111年度上重訴字第16號｜刑事：侵占等｜裁判日期：112 年 09 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上重訴字第16號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳玉玲選任辯護人陳正鈺律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金重訴字第25號，中華民國111年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15470號），提起上訴，及檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10601、112年度偵字第19412號），本院判決如下：主文原判決撤銷。陳玉玲犯如附表「原審論罪編號」欄編號一至十八、二十一至三十一、三十四至三十五、三十八、四十至四十三、四十五至五十一、五十二至五十三、五十五至七十八之「罪名」欄所示之罪，各處如各編號「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年。陳玉玲犯如附表「原審論罪編號」欄編號十九至二十、三十二至三十三、三十六至三十七、三十九、四十四、五十一之1、五十四之「罪名」欄所示之罪，各處如各編號「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟捌佰陸拾參萬柒仟捌佰參拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、陳玉玲自民國104年12月1日起至108年2月底，擔任台北双喜電影發行股份有限公司(下稱「双喜公司」)、台北真好電影股份有限公司(下稱「真好公司」)、英屬維京群島商發行工作室股份有限公司臺灣分公司(下稱「工作公司」，上開3公司均址設於臺北市○○區○○路0段000號3樓，均由陳永雄擔任負責人，合併稱為「双喜集團」）主辦會計，同時負責双喜公司、真好公司之會計帳務及出納業務，就双喜集團負責人陳永雄或其所授權吳蕙君所同意之款項，有辦理双喜集團相關金融帳戶之網路銀行轉帳及臨櫃轉帳、取款等作業權責，為從事業務之人。二、陳玉玲竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造、變造私文書之犯意，於附表「日期（民國）」欄所示時間，在双喜集團上開辦公處所，分別為下列行為，合計詐得新臺幣（下同）1億1,659萬4,651元：㈠行使變造之取款憑條，致銀行職員陷於錯誤以超額提領或匯款詐取財物（下稱手法一）陳玉玲明知自己並無將提領款項用於双喜集團之意，竟分別趁双喜集團廠商請款之際，意圖為自己不法之所有，向陳永雄稱有廠商請款，致陳永雄陷於錯誤，於陳永雄或吳蕙君在存款憑條上蓋用印鑑後，在已蓋用印章之取款憑條變造金額或受款人，並持變造之取款憑條向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）職員行使，致不知情職員陷於錯誤，將双喜公司設於國泰世華銀行，帳號000000000000號帳戶(下稱双喜帳戶)、真好公司設於國泰世華銀行，帳號000000000000號帳戶(下稱真好帳戶)，及工作公司設於國泰世華銀行，帳號000000000000號帳戶( 下稱工作帳戶)之款項，以提領現金或匯款至陳玉玲所指定之受款帳戶方式得手，將之用於私人用途，足以生損害於國泰世華銀行及如附表「轉出帳戶（即被害公司）」欄所示公司（歷次各行為詳如附表「原審論罪編號」欄編號二、六、十七、二十二、二十六至三十二、三十五、三十六、三十九至四十一、四十三、四十四、四十六至五十、五十二、五十三、五十六至七十八即「起訴書附表編號」編號5、16-17、34-35、40、44-51、53-55、58-62、65-75、78-80、82-86、88、90-91、97-98、103-176所示）。㈡訛稱廠商請款等需求，致陳永雄等陷於錯誤而同意臨櫃提款或匯款以詐取財物（下稱手法二）陳玉玲意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，以口頭或微信通訊軟體向陳永雄訛稱有廠商請款或需繳納稅捐等不實內容，致陳永雄陷於錯誤，經陳永雄或吳蕙君在存款憑條上蓋用印鑑同意提領存款，由陳玉玲持之向國泰世華銀行提領現金或匯款至其指定帳戶方式得手，將之用於私人用途（歷次各行為詳如附表「原審論罪編號」欄編號一（原判決漏載，應予補充、更正）、三、四、七、八、十四、三十七、三十八、五十一、五十一之1、五十四即「起訴書附表編號」欄編號3、6-13、18-21、27-28、63-64、92-93、96、99所示）。