111年度交上易字第77號｜刑事：公共危險｜裁判日期：111 年 06 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度交上易字第77號上訴人即被告梁振佳指定辯護人魏大千律師（義務辯護）上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院110 年度交易字第29號，中華民國110年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41233號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。甲○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，並參加法治教育貳場次。事實一、甲○○於民國109年10月29日18時前某時分許，在不詳地點飲用酒類後，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機車）行駛於道路上，於同日18時8分至9分許，行經新北市土城區學府路（下稱學府路）1段229巷附近，繼將本案機車停放在學府路1段229巷口（即229巷10號前）劃設有紅實線之禁止臨時停車處（下稱本案機車違規停放處）後，步行至學府路1段229巷20號「承心清潔有限公司工程人力派遣」（下稱本案公司）欲取回押金，然與本案公司人員發生爭執，直至同日19時許始步行離去。於同日19時11分許，在本案機車違規停放處，為警發現甲○○頭戴安全帽站立在本案機車旁，且本案機車違規停放處禁止臨時停車，遂上前勸導勿紅線停車，然於談話過程中發覺甲○○酒味濃厚，員警因此詢問甲○○是否騎乘機車至此，經甲○○坦認後，員警遂對甲○○表示因其身上散發酒味，需對之實施酒精濃度測試，於同日19時19分許，員警於徵得甲○○同意而對其實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.32毫克，而悉上情。二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力壹、土城分局當事人酒精測定紀錄表（下稱本案酒精測定紀錄表，見偵字卷第29頁），有證據能力辯護人雖主張本案酒精測定紀錄表無證據能力云云（見本院卷第86頁），然查：一、員警劉冠廷、張修碩對上訴人即被告甲○○（下稱被告）實施本案酒測之行為，合於警察職權行使法第8條第1項第3款規定 (一)按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利（警察法第2條參照），但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能（最高法院107 年度台上字第3416號判決意旨參照）。 (二)次按「標線依其型態原則上分類如下：一、線條……（五）紅實線設於路側，用以禁止臨時停車」、「汽車臨時停車時，應依下列規定：……三、設有禁止臨時停車標誌、標線處所不得臨時停車」，道路交通標誌標線號誌設置規則第149條第1項第1款第5目、道路交通安全規則第111條第1項第3款分別定有明文。故在劃有禁止臨時停車標線之紅實線處臨時停車，乃屬交通違規行為，並有道路交通管理處罰條例第55條第3款規定之行政罰則，自得由執行巡邏勤務之警察依法製單舉發，以執行取締及告發程序。又「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」、「警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，分別為警察職權行使法第8條第1項、第2項所明定。是警察於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，除得予以「攔停」外，亦得「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，且此等要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，依前揭條文體例而言，自不以警察執行「攔停」為其前提；易言之，要求駕駛人接受酒精濃度測試檢定之權限，僅於警察於執行職務時發覺駕駛人所使用之交通工具「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」即為已足，並不以該駕駛人之車輛仍在行駛中為必要。再依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，依警察職權行使法第8條第1項第3款、道路交通管理處罰條例第35條第4項、道路交通安全規則第114條第2款等規定，駕駛人此時自有依法配合酒測之義務（司法院釋字第699號解釋理由書參照）。 (三)關於本案查獲被告之過程，員警劉冠廷、張修碩係因接獲110報案稱學府路229巷底之本案公司有勞資糾紛，渠等尚未到達本案公司即先於途中之本案機車違規停放處遇見被告，因該處劃設有紅實線禁止停車，復見被告頭戴安全帽站在本案機車旁，認被告有騎乘機車且違規停車之跡象，遂上前勸導勿在紅線停車，發現被告面帶酒容、身上散發酒味甚重，故詢問被告剛才是否騎車過來，經被告為肯定之表示，遂向被告表示該處為紅線不能停車，且被告身上有很重的酒味而予以盤查等情，業據證人劉冠廷、張修碩於原審證述明確（見交易字卷第129至134、135至137頁）。