111年度原上易字第23號｜刑事：賭博｜裁判日期：111 年 11 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度原上易字第23號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　邱人俊黃昌浩李家豪葉若葳張勝吉陸狄葉喆豪杜家輝祝永斌黃新元林孝俊彭昱鈞唐江宇黃瑋上14人共同選任辯護人　林耿鋕律師被　　　告　鄭驊展選任辯護人　連睿鈞律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院109年度原易字第1號，中華民國111年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第25956號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告邱人俊係東僑有限公司（下稱東僑公司）之負責人，「ONE TIME」餐廳（址設臺北市松山區八德路4段149號1、2樓）係東僑公司所設立，被告邱人俊亦係臺灣撲克協會之會員；被告黃昌浩係東僑公司之股東，亦係臺灣撲克協會之理事長；被告李家豪、葉思妤均係東僑公司股東；被告張勝吉、陸狄均係東僑公司之員工，渠等6人共同基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國107年7月19日起，於每日營業時間18時起至翌日凌晨2時許止，提供上址「ONE TIME」餐廳2樓，供作賭博場所，由賭客以會員卡儲值新臺幣（下同）5,000元兌換5萬個金幣，向「ONE TIME」餐廳報名比賽，「ONE TIME」餐廳抽取5000個金幣作為行政費用後，提供賭客籌碼1萬元，並提供撲克牌聚集不特定之賭客以「德州撲克」賭博財物，輸完檯面籌碼之賭客即遭淘汱，當參與之賭客人數僅剩一半時即結束，再依賭檯上之籌碼決定名次，並依名次發給開賭前公告之金幣金額，金幣可換取「ONE TIME」餐廳內消費或兌換機票、iPad等獎品，以此方式聚眾賭博牟利。嗣被告葉喆豪、杜家輝、祝永斌、鄭驊展、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋等9人，各基於公然賭博之犯意，於107年7月31日、同年8月1日、同年8月2日某時許，在上址餐廳以上開方式賭博。嗣後經警分別於107年7月31日晚間11時45分許、同年8月1日晚間11時13分許、同年8月2日晚間11時13分許，實施臨檢勤務當場查獲，始悉上情。因認被告邱人俊、黃昌浩、李家豪、葉思妤、張勝吉、陸狄係涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告葉喆豪、杜家輝、祝永斌、鄭驊展、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋則均係涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌。二、按：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。㈡又刑法第266條係以「賭博財物」為其構成要件行為，而賭博之本質固然是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物之歸屬，惟社會經濟活動，諸如股市、期貨、商業交易等，本具一定程度之射倖性，而刑法賭博罪之保護法益係在社會善良健全之經濟風俗秩序，自非所有之射倖性行為，皆應歸類為賭博行為，科以刑責，仍須視該射倖性行為是否對財物之得喪變更具有決定性之因素，鼓勵投機，為社會善良風俗所難容而定。倘某一射倖性事項，與財物之取得與否及數額多寡並無直接關連性，則已逸脫賭博罪所欲保護之法益範圍，即與「賭博財物」之構成要件不符，自難繩以刑法賭博罪之罪責。三、公訴意旨認被告被告邱人俊、黃昌浩、李家豪、葉思妤、張勝吉、陸狄涉犯刑法第268條前段、後段之罪嫌，被告葉喆豪、杜家輝、祝永斌、鄭驊展、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋涉犯刑法第266條第1項罪嫌，無非係以上開被告之供述，證人盧新柔、薛宏家、黃龍冠之證言，及臺北市政府警察局松山分局松山派出所107年7月31日、8月1日、8 月2日臨檢紀錄表，107年11月21日補拍之現場照片及勘察報告，為其主要論據。訊據被告等固不否認被告邱人俊係東僑公司負責人，「ONE TIME」餐廳為東僑公司所設立，被告黃昌浩、李家豪、葉思妤為東僑公司股東，被告張勝吉、陸狄為東僑公司員工，而被告葉喆豪、杜家輝、祝永斌、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋則於上開時、地，以上開方式參與德州撲克牌局等情，然均堅詞否認涉犯上開罪嫌，被告邱人俊、黃昌浩、李家豪、葉思妤、張勝吉、陸狄、葉喆豪、杜家輝、祝永斌、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋辯稱，本件德州撲克牌局未涉及賭博，牌局結束時係結算積分，按排名獲取固定積分，僅能兌換餐飲服務或獎品，無法兌換現金等語；而被告鄭驊展則辯稱，伊僅是前往「ONE TIME」餐廳找朋友，並未參與本件德州撲克牌局等語。