㈢訛稱廠商請款等需求，致陳永雄等陷於錯誤而同意透過網路銀行匯款以詐取財物（下稱手法三）陳玉玲意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之犯意，以口頭或微信通訊軟體向陳永雄或吳蕙君訛稱有廠商請款或需繳納稅捐等不實內容，再選擇受款人只顯示帳號而不顯示戶名之方式，請陳永雄在網路銀行上覆核放行提領款項，由陳玉玲將帳戶內款項匯款至其指定帳戶方式得手，將之用於私人用途（歷次各行為詳如附表「原審論罪編號」欄編號五、九至十三、十五、十六、十八至二十一、二十三至二十五、三十三、三十四、四十二、四十五即「起訴書附表編號」欄編號14、22-26、29、30、32-33、36-39、41-43、56-57、76-77、81及「備註」欄標註「併案」所示）。㈣行使盜用印章所偽造之取款憑條，致銀行職員陷於錯誤以提領現金及匯款詐取財物（下稱手法四）陳玉玲意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，先趁吳蕙君未加防備之際，盜用工作公司印章及陳永雄印章在取款憑條上蓋用，並於填寫提款金額及匯款帳戶後持之向國泰世華銀行職員行使，致不知情職員陷於錯誤，將工作公司帳戶內之款項，以提領現金及匯款至陳玉玲指定帳戶方式得手，將之用於私人用途，足以生損害於國泰世華銀行及工作公司（行為詳如附表「原審論罪編號」欄編號五十五即「起訴書附表編號」編號100-102所示）。三、嗣經陳永雄察覺帳目有異而向陳玉玲質疑，經陳玉玲坦承部分行為後於108年2月15日向臺灣臺北地方檢察署自首，並經双喜集團告訴暨臺北市政府警察局中正第一分局報請檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、本院審理範圍一、檢察官上訴範圍㈠原判決諭知有罪部分：量刑、定執行刑均過輕。㈡原判決不另為無罪諭知之起訴書附表編號96部分，因被告於起訴書附表編號96之犯罪時間，以原判決之手法二詐欺取財38萬2,520元，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，此部分應為被告有罪之判決（見本院卷二第67頁）。㈢原判決針對業務侵占罪而不另為無罪部分，不在上訴範圍（見本院卷一第218頁）。二、被告上訴範圍㈠以111年3月31日之聲明上訴狀為準（見本院卷一第63頁），且上訴理由以刑事上訴理由㈠狀（見本院卷一第83至85頁）為準，被告為認罪答辯，主張應依自首規定減刑，原審量刑過重。㈡捨棄本院卷一第69至82頁之無罪答辯及上訴理由（因與被告意見相反，見本院卷一第84頁）。貳、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。參、本院之判斷一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠關於手法一之部分查上訴人即被告陳玉玲確有如附表「原審論罪編號」欄編號二、六、十七、二十二、二十六至三十二、三十五、三十六、三十九至四十一、四十三、四十四、四十六至五十、五十二、五十三、五十六至七十八即「起訴書附表編號」欄編號5、16-17、34-35、40、44-51、53-55、58-62、65-75、78-80、82-86、88、90-91、97-98、103-176所示以手法一方式之犯行，業據被告陳玉玲供稱：「我也曾經利用2家公司委託我臨櫃領現、匯款的機會，在公司已經蓋好章的取款憑條上，將金額増加，增加出來的金額有一部分就匯到我債權人所指定的帳戶」（A1卷第6頁）、「另外利用台北双喜電影公司及台北真好電影公司委託我至銀行臨櫃領現及匯款機會，在公司蓋好章的銀行取款憑條上，未經公司同意授權，私自在取款憑條增加取款金額，溢領金額部分侵占入己，部分轉匯至我的債權人指定帳戶内」等語（A1卷第118頁）、「我確實有起訴書所載的有一些業務上填載不實的內容，大部分都是用取款的時間差去改變這個金額，有時候先跟董事長說取200，但是後來金額又改變，所以我就會去跟吳蕙君說數字有變，所以把數字填寫比較多的金額，這樣的次數不多」（甲1卷第58頁）、「我有確認過如附表所示之個別金額都正確無誤」（甲3卷第124頁）等語在卷，並經證人陳永雄即双喜集團負責人於原審具結證稱：我有和告訴代理人核對過告訴代理人提出的附表，書狀中逾越授權提領的意思，就是陳玉玲於公司在取款單上用印後，自己再增加數字提款等語（甲3卷第99-100頁），且有如附表「起訴書附表編號」欄編號5、16-17、34-35、40、44-51、53-55、58-62、65-75、78-80、82-86、88、90-91、97-98、103-176所示「取款單、存匯款單據及傳票出處」欄、「認定之理由及證據說明」欄所示之證據可資為證。