111年度原上訴字第120號｜刑事：組織犯罪防制條例等｜裁判日期：113 年 08 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度原上訴字第120號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告林宇澤指定辯護人鄭翔致律師（義務辯護律師）上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度原訴字第9、15、332號，中華民國111年1月28日第一審判決（起訴案號：109年度偵緝字第383號、110年度偵字第879號、第898號至第901至第907號、第910號、第3000號、第3001號、第3067號及追加起訴：110年度偵字第3639號、第5094號、第5835號、第6315號、第6402號、110年度偵緝字第257號、第258號、第260號、第261號及移送併辦：110年度偵字第3737號、第4368號、第5094號、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第7298號、臺灣新北地方檢察署110年度偵字第20925號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林宇澤部分撤銷。林宇澤犯如附表一各編號主文欄所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑。扣案如附表六所示之物均沒收。事實林宇澤自民國106年間起，基於操縱指揮具持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織及三人以上共同詐欺取財之犯意，招募與其有詐欺犯意聯絡之犯罪組織成員，包括周金川、賴乙誠、朱家禾、李坤明、李展輝、李堃誠、鄭秀美、廖勇竹、陳維駿、王建平（周金川、賴乙誠、朱家禾、李坤明、李展輝、李堃誠、鄭秀美、廖勇竹、陳維駿由本院另案判決，王建平由檢察官另行偵辦）及黃怡樺、許文傑（黃怡樺、許文傑由臺灣基隆地方法院另行判決）(以上12人簡稱周金川等12人)，而設立御首服務事業有限公司（下稱御首公司，設立地址於臺北市○○區○○路0段000號11 樓之5，實際營業處所於臺北市○○區○○路000號4樓）。而王凱迪（由本院另案判決）則係基於參與犯罪組織及三人以上加重詐欺之犯意，於108年5月17日出款投資御首公司。其等分工方式敘述如下：林宇澤負責該詐欺集團大小事務之營運及管領，周金川等12人則擔任詐騙業務員，負責出面與被害人接洽。林宇澤及周金川等12人以不詳方式取得極欲出售持有靈骨塔塔位等殯葬產品之被害人聯絡方式後，其等均明知實無有意願購買被害人所持有殯葬產品之買家存在，然竟向被害人佯稱：有買家欲收購靈骨塔位，使被害人陷於錯誤，認可高價出售套牢已久之塔位後，林宇澤及周金川等12人即分組或佯以公司撥款員或買家代表等身分出現取信被害人，再向被害人訛稱：買家需要特定數量、類型之塔位、牌位、骨灰甕等殯葬產品，需加購一定數量之殯葬產品後，方可一併售出，或欲與被害人合夥投資等話術，誘騙被害人加購殯葬產品。被害人信以為真並加購殯葬產品達成林宇澤及周金川等12人之要求後，林宇澤及周金川等12人即再向買家稱：另有其他需求或質疑產權等原因，致無法成交，或向被害人詐稱原接洽之業務員被派往大陸工作或染病等原因，再由其他業務員與被害人聯絡，重複以上開手法詐騙被害人。王凱迪、林宇澤及周金川等12人即於附表一編號1至21所示時間，以附表一編號1至21所示詐欺方式，使附表一編號1至21所示之人陷於錯誤，分別於附表一編號1至21所示付款時間，交付附表一編號1至21所示詐欺金額之款項予業務員。理由壹、證據能力部分一、關於違反組織犯罪防制條例之證人於警詢時之陳述，無證據能力：組織犯罪防制條例第12條第1項後段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159之3及第159之5規定之適用，不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。