四、經查：㈠臺灣撲克協會固於上開期間，在「ONE TIME」餐廳2樓舉辦德州撲克比賽，參與者需加入「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會會員，惟並無資格限制，亦無須繳交入會費，需以現金兌換金幣後始能參賽，參與者檯面上籌碼輸完即告淘汰，不得再加額兌換籌碼加入比賽，於玩家人數僅剩原始參賽人數之半數時結束比賽，按檯面上玩家的籌碼數決定名次，並按名次發放金幣，金幣可兌換店內消費、繼續參加比賽或兌換機票、ipad等獎品，佔總金幣額度的90％，其餘10％作為店家的場地費、人員費用等情，業據被告邱人俊於警詢時供述在卷（偵字第25956號卷第15至17、19至21頁）；且被告即股東黃昌浩於警詢時供稱：是按照名次來決定發放金幣的數額，玩家檯面上金幣輸光就遭淘汰，不能再加額兌換籌碼，籌碼也不能換回現金，獎勵金幣佔總金幣的90％，其餘10％為「ON E TIME」餐廳的執行費用，由店家收取等語（偵字第25956 號卷第32至34頁）；被告即股東李家豪於警詢時供稱：獎勵金幣的數額是依現場公告的賽制，依名次來發放，該金幣可以折抵店內消費，繼續參加比賽或是兌換獎品清單上機票、ipad等獎品，店家有收取10％的金幣作為執行費用，如玩家已將持有的籌碼輸完，不能再現場加碼兌換金幣等語（偵字第25956號卷第40至42頁）；被告即股東葉思妤供稱：要參與德州撲克的牌局，需加入「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會的會員，比賽約6到10人參加，賽程約1到3小時，玩家檯面上籌碼輸完就遭淘汰，淘汰到剩下原始參賽人數的一半就比賽結束，並按籌碼數量來決定名次，而不是直接得到籌碼，再依名次來發放金幣，可以折抵店內消費，繼續參加比賽或是兌換獎品清單上機票、ipad等獎品，店家有拿取10％的金幣作為執行費用，已經輸光籌碼的玩家不能再行加碼兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第46至48頁）；被告即員工張勝吉於警詢時供稱：當天報名人數超過6人才會成賽，是要「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會的會員才能打，賽制是6 到10人參加，每次賽程大約1小時，玩家檯面籌碼輸光就遭淘汰，輸完籌碼就淘汰，這場比賽他就不能參加了，玩家人數僅剩原始參賽人數一半時，即比賽結束，比賽是用金幣報名，金幣換成籌碼，比賽結束後，是依玩家檯面上籌碼數量來決定名次，不是得到該數量的籌碼，獎勵是依現場賽制公告，依名次發放店內金幣，該金幣可以折抵店內消費、繼續參加比賽或是兌換獎品，例如掃地機器人或PS4等語（偵字第25956號卷第55至57頁）；被告即員工陸狄於警詢時供稱：只有「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會的會員才能參賽，每桌6到10人，玩家輸完檯面上籌碼就淘汰，當玩家人數僅剩參賽人數一半時比賽結束，所以比賽時間不一定，報名費用是以現金5000元兌換50000金幣，再以金幣兌換籌碼，比賽結束後不是得到籌碼，而是以籌碼數量排名次，得到店內金幣，這些金幣可以用於店內消費、兌換商品或是用於下次參加德州撲克比賽的報名費，被淘汰的玩家不能再現場加額兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第61至65頁），均互核相符，足認參與本件德州撲克之牌局者，一旦籌碼耗罄即遭淘汰出局，且無再兌換籌碼入賽之機會甚明。㈡雖被告邱人俊於本院準備程序時一度供稱，倘玩家是在公告的時間內被淘汰，還是可以重新儲值加入云云，然其同時亦供稱，每位玩家都只能以1萬分參賽，不能提高兌換籌碼的數量等語（本院卷第178頁），佐以被告即參賽者葉喆豪、杜家輝、林孝俊、唐江宇、黃瑋、祝永斌、黃新元於警詢時一致供稱，比賽時若持有的籌碼輸完，沒辦法在現場加額兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第73、81、94、103、110、117、129至130頁），復且有證人即會員盧欣柔於警詢時所證，持有的籌碼輸完後不能再加額兌換籌碼等語（偵字第25956號卷第138頁），可見應以被告邱人俊前於警詢時所述玩家淘汰後不能再次兌換籌碼入賽等語，始與事實相符而堪採憑。㈢況依臺北市政府警察局松山分局松山派出所107年7月31日23時45分許之臨檢紀錄表所載（偵字第25956號卷第149頁），現場僅有員工盧欣柔等3人在場，並無會員進行比賽；而107年8月1日23時13分許之臨檢紀錄表則記載（偵字第25956號卷第153頁），本次比賽活動期間為當日晚間9時，10人比賽取前五名，一名獲得金幣13萬，第二名獲得金幣11萬，第三名獲得金幣9萬，第四名獲得金幣7萬，第五名獲得金幣5萬，獲得金幣後可兌換店內餐飲、抵用下次報名費或是兌換集點商品，參賽費為5萬金幣，以5000元兌換，兌換比例為1：10等語；107年8月2日23時13分許臨檢紀錄表亦記載（偵字第25956號卷第157頁），臨檢時經詢問現場負責人王怡儒稱，本次比賽第一場於當日晚間9時開始，第二場於當日晚間10時30分開始，10人比賽取前五名，第一名獲得金幣13萬，第二名獲得金幣11萬，第三名獲得金幣9萬，第四名獲得金幣7萬，第五名獲得金幣5萬，當時第一場已經結束，第二場尚未分出勝負，參賽費為5萬金幣，以5000元兌換，獲得之金幣可兌換店內餐飲、抵用下次報名費或是兌換集點商品等語。