又被告陳玉玲係以廠商小額請款為由，使陳永雄同意其提領双喜集團之銀行存款，再變造提款憑證而提領高額款項用於私人用途，可見被告陳玉玲自始即無將該等款項用於双喜集團支出，除確有將所提領之金額用於双喜集團事務外（如附表「起訴書附表編號」欄編號87所示），應認被告陳玉玲係基於詐欺之意而使陳永雄陷於錯誤，並藉機變造文書加以行使而詐取財物。另附表「詐欺所得」欄所示之金額，必然小於或等於「交易金額」欄及「認定之理由及證據」欄內文件之金額。蓋被告所提領之款項中，如確有用於公司事務，即無不法所有之意圖及詐欺故意，僅就被告自双喜集團帳戶提領後用私人事務之款項有犯罪行為。此於下述手法二、手法三、手法四之論理過程亦同，不再贅述。㈡關於手法二之部分查被告陳玉玲確有如附表「原審論罪編號」欄編號一（原判決漏載，應予補充、更正）、三、四、七、八、十四、三十七、三十八、五十一、五十一之1、五十四即「起訴書附表編號」欄編號3、6-13、18-21、27-28、63-64、92-93、96 、99所示以手法二方式之犯行，業據被告陳玉玲供稱：「我主要是用挪用的方式，例如5日要付薪水，1日先跟董事長說5日要付薪水，所以先取得這筆款項，後來有東西要先使用錢，所以就先挪用這筆款項」（甲1卷第58頁）等語，並經證人陳永雄即双喜集團負責人於原審具結證稱：我有和告訴代理人核對過告訴代理人提出的附表，編號11-13所載的陳玉玲口頭請款，是我當時在北京，所謂的口頭是透過微信或打電話跟我說。因為我們往來的廠商非常有限，所以這種大的廣告費，通常離不開奧多廣告公司。這種臨櫃提款的部分，就是找我蓋章或找吳蕙君蓋章。我會跟吳蕙君說我同意放行等語（甲3卷第99-101頁），且有如附表「起訴書附表編號」欄編號3、6-13、18-21、27-28、63-64、92-93、96、99所示「取款單、存匯款單據及傳票出處」欄、「認定之理由及證據說明」欄所示之證據可資為證。㈢關於手法三之部分查被告陳玉玲確有如附表「原審論罪編號」欄編號五、九至十三、十五、十六、十八至二十一、二十三至二十五、三十三、三十四、四十二、四十五即「起訴書附表編號」欄編號14、22-26、29、30、32-33、36-39、41-43、56-57、76-77、81及「備註」欄標註「併案」所示以手法三方式之犯行，業據被告陳玉玲供稱：「於是我利用使用網路銀行的機會，從双喜公司國泰世華銀行和平分行、台北真好公司國泰世華臨沂分行的帳戶，轉帳到我位於玉山銀行民權分行、國泰世華位於敦化南路的分行等帳戶，部分款項用於這2家公司費用的支出，部分款項則用在我自己需要周轉的部分，匯到我的債權人所指定的帳戶，這些金流的資料我有帶來」（A1第6頁）、「利用職務之便，自106年1月1日至108年1月31日期間，私自挪用台北双喜電影公司及台北真好電影公司公款，我使用網路銀行方式，從台北双喜電影公司所有之國泰世華銀行和平分行帳戶（帳號：000000000000)及台北真好電影公司所有之國泰世華銀行臨沂分行帳戶（帳號不清楚）轉帳公款至我玉山銀行民權分行帳戶（帳號：0000000000000)及國泰世華銀行敦南分行帳戶（帳號：000000000000)，轉帳款項部分用於台北双喜電影公司及台北真好電影公司費用支出，部分用於償還友人借款部分（即將侵占公款轉匯至我的債權人指定帳戶内）」（A1卷第117、118頁）、「我主要是用挪用的方式，例如5日要付薪水，1日先跟董事長說5日要付薪水，所以先取得這筆款項，後來有東西要先使用錢，所以就先挪用這筆款項」（甲1卷第58頁）等語，並經證人陳永雄即双喜集團負責人於原審具結證稱：我有和告訴代理人核對過告訴代理人提出的附表，如附表編號14所載的口頭請款，就是陳玉玲先在網銀上建檔，經我詢問這是什麼，或是他先告訴我要建檔，要我在某個時間放行等語（甲3卷第99-100頁），且有如附表「起訴書附表編號」欄編號14、22-26、29、30、32-33、36-39、41-43、56-57、76-77、81及「備註」欄標註「併案」所示「取款單、存匯款單據及傳票出處」欄、「認定之理由及證據說明」欄所示之證據可資為證。㈣關於手法四之部分查被告陳玉玲確有如附表「原審論罪編號」欄編號五十五即「起訴書附表編號」欄編號100-102所示以手法四方式之犯行，業據被告陳玉玲供稱：當時籌備處和正式成立的章不一樣。我承認如起訴書附表編號100-102這幾筆是我挪用等語（甲3卷第125-126頁），並經證人陳永雄即双喜集團負責人於原審具結證稱：當時是為了成立公司，沒有要取款的問題等語（甲3卷第98-99頁），且有如附表「起訴書附表編號」欄編號100-102所示「取款單、存匯款單據及傳票出處」欄、「認定之理由及證據說明」欄所示之證據可資為證。