準此，本案各證人於警詢之陳述，就被告林宇澤違反組織犯罪防制條例部分，均無證據能力。二、秘密證人A1於偵查中經具結之證述，有證據能力： 1.偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。 2.組織犯罪防制條例第12條第1項後段規定：訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者，始得採為證據；同項但書規定：但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人詰問，法官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。此為刑事訴訟證據能力之特別規定，自應優先適用。故組織犯罪防制條例案件之秘密證人在檢察官、法官面前具結後之陳述，如有上開規定之情形，法官將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述，即屬合法，自得採為證據（最高法院108年度台上字第2391號、第3582號等判決意旨參照）。本案詐欺集團以如本判決事實欄一所示運作模式於數年間反覆對眾多被害人進行詐騙，堪認犯罪組織之控制力道嚴密。A1於偵查中陳稱：我聽說想離開御首公司的人會被打，會恐嚇說會傷害要離開的人的家人，故不敢以本名陳述等語（見原審秘密證人卷第15頁以下）。堪認證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞。而A1於偵查中所為關於被告林宇澤違反組織犯罪防制條例部分涉及組織犯罪之相關證詞，係於檢察官前經具結作成（見108年度他字第1112號秘密證人不公開卷第25頁）。原審亦於110年8月5日審理期日向被告及辯護人告以要旨，並詢問有無意見陳述（見原審卷六第253 頁至第267頁）。A1復於同年9月2日審理期日經傳喚到庭，並依證人保護法第11條第4項規定，以適當隔離及變聲方式具結作證並接受交互詰問（見原審卷七第153頁至第172頁）。原審復於同年11月4日審理期日提示經遮隱A1足資辨別身分特徵資料後之偵查筆錄予被告林宇澤及辯護人，並詢問其等意見（見原審卷九第143頁以下）。綜上述所，確已足以保障被告及辯護人之對質詰問權。從而，A1於偵查中之結證自有證據能力，且經完足調查，而得以之作為認定本案犯罪事實之依據。 3.證人即共同被告黃怡樺於偵查中經具結之證述，有證據能力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本判決所引用黃怡樺於偵查中經具結之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結以擔保供述之真實性（見110年度偵字第910號卷三第37頁至第45頁、第131頁至第136頁）。而對於黃怡樺於偵查中所為具結證述，被告及辯護人並未釋明、客觀上亦無任何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。況黃怡樺業經原審於110年9月9日審理時傳喚到庭具結作證（見原審卷七第228頁至第247頁），已賦予被告林宇澤及辯護人行使詰問權之機會，並經原審法院於調查證據時給予被告林宇澤及辯護人辯明該等證言證明力之機會（見原審卷九第143頁以下）。是黃怡樺於偵查中經具結所為之證述，自有證據能力，且經完足之調查，而得以之作為認定本案犯罪事實之依據。4.本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及辯護人於審理時均不爭執其作為本案證據之證據能力，於辯論終結前復未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷四第391頁至第448頁）。