足見本件德州撲克賽事之參與者，於進行多次牌局後，必須在10名參賽者中取得前五名，始得獲取相應數額之金幣獎勵，縱使各該玩家於比賽結束時檯面上贏得之籌碼數高於上開獎勵金幣所可兌換之籌碼數，亦僅能獲取公告之金幣數。㈣綜上，本件德州撲克賽事，與一般賭博參與者係自行決定投入多少財物作為賭本，藉由投機方式取得更多財物之情形，已然有別；而玩家淘汰至半數時比賽結束，各玩家最終之籌碼數量，乃取決於綜合多次牌局之輸贏狀況，玩家須經由多次牌局，運用技術策略，始能勝出，且數量高低亦僅決定名次，可取得之金幣數量，復受限於賽前公告之各名次獎勵數額，並非僅以單局之下注輸贏結果直接兌換現金，亦非以與報名時相同之兌換比例將最終所持籌碼數量換回金幣甚或現金，是本案被告等所進行之德州撲克牌局，固以偶然之射倖事項決定各次牌局之輸贏，然並非以此即直接決定財物之得喪變更，其間並無直接關連性，仍存有競技活動之性質，依照上開說明，自難認符合刑法賭博罪之不法構成要件。五、就鄭驊展抗辯當天僅是在場找朋友，並未參加牌局一節，查：證人薛宏家於原審證稱，伊當日是跟黃龍冠、余威廷、鄭驊展一起到「ONE TIME」餐廳，伊4人本來就是朋友，同行的4人都沒有參加牌局，是在現場聊天吃東西，看人家玩牌，伊4人都坐在一起，並沒有分開等語（原審卷第286至287 、289頁），佐以同案被告黃昌浩於警詢時供稱：需具備「ONE TIME」餐廳或臺灣撲克協會會員資格才能參加比賽，非會員也可以到場觀看比賽等語（偵字第25956號卷第29頁），已可見被告鄭驊展辯稱僅是在場觀看並未參與牌局一情為可信。雖卷附之107年8月2日23時13分許之臨檢紀錄表載有鄭驊展之姓名年籍資料（偵字第25956號卷第158頁），然證人即到場執行臨檢之警員顏敏森於原審已證稱：臨檢紀錄表上所抄錄之人名，並不是每個人都有在桌子上玩德州撲克，伊無法確認鄭驊展有無在桌上拿牌等語（原審卷二第17、19頁），加以該臨檢紀錄表所載薛宏家、余威廷、黃龍冠等人，並未經臺北市政府警察局松山分局認定涉嫌賭博犯行而函送由檢察官偵辦，此觀之該分局函送資料所載即明（偵字第25956號卷第5至9頁），可見無法僅以上開臨檢紀錄表載有被告鄭驊展之年籍資料，即推認被告鄭驊展亦有參與本件德州撲克牌局。六、至檢察官主張本院曾就德州撲克牌局，以另案判決認係屬賭博行為者（本院110年度原上易字第20號刑事判決），惟該案判決所認定之犯罪事實，係認參與牌局者，係於比賽結束後以持有籌碼多寡決定輸贏，再按公式計算領取獎金等事實，與本案事實不同，是該案判決結果，自無從拘束本案之認定。七、從而，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告邱人俊、黃昌浩、李家豪、葉思妤、張勝吉、陸狄有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯行，亦不能證明被告鄭驊展有參與本件德州撲克牌局，及被告葉喆豪、杜家輝、祝永斌、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋參與德州撲克牌局之行為，即符合所謂「賭博財物」之不法構成要件，而無從使本院得被告等涉犯上開罪嫌之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告等涉有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告等犯罪，自應均為無罪判決。八、原審本於相同結論，諭知被告等均無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨固以本件德州撲克牌局之輸贏具有射倖性，以射倖結果分配財物獲取大於投入金額之金錢回報，應屬賭博行為；而就參與牌局者可一再儲值5000元兌換5萬個金幣加入牌局，並以射倖性比賽決定總投入財產之歸屬，符合賭博罪之不法構成要件，且參與者反覆儲值，「ONE TIME」餐廳即可多次從中抽取所謂報名費用，亦屬抽頭金之性質云云，指摘原判決不當。惟本件德州撲克牌局並無可一再儲值加入牌局之狀況，已認定如前述，檢察官此節所指，與卷證資料尚有不符，是檢察官以此指摘原審所為無罪之諭知不當，自非有據。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。九、被告李家豪、葉喆豪、杜家輝、祝永斌、鄭驊展、黃新元、林孝俊、彭昱鈞、唐江宇、黃瑋均經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳慧玲提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　8 　　日刑事第二十二庭審判長法　官蔡廣昇法　官葉韋廷法　官汪怡君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高妤瑄中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　8 　　日

臺灣高等法院111年度原上易字第23號

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