又公訴意旨認為被告陳玉玲此部分犯行係以行使變造私文書之方式加以詐欺。然被告陳玉玲此部分實係盜用工作公司及陳永雄的印章而用於取款憑條，係屬無製作權之人冒名製作文書，應屬偽造文書而非變造文書，自屬行使偽造文書。㈤另據被告於本院準備程序、審理中均自白認罪（見本院卷一第205頁，本院卷二第166頁）。二、至被告辯稱：我有把挪用的款項回補等語，並提出書狀、表格為據。惟查：被告陳玉玲係以犯罪事實欄所載之手法一、手法二、手法三、手法四之方式詐取財物，其施用詐術而取得双喜集團之財物時，即已犯罪完成，縱有事後補回金額，仍無從卸免犯罪之成立，併此說明。三、綜上所述，本件事證明確，被告陳玉玲上開犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。肆、論罪一、被告陳玉玲為犯罪事實二㈠之手法一部分㈠核被告陳玉玲如附表「原審論罪編號」欄編號二、六、十七、二十二、二十六至三十二、三十五、三十六、三十九至四十一、四十三、四十四、四十六至五十、五十二、五十三、五十六至七十八即「起訴書附表編號」欄編號5、16-17、34-35、40、44-51、53-55、58-62、65-75、78-80、82-86、88、90-91、97-98、103-176所示所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪；刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其變造後加以行使，變造私文書之低度行為，為其行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告如附表「原審論罪編號」欄編號二十六所示之犯行，僅經檢察官起訴1,525,000元。然被告陳玉玲實際詐欺所得之金額應為1,525,200元，業經本院認定如上，則此200元部分雖未經起訴。然此部分與本案論科之附表「原審論罪編號」欄編號二十六之犯行為單純一罪，為起訴效力所及，本院自得併予裁判。㈢被告為上開編號之各次行為，均係犯行使變造私文書罪及詐欺取財罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，分別從一重論以行使變造私文書罪處斷。㈣被告為附表「原審論罪編號」欄編號六、十七、二十九至三十一、三十六、三十九至四十一、四十四、四十六、五十、五十六至五十九、六十三至六十五、六十七至七十八等犯行，各係在同1日內所犯、手法相同之犯行，可認其在附表「原審論罪編號」欄之同一編號內，主觀上基於單一犯意，而於密切接近之時地，接續實施侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是以「原審論罪編號」同一編號內之數行為，屬接續犯，而為包括之一罪。㈤被告為犯罪事實二㈠所示各編號之犯行，係於不同時間，趁不同廠商請款之際，變造取款憑條加以行使詐取財物，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告為犯罪事實二㈡之手法二部分㈠核被告為附表「原審論罪編號」欄編號一（原判決漏載，應予補充、更正）、三、四、七、八、十四、三十七、三十八、五十一、五十一之1、五十四即「起訴書附表編號」欄編號3、6-13、18-21、27-28、63-64、92-93、96、99所示所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告為附表「原審論罪編號」欄編號三至四、七至八、十四、五十一等犯行，各係在同1日內所犯、手法相同之犯行，可認其在附表「原審論罪編號」欄之同一編號內，主觀上基於單一犯意，而於密切接近之時地，接續實施侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是以「原審論罪編號」同一編號內之數行為，屬接續犯，而為包括之一罪。㈢被告為犯罪事實二㈡所示各編號之犯行，係於不同時間，以不同廠商名義請款，詐取財物，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、被告為犯罪事實二㈢之手法三部分㈠被告陳玉玲為附表「原審論罪編號」欄編號五、九至十三、十五、十六、十八至二十一、二十三至二十五、三十三、三十四、四十二、四十五即「起訴書附表編號」欄編號14、22-26、29-30、32-33、36-39、41-43、56-57、76-77、81及「備註」欄標註「併案」所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告為附表「原審論罪編號」欄編號十五、十六、十八、二十三至二十五、三十四、四十二、四十五等犯行，係在同1日內所犯、手法相同之犯行，可認其在附表「原審論罪編號」欄之同一編號內，主觀上基於單一犯意，而於密切接近之時地，接續實施侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是以「原審論罪編號」同一編號內之數行為，屬接續犯，而為包括之一罪。