在櫃臺的被告配合，印象中旁邊有1個遙控器，以我們經驗判斷那就是警示遙控器，可以操作房間內的燈光，我要求被告試轉是否正常，所以是我請被告把遙控器的警示按鈕打開，當時包廂的燈光有打開；我對於搜索扣押筆錄記載當天開始搜索時間是晚上9點沒有意見，當天有提早差不多1個多小時左右就到養生會館對面埋伏，有看到小姐、按摩師進出，但被告到達養生會館的時間，我比較模糊等語（見本院卷第168至172頁），證人即當日前往執行搜索之員警蔡志芳證以：當天我是負責包廂，我記得進去養生會館時，包廂的燈是暗的，櫃臺下面有1個遙控器，查到後試試看就打開了等詞（見本院卷第174至175頁）。亦即員警進入維京會館時，店內包廂燈光係暗的，因發現櫃臺處有1遙控器才要求當時在櫃臺之被告按下遙控器按鈕，包廂內燈光始亮起，核與被告前揭辯解相符。是若被告知悉包廂內按摩小姐有與男客從事半套性交易服務之可能，而櫃臺處亦有可以遙控打開包廂燈光以為警示之遙控器，何以被告不為之，反而直至查緝之員警要求始按下遙控器按鈕打開包廂內之燈光？㈤關於扣案監視器主機內檔案資料：扣案監視器主機經本院囑託刑事警察局鑑識，該檔案可播放的副本檔，錄影日期、時間及頻道均押印於畫面左上角，然任一副本檔案的錄影日期、時間及頻道並無規律，須個別全程觀看才知內容，有內政部警政署刑事警察局111年8月16日刑研字第1110069464號函所檢送鑑識報告可參（見本院卷第275至286頁）。又： ⒈上開經刑事警察局鑑識後儲存於硬碟之內容，檢察官業已表明不聲請勘驗之意見，且對以下援引之辯護人及本院分別列印的截圖畫面之證據能力均無爭執，且無其他證據聲請調查（見本院卷第303、360、361頁）。 ⒉而辯護人則說明：檔案內畫面顯示員警到場執行搜索之時間為「0000-00-0 00：15：18」、「0000-00-0 00：17：21」，與卷附搜索扣押筆錄記載搜索時間有將近1小時之差距，應係監視器畫面慢1小時之時間誤差，有辯護人截圖列印畫面可參（見本院卷第309頁），復經本院核以該監視器檔案內容，在檔案名Z000000000.EAR（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：39」前後，可見店內員工有騷動對話、聚於店門口向外張望之情，檔案名Z000000000.E51（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：56」前後有一群舉動、神色與普通消費者不同之男子進入店內，其中有人與櫃臺人員（長髮、穿著藍色上衣、黑色褲裝之女子）對話，嗣檔案名Z000000000.EAB（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：15」前後，2名穿著制服之員警在店外，1人站在門口看向店內，另1人與2名便衣男子則和穿著外套、黑圓點白底洋裝之女子對話，亦有截圖畫面可憑（見本院卷第327至328頁圖1至3），參以上開黃家源確認當日執行搜索時間確為搜索扣押筆錄所記載之21時許乙節，堪認監視錄影畫面應有慢約1小時之時間誤差，而該名員警進入時在櫃檯之長髮、穿著藍色上衣、黑色褲裝之女子應即為被告，且與畫面中另名穿著黑圓點白洋裝之女子為不同人，合先說明。 ⒊因此，基於上開約1小時之時間誤差計算，則檢察官所起訴指盧澤宏、李彥廷進入維京會館消費時間108年12月1日18時45分、19時35分，應約為畫面時間「0000-00-00 00：45」、「0000-00-00 00：35」之前後。是經本院核以上揭監視器檔案內容，其中檔案名Z000000000.EAB（000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：44」、同檔案（000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：46」，均只有1位身著白色短袖上衣之男子在櫃臺；另檔案名Z000000000.E95（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：27」，著短外套、黑圓點白底洋裝之女子來到櫃臺白色短袖上衣之男子旁，同檔案（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：28」時即離去，而檔案名Z000000000.E95（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：41」及檔案名Z000000000.E96（0000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：47」，則均只有身著白色短袖上衣之男子在櫃臺，亦有本院所列印之截圖畫面可參（見本院卷第329至331頁圖4至9）。 ⒋此外，除前開圖1至2員警到場時在櫃臺之長髮、穿著藍色上衣、黑色褲裝的被告、圖3之黑圓點白底洋裝之女子、圖4至9曾經在櫃臺出現之白色上衣男子之外，另在檔案名Z000000000.EAB（000000000秒）畫面時間「0000-00-00 00：01」前後有1名露背裝之短髮女子在櫃臺，檔案名Z000000000.EAP畫面時間「0000-00-00 00：05」前後，該白色短袖上衣之男子在沙發旁時，則是1名穿著淺色上衣長髮女子坐在櫃臺，有本院列印之截圖畫面在卷（見本院卷第332頁圖10至11 ）。 ⒌是由以上截圖畫面，綜合徐敏翔前述如果其短暫離開櫃臺，有可能是按摩小姐自行填載工作日記等詞（見原審卷第199 頁），可知，坐在櫃臺之人員應非僅徐敏翔、被告，尚有其他女子；而在盧澤宏、李彥廷進入維京會館消費時段前後，亦未有畫面顯示被告在櫃臺處。從而，被告辯稱其係20時許上班，盧澤宏、李彥廷進入消費之18時45分、19時35分均非其上班時間，並非由其接待該2人消費等詞，亦非不可採信。㈥綜上所述，李彥廷、宋玉環、阮氏里於警詢中指認被告即為現場負責人，李彥廷並證述係由被告媒介阮氏里為其按摩等之指認程序已有違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」，且無通譯在場為宋玉環、阮氏里為通譯等之重大瑕疵，且扣案記載男客消費之工作日記，其中關於盧澤宏、李彥廷之消費紀錄亦難認定為被告所為，被告亦無以警示燈提醒包廂內按摩女子與男客有關警察查緝之舉，被告辯稱並非由其接待、媒介盧澤宏、李彥廷等語，非不可採信。此外，復查無其他事證足資證明被告確有檢察官所指前開犯行，本件事證尚有未足，尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信被告為有罪之程度，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。五、撤銷改判之說明（即被告上訴有關原審認定容留、媒介阮氏里與李彥廷為性交易部分）：原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之判決，自非允恰。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。又此部分既經本院為無罪之諭知，自亦無從認定被告有何犯罪所得而應予宣告沒收、追徵，亦附此說明。六、上訴駁回之說明（即檢察官上訴有關原審諭知無罪即被告被訴容留、媒介宋玉環與盧澤宏為性交易部分）：原審因認被告被訴容留、媒介宋玉環與盧澤宏為性交易之刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：⒈盧澤宏證述店內有性交易，去過兩次的小姐不同，且盧澤宏、李彥廷均證述按摩小姐介紹性交易服務並不怕櫃臺或其他店員知悉，且包廂無上鎖及有玻璃得以透視其內活動，小姐按摩時穿著性感等情，足徵店內按摩小姐不畏他人知曉其等從事性交易，意即店內有性交易乙節乃全店共知共曉之事。而被告於107年有相似前案業經判刑確定，於求職時應當更加謹慎留意，卻仍於本案養身會館任職櫃臺人員並容任店內按摩小姐與不特定男客從事性交易，卷證亦顯示保險套、潤滑液在櫃臺查獲，且櫃臺可控制包廂內燈光打亮，燈光控制目的應在提醒包廂內小姐有員警前來臨檢查緝，顯見被告對於性交易乙節有所知情，被告主觀上與按摩小姐確有共謀犯意聯絡。次由卷附警局轄區至該養身會館之歷次臨檢紀錄顯示，表示被告與徐敏翔之交接班時間並非固定，亦曾早晚班互換，未能排除被告於晚間8點前值班，且徐敏翔證述該店櫃臺收入由被告保管上鎖等語，顯見被告地位比徐敏翔高，且徐敏翔證述查獲當天工作日記19時5分後由他人記載等語，依工作日記之重要性涉及各按摩小姐當天服務次數、收入，不可能由按摩小姐自行填載，反足以推論係被告所為。