則員警劉冠廷、張修碩於執行勤務時，在本案機車違規停放處遇見被告，依上開被告頭戴安全帽並站在本案機車旁，認被告有違規停車之交通違規情形，則渠等上前勸導並查證緣由，自屬合法之交通違規執法行為；員警劉冠廷、張修碩於執行勸導過程中，發現被告面帶酒容、身上散發酒氣，且被告自陳剛才是騎乘機車前來，認為被告有酒後騎乘機車之跡象，因而對被告實施酒測，已符合警察職權行使法第8條第1項規定之駕駛人處於酒後狀態，繼續駕駛該交通工具易生危害時，得要求駕駛人接受酒精濃度測試之要件，且因被告之身體等處露有犯罪痕跡，可疑為涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪嫌之人，此際係處於犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，員警亦得實施酒測檢定之刑事犯罪調查行為，是縱令被告並非於騎乘機車過程中經員警攔停，但員警劉冠廷、張修碩依上開客觀情狀及專業經驗，認被告確有酒後駕車之可能，而有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，並對被告實施酒測，渠等所為判斷核屬合理有據，並無違法之處。辯護人為被告辯護稱：取締違規時，員警對被告所為攔停及酒測程序之發動，並未合於警察職權行使法第8條第1項進行酒測之前提要件云云（見本院卷第95至96頁），尚無足採。二、員警對被告實施酒測過程有無違反相關規定之說明 (一)員警未實施第2次檢測部分 1.按「實施第1項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第2次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」、「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定」，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第3項、第4項分別定有明文。 2.員警對被告實施酒測之呼氣酒精測試器（下稱酒精測試器），係於109年5月7日經財團法人台灣電子檢驗中心檢定合格，檢定合格有效期間至110年5月31日（或使用次數達1000次者），有卷附財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書可憑（見偵字卷第33頁）。查被告係於109年10 月29日接受員警檢測，堪認本案所使用酒精測試器經檢驗合格使用且仍於有效使用期間內，並不存在任何足以影響該酒精測試器有效性之情狀。 3.員警以酒精測試器對被告實施酒測後所列印本案酒精測定紀錄表載稱「歸零：0.00mg/L 19：19」、「測定值：0.32mg/L 19：21」（見偵字卷第29頁）等節，可證員警於該日對被告實施酒測前，確先於19時19分許將該酒精測試器歸零，參諸該酒精測試器之原廠設定係若未歸零則無法進行酒測乙情，業經證人劉冠廷於原審證述明確（見交易字卷第132至133頁），而本案酒精測定紀錄表既有檢驗數值，堪認本案對被告實施酒測之酒精測試器並無異常，方能完成施測並檢驗出酒精濃度。揆諸前開說明，即不得實施第2次檢測。況被告經員警查獲時並非處於泥醉而無法理解員警詢問，亦非路倒或因交通事故須緊急送醫急救狀態，客觀上並無任何無法實施吐氣酒精濃度檢測之情狀，則員警採取對被告侵害較輕之吐氣酒精濃度檢測，並無不當或違法。 4.再者，現行法既以酒後駕車逾一定標準值作為犯罪行為之態樣，現實上職司查緝犯罪之司法警察，其查緝必有場所與方法之侷限性，而以司法警察持酒精測試器於道路上攔檢酒測，或對車禍之雙方以酒精測試器實施酒測以判斷是否有酒後駕車，為刑事訴訟法第205條之2規定所允許，而為目前普遍且為一般人接受之查緝方式，也是目前鑑定專業領域普遍接受之技術，其結果符合科學證據之要求，相對於採用抽血檢驗血液中酒精濃度此種侵害人身體健康之方法（抽血為侵入性強制處分，依刑事訴訟法第205條之1第1項規定，應經法院或檢察官之許可，警察無權逕行為之），當更具手段謙抑性而得以維護人權，則司法警察以經酒精測試器測試結果（排除人為操作失誤與儀器故障），作為證據方法並評價其具相當可信度，實符合一般人民之信賴。據此，員警拒絕被告重行實施酒測，自屬適法有據。 (二)員警實施酒測過程有無全程連續錄影部分 1.按「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。三、告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。四、因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測」，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項定有明文。此規定乃為規範執勤員警對汽車駕駛人實施酒測勤務部署時，應全程錄影蒐證，蓋以實務上時常發生酒測進行程序之爭執，為免執行酒測程序上之爭議，因而明文規定於取締酒後駕車時之全程錄影蒐證，作為保障駕駛人同時兼顧道路交通安全之公益目的；又因取締酒後駕車作業程序，另要求執勤員警在實施酒測前，亦應先詢問受測者飲用酒精或其他類似物結束時間，及準備新的吹嘴供受測者進行測試，並告知受測者檢測流程、如何使用吹嘴檢測等事項，而此全程連續錄影之程序要求，除可加強上開其他各項程序規範之落實外，並可杜絕受測人對執勤員警實施酒測之爭議。 