㈢臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）112年度偵字第1941 2號併辦意旨書附表編號1至9所載犯行，雖未經起訴，惟因與本院前開論科之附表「原審論罪編號」欄編號十五、十六、十八、二十三、二十四、二十五、三十四、四十二、四十五所示犯行，於同一編號內之數行為間，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈣被告為犯罪事實二㈢所示各編號之犯行，係於不同時間，以不同廠商名義請款，詐取財物，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告為犯罪事實二㈣之手法四部分㈠被告陳玉玲為附表「原審論罪編號」欄編號五十五即「起訴書附表編號」欄編號100-102所示所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告陳玉玲盜用印章、偽造文書而加以行使，其盜用印章、印文行為係偽造私文書之階段行為；其偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡雖公訴意旨認被告此部分犯行，係以行使變造私文書之方式加以詐欺。然因被告此部分實係盜用工作公司及陳永雄的印章而用於取款憑條，為無製作權之人冒名製作文書，應屬偽造文書而非變造文書，自屬行使偽造文書，公訴意旨容有誤會，應予更正。然因適用法條相同，並無變更起訴法條之問題，本院自得併予審理，且經本院當庭諭知上開罪名（見本院卷一第189、493頁，本院卷二第146頁），業已保障被告及辯護人之防禦、辯護權，附此敘明。㈢被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。㈣被告為附表「原審論罪編號」欄編號五十五之犯行，係在同1 日內所犯、手法相同之犯行，可認其在附表「原審論罪編號」欄之同一編號內，主觀上基於單一犯意，而於密切接近之時地，接續實施侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是以附表「原審論罪編號」欄編號五十五內之數行為，屬接續犯，而為包括之一罪。五、被告為本案犯行，附表「原審論罪編號」欄各編號內之同1 日所為數行為，核屬接續犯之包括一罪；而不同編號所示犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已如前述。且經檢察官、告訴代理人、被告、辯護人於本院準備程序，針對原判決第10頁所論述之前開罪數關係，均表示無意見（見本院卷一第497頁）。公訴意旨認被告為附表「起訴書附表編號」欄所示犯行為接續犯，容有誤會，併予更正。六、關於自首之說明㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。㈡被告為本案犯行後，於108年2月15日向臺北地檢署提出自首狀，並於同日製作偵詢筆錄，坦承自「106年1月1日起到108年1月31日止」為本案犯行等情，有自首狀及被告詢問筆錄1份在卷可查（A1卷第3、5至7頁）。又告訴人双喜集團於108年3月31日向臺北市政府警察局中正第一分局提出告訴等情，有告訴代理人之108年3月31日警詢筆錄在卷可參（A1卷第129至131頁）。是從時間先後而言，被告於108年2月15日向臺北地檢署主動坦承犯行前，尚未為任何有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉被告犯罪行為，應堪認定。㈢觀諸被告於108年2月15日提出之自首狀，係自首「106年1月1 日至108年1月31日」間之犯罪行為（A1卷第3頁），核與被告於偵詢中供承「從106年1月1日起到108年1月31日止」犯行（A1卷第6頁）相符。復對照附表所載之犯罪日期，可認被告自首範圍為附表「原審論罪編號」欄編號十五至七十八等犯行。㈣是以，被告為附表「原審論罪編號」欄編號十五至七十八等犯行，在具有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉犯罪前，自首犯行並接受裁判，符合刑法第62條自首之要件，且因被告於本院坦全部犯行，其犯後態度尚佳，依法減輕其刑。