況且，被告當天是否於19時之後始到場值班，原審未傳訊其他按摩小姐再行確認，亦未交代不傳訊之理由，實有未盡調查能事之虞。縱使被告當天值晚班，於盧澤宏與小姐從事性交易時較晚到場，然就當天消費男客支付性交易費用給櫃臺人員收受，且登錄於工作日記等情，未能諉為不知，其對於店內小姐從事性交易亦有共謀並分得薪資營利，足證被告與上址養生館實際經營者、早班櫃臺人員、按摩小姐成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⒉刑法第231條第1項之圖利容留性交及猥褻罪，係以意圖營利為其構成要件要素，即是以營業牟利為其基本行為態樣，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，是被告與會館負責人、其他成員本於從中牟利之同一目的，陸續媒介並容留按摩小姐同在維京會館內，為依序於109年12月1日18時45分、19時35分許前來之盧澤宏、李彥廷進行猥褻行為，係侵害同一法益且實現同一犯罪構成要件，客觀上各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，應評價視為數個舉動之接續施行，而為包括一罪之接續犯。⒊本件被告既有領取固定薪資，且任職櫃臺人員收取男客交付之性交易費用，所扣案如原判決附表編號6至8所示保險套1盒(18個)、潤滑液1條與現金2萬6,100元均屬店內性交易物品與犯罪所得，否則何以在櫃臺查獲?何以金額並非按摩單價1,300元之倍數?原審僅憑被告否認為其所有即認定不予沒收，顯有悖於論理與經驗法則。被告既與其他成員為共犯關係，依上開意旨應諭知沒收其實際分配所得，至少包含其個人薪資，原審未察上揭各項不利被告之事證而諭知無罪，尚嫌違誤。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。惟查：㈠現場包廂內燈光係到場員警黃家源要求被告開啟，被告並未用以警示包廂內之小姐與男客，業如前「四之㈣」所述；而被告對於扣案潤滑液、保險套係置放何處亦供稱其並不清楚（見本院卷第77頁），陳奕安則證稱：我印象中維京會館有地下室，是在地下室查獲潤滑液、保險套等東西，只記得地下室堆放蠻多雜物的，我有將這些東西拿上去給在場的小姐看，他們都默不作答，好像是不清楚為何會有這些東西，其他同事有詢問這些東西是誰的，他們都不承認是自己的等語（見本院卷第258至259頁），是檢察官上訴意旨指保險套、潤滑液是在櫃臺查獲，被告在櫃臺控制包廂燈光以提醒小姐有員警前來臨檢查緝等情，已與卷內事證不符。㈡關於被告於案發當日到班時間之說明： ⒈檢察官對於起訴之犯罪事實，本應負提出證據及說服之實質舉證責任，而參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，是刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。本案被告於偵查、原審審理中均已爭執其上班時間為20時許，而為本案之爭點，且傳喚徐敏翔到庭證述，檢察官如認有不足，自應為相關證據調查之聲請，法院本無依職權為不利於被告之證據調查，然檢察官於原審審理中業已表明並無其他證據聲請調查（見原審卷第209頁），卻又上訴指摘法院未依職權傳喚其他按摩小姐、未說明何以不調查此部分證據，實有悖於檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 ⒉被告當日上班時間為20時許，已經徐敏翔於原審審理中證述在卷，且扣案工作日記所紀錄編號14即當日19時55分之男客消費紀錄之前，包括盧澤宏於18時45分許所為消費之記載，其記載方式均與19時55分之後的記載方式有明顯之差異，而維京會館內監視器經鑑識所得檔案內容，亦未見盧澤宏消費時間前後為被告負責櫃臺事務，核與被告辯解相符，均經本院逐一說明如前「四之㈢、㈤」；且盧澤宏前往維京會館消費時，係由1名男性櫃臺人員接待及向其解說消費方式，並於按摩過程經按摩小姐詢問是否需要為其提供半套性交易服務，業經其於警詢、偵查及原審詳述在卷（見偵卷第27至31、169至171頁、原審卷第185至186頁）；而宋玉環始終否認為盧澤宏進行半套之性交易服務（見偵卷第38至39頁、本院卷第186頁），且其於警詢中指認當日男客消費款項係由現場負責人即被告收取乙節，不僅為其於本院審理中證述時否認在卷，且宋玉環上開經警所為警詢筆錄及指認亦有違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」及未有通譯在場為其通譯問答內容之重大瑕疵而不可採信，亦如上開「四之㈡」詳述，是有關盧澤宏與按摩小姐為半套性交易之過程並未見檢察官提出與被告相關之任何證據資料。