2.員警對被告所實施本案酒測過程，有員警配戴之密錄器光碟可佐（置於偵字卷光碟存放袋中），且經原審於110年10月29日審理時當庭勘驗，有勘驗筆錄、錄影畫面擷取照片等存卷可憑（見交易字卷第127至129、155至159頁）。觀諸上開勘驗結果，可知員警係自被告漱口過程進行中方開始錄影，未有漱口前之畫面（例如詢問受測者飲用酒精或其他類似物結束時間，及準備新的吹嘴供受測者進行測試，並告知受測者檢測流程、如何使用吹嘴檢測、拿出杯水令被告拆封後漱口等畫面），據此，員警對被告實施酒測過程確未全程連續錄影。 (三)員警未於攔檢現場實施酒測部分觀諸卷附密錄器畫面擷取照片，可知員警對被告實施酒測地點係在本案公司前附近道路（見交易字卷第157頁），並非員警盤查地點。雖本案機車違規停放處係巷口，且劃設有紅實線以禁止臨時停車，然依密錄器畫面擷取照片，當時現場環境既無任何阻塞交通等現場不宜實施檢測或無法檢測之情形，則員警未於盤查現場實施酒測，自屬違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第1款規定。三、按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」對於違背法律程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦ 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院110年度台上字第358號判決意旨參照）。又違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2規定，乃警察機關實施酒測所應遵守之程序規範。倘酒測程序有重大瑕疵，鑑於程序正當為國家機關執行公權力均應遵守之基本要求，所得酒測結果即屬警察因違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，自應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，決定其證據能力之有無。經查： (一)員警雖有未於盤查現場對被告實施酒測之違失，但本案機車違規停放處之巷口係229巷10號，而實施酒測地點即本案公司係址設229巷20號，足認盤查地點與實施酒測地點距離不遠，佐以證人劉冠廷於原審證稱：實施酒測地點與被告停放機車地點不同，是因為一開始110報案的地點有糾紛，是被告與人力派遣公司的人有糾紛，我們到現場就先盤查到梁先生，所以地點會有點出入等語（見交易字卷第131頁），且依原審上開勘驗結果可知被告並無拒絕酒測之情（見交易字卷第128頁），則員警為併同處理本案公司勞資糾紛，而使被告移動至不遠處之本案公司再進行酒測，侵害被告權益尚屬輕微。 (二)員警對被告實施酒測過程固有未全程連續錄影之缺失，然依原審所為上開勘驗結果，可知密錄器錄影內容已包含被告漱口、員警取出酒測器、被告接受吐氣酒精濃度測試、酒測結果為每公升0.32毫克而超過刑法法定標準、員警進行刑事訴訟法第95條及提審之權利告知、員警請被告協助發動機車等情節（見交易字卷第127至129頁），此等影像內容顯已包含主要實施酒測之過程，並不影響被告確已先行漱口方始接受酒測之事實認定，徵諸被告於警詢時亦對其於酒測前確有漱口乙事並未爭執，僅係供稱自己並未飲酒云云（見偵字卷第21頁），員警應無故意違背法定程序之主觀意圖。況不論是否漏未拍攝被告漱口前之情形，仍必然可發現該酒測結果之證據，上開瑕疵難認對被告權益有何明顯重大侵害，即使認員警略有違應全程連續錄影之規定，惟該違反情節非屬惡意且不致影響對酒測結果判斷之正確性。 (三)觀諸員警上開違背法定程序情節甚輕，就違背法定程序情節及主觀意圖而言，難謂員警故意違法之情節重大；就抑制違法偵查而言，員警對被告實施酒測，所為判斷核屬合理有據，並無違法之處，已如前述，若禁止本案酒精測定紀錄表為證據使用，並無抑制違法偵查之效；就侵害被告權益輕重及犯罪所生實害而言，被告所犯酒後駕車之公共危險罪以吐氣酒精測試值之檢驗方式，即可輕易獲悉其犯行，認侵害被告權益並非嚴重；又考量刑法第185條之3所保護者為道路交通安全，以防止交通事故之發生，係有關所有用路人生命、身體權益之保障，相較於違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則制訂之目的，自屬重要。據上，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，認本案酒精測定紀錄表有證據能力。辯護人主張員警取締酒駕程序有所不符（本案並未符合警察職權行使法第8條第1項進行酒測之前提要件），酒測程序有重大瑕疵（本案酒測程序未依規定於攔檢現場為之，且未依規定全程錄影），應依刑事訴訟法第158條之4權衡後予以排除云云，自無可採。貳、本案逮捕程序合法辯護人雖主張：被告並非現行犯或準現行犯，逮捕程序難謂合法云云。惟查：一、按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」、「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第3項分別定有明文。