至被告為附表「原審論罪編號」欄編號一至十四等犯行，不在被告自首範圍內，係由告訴人協助逐一釐清證據而發覺，不符合之自首要件，自不得援引刑法第62條規定減輕其刑，併此說明。伍、撤銷改判之理由一、原審認被告為上開犯行，均罪證明確，依法予以論科，固非無見，惟查：㈠臺北地檢署112年度偵字第19412號移送併辦之犯罪事實，為起訴效力所及，原審未及審酌。㈡關於起訴書編號96部分，因告訴人於原審同意不列入犯罪項目金額僅為2萬1,279元，依據起訴書編號96記載之交易金額為40萬3,799元，扣除上開2萬1,279元後，被告成立本次犯行，犯罪所得為38萬2,520元（計算式：40萬3,799元-2萬1,279元=38萬2,520元），業據被告於本院坦承在卷（見本院卷二第109頁），是以，被告為附表「原審論罪編號」欄編號五十一之1所載犯行，依法應予論科。原審附表關於此編號，雖記載「同意不列入犯罪項目（21279），惟認詐欺所得為0元，並以双喜集團不再追究而就起訴書附表編號96部分，不另為無罪之諭知（見原判決第13至14頁），顯有適用法則不當之違誤。㈢被告為附表「原審論罪編號」欄編號十五至七十八等犯行，符合自首之要件，依法減輕其刑；至被告為附表「原審論罪編號」欄編號一至十四等犯行，不符合自首之要件，自不得減輕其刑，已如前述。原審認定被告為附表「原審論罪編號」欄編號一至十四等犯行，符合自首要件，於法未合；復以被告為「原審論罪編號」欄編號一至七十八等犯行，雖符合自首規定，徒以被告之自首動機非出於內心悔悟，綜合本案犯罪情節、查獲經過及被告犯後態度，不予減輕其刑，均有未洽。㈣關於本案詐欺所得、沒收金額之認定，需加計上開併辦、附表「原審論罪編號」欄編號五十一之1等詐欺所得，致有所變動；另因被告與告訴人達成調解（見本院卷一第243至244頁之臺灣臺北地方法院《下稱臺北地院》111年度勞專調字第157號勞動調解筆錄），連動本案宣告沒收、追徵金額有所不同（詳下述），是認原判決認定本案詐欺所得、沒收金額，亦有未洽。二、檢察官上訴主張起訴書附表編號96部分，就38萬2,520元範圍，應為被告有罪之判決，為有理由；被告上訴主張依自首規定減輕其刑，部分有理由、部分無理由；且因原判決亦有前開未及審酌之處，是以原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至定應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。陸、科刑審酌事項一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以勞力獲取財物，在其負責双喜集團之會計帳務及出納業務時，利用負責人陳永雄之信賴、授權，竟昧於貪念，圖一己之私，率而以犯罪事實欄所載之手法一、手法二、手法三、手法四所示詐欺、行使變造私文書、行使偽造私文書等手段獲取金錢，其詐欺所得達1億1,659萬4,651元（詳附表「總計」欄所載），又其行使變造私文書、行使偽造私文書犯行，損害双喜集團文書信用，應值非難；併審及被告與双喜公司、真好公司達成調解，有臺北地院111年度勞專調字第157號勞動調解筆錄在卷可參（見本院卷一第243至244頁），惟被告僅回補告訴人公司部分損失，就鉅額之犯罪所得始終未說明去向；再審及被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益，兼衡被告於本院自陳之智識程度、生活經濟生活狀況（見本院卷二第169 頁），暨被告之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「原審論罪編號」欄編號一至七十八之「宣告刑（有期徒刑）」所示之刑，並就附表「原審論罪編號」欄編號十九至二十、三十二至三十三、三十六至三十七、三十九、四十四、五十一之1、五十四部分，均諭知易科罰金之折算標準。二、再審酌被告所犯上開數罪，各犯罪類型、動機、行為態樣均相同，責任非難重複之程度較高，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則、行為次數、犯罪之間隔時間，且被告犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，衡酌法律目的、被告違反之嚴重性、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部或外部界限，與本案一切情狀而為整體之非難評價後，爰就被告所犯「不得易科罰金」刑部分，定其應執行如主文第2項所示之刑；另就被告所犯「得易科罰金」刑部分，定其應執行如主文第3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。