檢察官起訴、上訴從未依盧澤宏證述接待其之櫃臺人員為男性，及徐敏翔自陳盧澤宏消費時間為其擔任櫃臺人員之工作時間之內，而認徐敏翔涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之罪嫌，反而以徐敏翔否認扣案工作日記上屬其上班時間之盧澤宏消費紀錄為其記載一情，逕以推測該紀錄即為被告所為、被告應係提前值班云云，檢察官此等推測以入被告於罪之上訴理由，實有違論理法則，難以採信。㈢至盧澤宏於警詢中雖稱店家應該知道小姐在從事半套性交易服務乙節（見偵卷第29頁），則經其於原審審理中證述：之前去過一次，小姐有問要不要做「半套」，所以知道這家店有特別服務，此次櫃臺人員並沒有告知，也沒有詢問是否要特別服務，小姐說1,300元就含半套，店家是否知情，我不敢講等語（見原審卷第186至187頁），顯見其所指「店家應知情」乙節顯係其個人臆測之詞，且盧澤宏所謂於本案之前亦曾經在維京會館消費並經按摩小姐詢問是否要做半套一情，其具體內容為何，並無其他證據相佐，況且並無任何證據證明其所指本次與按摩小姐有進行半套之性交易之過程與被告有關，自亦難僅憑盧澤宏上開臆測之詞而逕為被告不利之認定。㈣被告前於107年間雖曾因妨害風化案件經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，然經本院以109年度上訴字第1047號判決撤銷原審判決，另諭知無罪確定，有本院被告前案紀錄表可憑，檢察官上訴又指被告前於107年間有相似前案經判刑確定一情，即與卷證資料相違。且本件既無證據證明盧澤宏前往維京會館消費係由被告接待、媒介，或與被告有何相關，均如前所述，是縱宋玉環確有與盧澤宏為半套之性交易，檢察官亦未舉證證明就此無任何行為分擔且非該時段之負責櫃臺人員的被告主觀上有何認識而與某不詳之媒介、容留之人有犯意聯絡，自不能單憑被告曾因妨害風化案件經起訴之前案情形逕為其不利之認定。㈤至檢察官上訴指此部分應與有罪部分為接續犯之裁判上一罪關係、應就被告因本案犯罪而領取薪資之犯罪所得予以宣告沒收、追徵部分。因此部分既經本院同原審為無罪之認定，自無從論以接續犯之關係，復無從認定被告有何犯罪所得，均併予說明。㈥綜上，本件檢察官就被告被訴圖利容留、媒介宋玉環與盧澤宏為猥褻行為部分上訴，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，所提出之各項證據，亦無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不足認定被告涉有此部分罪嫌，檢察官上訴意旨所執諸多與卷證資料不符，復未進一步提出其他積極證據，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其此部分上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林希鴻提起公訴，同署檢察官邱曉華提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　1 　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官顧正德法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟就被告被訴圖利容留、媒介宋玉環與盧澤宏為猥褻行為部分須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官楊筑鈞中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　1 　　日

臺灣高等法院111年度上訴字第997號

關鍵資訊