二、員警劉冠廷、張修碩係因被告頭戴安全帽並站在本案機車旁，認被告有違規停車之交通違規情形，並於執行勸導過程中，發現被告面帶酒容、身上散發酒氣，且被告自陳剛才是騎乘機車前來，故認被告有酒後騎乘機車之跡象，因而對被告實施酒測。再依原審勘驗密錄器結果可知，員警於酒測過程頻頻表示被告身上酒味很重，酒測值不會騙人，儀器有送檢定且有合格證書，要求被告老實講等語（見交易字卷第128 至129頁），是被告乃因身體等處露有犯罪痕跡，可疑為涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪嫌之人。參諸員警盤查時無法確知被告究竟已在路旁停車多久，就員警而言，被告乃處於酒駕犯行實施中或至少是實施後即時發覺之狀態，故在被告吐氣酒精濃度測試結果逾越刑法法定標準後，員警綜合前揭盤查時之客觀情狀，認被告為酒後駕車公共危險罪之準現行犯，旋即踐行告知刑事訴訟法第95條第1項所列法定權利及提審之程序，此觀原審勘驗筆錄自明（見交易字卷第128 頁），嗣員警依刑事訴訟法第88條規定予以逮捕被告，所為均符合法定程序。況被告當日遭員警逮捕後曾向法院聲請提審，亦經原審法院認員警依刑事訴訟法第88條規定逮捕被告於法並無不合，而以109年度提字第122號裁定駁回（見偵字卷第49至50頁），是本案員警逮捕被告程序並無違法之處，因此後續取得之證據，亦非屬違背法定程序所取得之物。辯護人以被告非現行犯或準現行犯，逮捕程序難謂合法云云，自不可採。參、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第85至86、125至130頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。乙、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由壹、訊據被告對其於如事實欄一所示時間，騎乘本案機車行駛於道路上，行經學府路1段229巷附近，繼將本案機車停放在本案機車違規停放處後，步行至本案公司，至109年10月29日19時許始行離去；旋於同日19時11分許，在本案機車違規停放處附近為警盤查，復於同日19時19分許接受員警對其實施吐氣酒精濃度測試等情固坦認在卷，然矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：我沒有喝酒，沒有酒後駕車，當時我沒有坐在本案機車上，我是去本案公司拿回我的工錢，我要求驗第2次，警察不給我驗第2次，若儀器是標準的，為何不給我測第2次云云。辯護人則為被告辯護稱：縱令酒測紀錄數值正確，也無法推斷被告酒後駕車云云。貳、本院之判斷一、被告於如事實欄一所示時間，騎乘本案機車行駛於道路上，行經學府路1段229巷附近，繼將本案機車停放在本案機車違規停放處後，步行至本案公司，至109年10月29日19時許始行離去，嗣於同日19時11分許，在本案機車違規停放處附近為警盤查，復於同日19時19分許接受員警對其實施吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.32毫克等情，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦認在卷，並有本案酒精測定紀錄表（見偵字卷第29頁）、新北地檢署勘驗筆錄暨取締現場附近監視器光碟（見交易字卷第55至58頁；光碟置於偵字卷光碟片存放袋內）等在卷可稽，此部分事實，堪以認定。二、被告雖辯稱其沒有喝酒云云，惟被告於109年10月29日19時19分許接受員警對之為吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.32毫克；本案所使用酒精測試器業經檢驗合格使用且仍於有效使用期間內，並不存在任何足以影響該酒精測試器有效性之情狀，參諸員警以酒精測試器對被告實施酒測後所列印本案酒精測定紀錄表記載「歸零：0.00mg/L 19：19」、「測定值：0.32mg/L 19：21」（見偵字卷第29頁）等節，可證員警於該日對被告實施吐氣酒測前，確先於19時19分許將酒精測試器歸零，方能完成施測並檢驗出正確酒精濃度，均經本院論述如前，據此，堪認被告於109年10月29日18時前某時許，確有飲用酒類無誤。被告前於原審辯稱其酒精濃度係因服用藥物引起云云，並提出看診收據及處方籤、藥袋照片等為證（見交易字卷第59至61頁），然醫院所開立上開藥物不會引起吐氣酒精反應，此觀慶霖診所醫師回覆信函自明（見交易字卷第75至76頁），是被告此節所辯，顯與事實不符，自無可採。三、辯護人雖為被告辯護稱：縱令本案酒測紀錄數值正確，也無法推斷被告有酒後駕車云云。然查： (一)被告於原審坦承其於上開時間有騎乘本案機車至本案機車違規停放處停放，於本院亦供稱：我那天是去人力仲介要回我的工錢，跟裡面的人吵架，結果裡面的人想打我，我說為了新臺幣（下同）1,500元不要打架，我想說去那邊投訴，我就走過去，裡面的人打電話給派出所說我酒後鬧事；那天去公司要我的工錢時有騎機車等語（見本院卷第127、132頁），業已供承其當日係騎乘本案機車前往本案公司要工錢之情。至被告雖於警詢、偵查時辯稱其係搭乘捷運到場，並未騎乘機車云云（見偵字卷第22、72頁），然所辯此節與被告悠遊卡交易紀錄不符，有被告記名悠遊卡109年10月30日交易紀錄在卷可佐（見交易字卷第51頁），參諸被告於本院供稱：我講錯了，法院關了我1天，我回去才坐的，不是當天等語（見本院卷第128頁），尤足認被告先前所辯係搭乘捷運到場一情不實，被告於案發當日確係騎乘本案機車前往本案公司要工錢無誤。 (二)原審辯護人雖於原審為被告辯護稱：不排除被告係於當日停車後之同日18時至19時之間飲用酒類云云（見交易字卷第134、147頁），然被告已於原審否認此情（見交易字卷第144 至146頁），卷內亦無被告係於該段時間內飲用酒類之證據。況員警查獲被告時被告並無騎乘機車情事，倘被告係於此段時間內飲用酒類，顯然不可能構成酒後駕車之犯罪，被告大可據實以告，尤足認被告並非在該段時間內飲用酒類，辯護人此節所辯，難認可採。 (三)原審辯護人固又於原審為被告辯護稱：無從判定被告於騎車當下吐氣酒精濃度已超過法定標準云云，惟因被告否認飲用酒類，顯無從得悉被告確切飲用酒類之時間，此前提事實既不存在，辯護人於原審所提供之理論與數據自無從適用。再者，被告自陳其於酒測前不久之同日18時至19時許，均在本案公司門口與該處1名工人吵架，該名工人報案表示被告酒後鬧事等語（見交易字卷第145頁），此與證人劉冠廷、張修碩於原審所證伊等係因接獲110報案稱學府路229巷底有勞資糾紛而至現場等語（見交易字卷第130、136頁）之情節互核相符，可見被告於酒測前不久即經他人指稱有酒後行為失序之情狀，更足認被告於酒測前騎乘本案機車行駛於道路時，其吐氣酒精濃度應已達刑法所規定每公升0.25毫克以上之程度無誤，是辯護人主張縱令本案酒測紀錄數值正確，也無法推斷被告有酒後駕車云云，亦無可採。四、綜上，被告、辯護人前開所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。丙、法律適用壹、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3第1 項業於111年1月28日修正公布，並自111年1月30日起生效施行，修正前刑法第185條之3第1項規定為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20 萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，修正後刑法第185條之3第1項則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，經比較新舊法，修正後刑法第185條之3第1項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第185條之3第1項規定。貳、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。丁、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告於飲酒後吐氣所含酒精濃度超過法定數值情形下，仍貿然騎乘機車上路，對道路交通安全構成威脅，所為實非可取，且犯後態度非佳，惟念其前未有不能安全駕駛動力交通工具罪之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本案是首次初犯，並考量其犯罪動機、目的、幸未肇事之危害程度、暨其自述教育程度為國中畢業、現無業、獨居等家庭生活狀況（見交易字卷第49頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原判決雖未及就刑法第185條之3第1項修正為新舊法比較，惟適用結果並無二致，對於判決結果無影響，無撤銷必要，併此敘明）。被告猶執前詞而否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。戊、附條件緩刑宣告壹、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161 號判決意旨參照）。貳、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第49至50頁），其雖因上開行為致罹刑典，然其前未曾有不能安全駕駛動力交通工具罪之前科紀錄，本次乃屬初犯，參諸被告係為向仲介公司討取工錢，一時失慮始為本案犯行，本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度之危險性，為使被告確切知悉其所為極可能對道路交通安全造成危害，強化其法治觀念並深切記取教訓、深切反省，促使被告日後更加重視法規範秩序，認為有課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並參加法治教育2場次，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時之協助與輔導，以期導正及建立其正確法律觀念，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，以督促其確實改過遷善，以觀後效。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王佑瑜提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官顏淑華中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院111年度交上易字第77號

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