柒、沒收部分一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文。二、經查：㈠被告為附表「原審論罪編號」欄編號一至七十八之詐欺所得，詳如各編號「詐欺所得」欄所載金額，共計1億1,659萬4,651元（詳附表「總計」欄所載），核與辯護人提出陳報㈢狀記載金額相符（見本院卷二第197頁）。㈡被告與告訴人公司於111年10月3日達成調解，內容為：①被告願給付台北双喜電影發行股份有限公司8,212萬2,896元。②被告願給付台北真好電影股份有限公司150萬1,000元等情，有臺北地院111年度勞專調字第157號勞動調解筆錄在卷可查（見本院卷一第243至244頁）。再查： ⒈上開調解範圍係將本案起訴範圍、臺北地檢署112年度偵字第19412號併辦範圍及另案起訴範圍，全部列入一併進行調解，係計算被告所有詐欺所得扣除曾經回補、墊付告訴人公司後之結算金額，業經告訴代理人、辯護人於本院陳述明確（見本院卷一第496頁，本院卷二第166至167頁）。是以，上開詐欺所得（1億1,659萬4,651元）與調解筆錄金額（8,362萬3,896元《計算式：8,212萬2,896元+150萬1,000元=8,362萬3,896元》）間之差額部分，業經告訴人同意、認定為已實際合法發還被害人之數額，是依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。 ⒉又臺北地檢署112年度偵字第19412號另案起訴金額498萬6, 065元（計算式：1,630,110+1,499,985+1,499,985+355,985=4,986,065），顯然不屬於本案宣告沒收範圍。而上開調解金額8,362萬3,896元內，既有包含另案起訴金額498 萬6,065元，計算本案沒收之犯罪所得範圍時，自應予扣除498萬6,065元，留待另案起訴、審理時處理，是以，本案得沒收之犯罪所得為7,863萬7,831元（計算式：8,362 萬3,896元-498萬6,065元=7,863萬7,831元)，核與辯護人提出陳報㈢狀記載金額相符（見本院卷二第197至198頁）。㈢綜上，被告之犯罪所得7,863萬7,831元，均未扣案，被告亦未實際賠償、履行調解內容，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、至被告以手法一而變造並行使之取款書、匯款書；以手法四而偽造並行使之取款憑證，均經被告交付予國泰世華銀行，已非被告所有之物，自不併予宣告沒收，併此敘明。捌、臺北地檢署111年度偵字第10601號併辦意旨略以：被告於起訴書附表編號92、93、125、126等犯行，另涉業務侵占、洗錢罪嫌，惟因原審針對檢察官起訴被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌部分，均不另為無罪之諭知（見原判決第13至14頁），且經檢察官當庭陳稱：此部分不在上訴範圍（見本院卷一第218頁），自不在本院審理範圍，此部分應退由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項前段、第8項，判決如主文。本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官朱玓提起上訴，檢察官黃聖、施柏均移送併辦，檢察官賴正聲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　14　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官郭豫珍法　官黃美文以上正本證明與原本無異。詐欺罪部分，不得上訴。行使偽造（變造）私文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　15　　日附錄一：本案論罪科刑法條刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附錄二：本案卷宗代號對照表代號案號 A1 北檢108年度他字第2783號 A2 北檢108年度偵字第15470號（卷一） A3 北檢108年度偵字第15470號（卷二） A4 北檢108年度偵字第15470號（卷三）甲1 原審108年度金重訴字第25號（卷一）甲2 原審108年度金重訴字第25號（卷二）甲3 原審108年度金重訴字第25號（卷三）

臺灣高等法院111年度上重訴字第16號

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