本院審酌前揭陳述作成之程序並無違法，亦認以之作為證據為適當，是本案有關其餘被告以外之人於審判外陳述之供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 5.本判決所引用之其餘非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。貳、事實認定依據一、被告林宇澤於本院審理時未到庭，其辯護人為其辯護稱：否認有何操縱犯罪組織之犯行，就詐欺部分坦承詐欺犯行，請求從輕量刑等語（見本院卷四第450頁）。二、經查：㈠本院認定被告林宇澤有參與如附表一各編號所示詐欺犯行之理由如下： ⒈訊之被告林宇澤業已坦承確有詐欺犯行，且有如附表二各編號所示之證據及附表三各編號所示通聯譯文在卷足憑。 ⒉證人黃怡樺即曾任職御首公司之職員於偵查中證稱：林宇澤開會時，所討論之內容是誘使被害人以為有人要購買他們原持有之產品而加購其他產品，若有願意賣殯葬產品之客戶，林宇澤會再分配其他業務一起搭配等語明確。 ⒊而依如附表一各編號被害人於偵查及原審審理中之證述可知（詳如附表二所示）：其等遭詐騙經過均係由御首公司業務員出面與之接觸，並以為符合買家需求需加購靈骨塔位始能搭配出售原持有殯葬產品之說詞，取信於被害人後。後由另一業務員出面向被害人收取金錢後，再引介另一名業務員出現並承前方式接續詐騙之。且觀之如附表三所示之通訊監察譯文、錄音譯文內容，就塔位買賣事項，被害人均有交錯聯絡周金川等12人之情形。另對照被害人所提憑證代為保管同意書、申請單、受訂單、收據等資料，可看出如附表一所示之周金川等12人間就各該詐騙事件，有開發客戶者、主要實行詐騙話術者、收取款項者等之分工模式。 ⒋再者，如附表一所示被害人間互不相識，然均一致指證其等本均無意購買殯葬產品，係附表一編號1至21所示之被告等人，佯稱有買家欲收購被害人原持有之殯葬產品，待被害人表達有意願出售後，即以須符合買方需求加購殯葬產品，否則無法成交等話術，使被害人陷於錯誤而交付金錢加購殯葬產品。被害人彼此間及各被害人各次受騙事件間，固屬不同詐騙事件，然各被害人證述遭詐騙之手法及前開被告使用之話術卻如出一轍。是綜合上情以觀，證人黃怡樺證述本件係由林宇澤開會，除誘使被害人陷於錯誤而加購殯葬產品外，並會分配周金川等12人相互搭配出現以利取信被害人等情確屬實在。 ⒌而就如附表一編號所示之各次詐騙行為，被告林宇澤雖非自始至終皆自行出面行騙（詳如附表一各編號所示），然其確曾出現行騙被害人，佐以被告林宇澤既負責指揮並調渡周金川等12人對附表一各編號之被害人行騙，已如前述，則依共犯理論，被告林宇澤與如附表一各編號所示犯行之被告間有犯意聯絡及行為分擔，亦堪以認定。㈡本院認定被告林宇澤操縱或指揮上開犯罪組織之理由如下：⒈林宇澤係址設臺北市○○區○○路0段000號11樓之5，實際營業處所為臺北市○○區○○路000號4樓之御首公司負責人乙節，業據林宇澤供述在卷。並有臺北市政府109年8月4日府產業商字第10953023300號函檢附之御首公司登記資料在卷足憑（見109年度他字第9101號卷第103頁至第106頁）。 ⒉而任職於御首公司之祕密證人A1於偵查中證稱：（提示108他 1112秘密證人不公開卷第11頁對話訊息截圖，下稱Oldman訊息）通訊軟體綽號「Oldman」是林宇澤，我們平時以通訊軟體telegram聯繫，林宇澤有告訴我們每天要刪群組訊息。林宇澤會這樣寫（Oldman訊息）是因為底下業務員都不跑客戶，造成林宇澤被王凱迪罵，然後林宇澤再罵我們下面業務等語（見原審秘密證人卷第17頁）。於原審審理時亦證稱：林宇澤會要求業務員跑客戶及回報客戶狀況給他，公司上班需要打卡，早上要開會，頻率1、2天開1次，林宇澤會在telegram上發開會通知，公司每個員工都有參加那個telegram群組，會議主持人是林宇澤，開會內容是要知道我們今天去什麼地方、討論要與客戶約幾點到、某個客戶見過幾次面等語（見原審卷七第163頁以下）。 ⒊而另一任職於御首公司之證人黃怡樺於偵查中及原審審理時亦證稱：我在108年進入御首公司後，是林宇澤和周金川指導我如何進行業務內容，他們教我的方式就是虛構1個需求使被害人相信進而加購產品，在開會的時候，我們討論的内容與其他業務員也是用相同方式誘使被害人以為有人要購買他們的產品而加購其他產品，公司每天9點要打卡上班，沒有正確下班時間，每天10點要開會，有時候1、2天開1次，由林宇澤或周金川主持，其他業務員都要參與，開會內容是在安排每天要跑的區域和客戶，林宇澤和周金川都負責管理業務員，林宇澤沒帶人，算是公司所有業務都要向他回報，林宇澤、周金川教我從事靈骨塔詐欺販售及填寫相關交易表格，客戶名冊資料是林宇澤和周金川發給我們業務，我們再一個個打電話，若有願意的再約去找客戶，先去瞭解客戶狀況和接洽過的業務有誰，這就是初訪，回來開晚會時，林宇澤就會問我們業務當日跑客戶狀況，我要向林宇澤回報到客戶那邊的時間、地點，我自己開發的客戶也要回報，若有願意賣殯葬商品的客戶，林宇澤會再分配其他業務一起搭配，至於誰要當買方代表或公司撥款員等身分，都是隔幾天再由林宇澤公布搭配者的角色，而墊演是指假扮殯葬管理處，要騙客戶他所買的塔位不合法，要幫他轉到合法的地方，通常是鄭秀美負責墊演，下個月5日計算上個月業績後，會發薪水，由林宇澤或周金川發放等語（見110年度偵字第910號卷三第42頁以下、第132頁以下；原審卷七第229頁以下）。是由上開2位證人之證述可知，林宇澤除有主持御首公司之業務會議外，並有逐一確認各業務員之工作情形，並分配其等工作內容。且每月亦會核算各業務員業績並據以核發薪資。⒋而本件檢警在林宇澤處所扣得Oldman訊息、御首公司員工勤惰表、績效報表、總組數等檔案、林宇澤扣案文件表格、手機內備忘錄、鄭秀美扣案工作表等資料。原審當庭勘驗上開資料，有110年9月30日勘驗筆錄附卷可參（見原審卷七第395 頁至第483頁）。茲分述上開文件內容如下： ⑴扣得上開Oldman訊息為林宇澤所發出乙情，此經林宇澤於原審審理時坦認明確（見原審卷七第181頁）。而該訊息內容大意略以：因各業務員之業績表現不如預期，致公司獲利欠佳，林宇澤以嚴厲方式表達並指責其對業務員不滿之意（110年度偵字第910號卷三第31頁；原審秘密證人卷第14頁；原審卷七第441頁）。足證林宇澤顯會因該集團業務員業績收入高低而影響其個人收益，方會對業務員為前述嚴苛之言語。此亦徵林宇澤於御首公司之行政位階顯係高於周金川等12人之位階無訛。是其顯非僅係單純業務員無訛。 ⑵本件檢警有自林宇澤使用之自小客車之手機內起出御首公司檔案名稱「109年度御首-總組數」及「109御-遲到統計」之EXCEL檔案各1份，以下分別稱御首總組數表、御首遲到統計表（見原審函調卷二第20頁至第25頁；原審卷七第461頁至第469頁），有林宇澤之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見110年度偵字第903號卷第43頁以下）。觀之前開EXCEL檔案內容，御首總組數表姓名欄列有包含王凱迪、林宇澤、周金川、賴乙誠、李展輝、鄭秀美、李坤明、李堃誠、許文傑、廖勇竹、黃怡樺、朱家禾等人之姓名，及各人名所對應之各月份數字及總組數統計資料；至御首遲到統計表之姓名欄雖以「王○迪」、「林○澤」等隱匿中間名字方式顯示人名，然對照御首總組數表，可知隱匿之人名均是御首總組數表內所列之人，各人名後有對應之各月份遲到分數及總計資料，可見前開EXCEL檔案之用途是統計業務員之業績狀況，並統計管理業務員之出勤表現甚明。林宇澤雖於原審審理時辯稱：不知該手機為何人所有。惟林宇澤無法說明該手機究係何人置放，且檢警確係自林宇澤使用自小客車內查獲上開手機，已如前述，此亦為林宇澤不爭執，是林宇澤上開所辯，自不足採。是林宇澤既持有屬御首公司組織成員年度表現之重要內部資訊，堪認係因林宇澤當具有管理組織之權限。 ⑶另自林宇澤處所起出之扣案文件表格（檔案出處：附表六之林宇澤扣案USB，檔案夾名稱「老爹」，EXCEL檔案名稱：「爹表格」，下稱「爹表格」）（見110年度偵字第910號卷三第27頁；原審卷七第423頁至第427頁）部分： ①該表格內容亦係以簡稱方式羅列人名，然對照上述御首總組數表及御首遲到統計表及黃怡樺於偵查中關於業務員分組之證述：我算周金川那組，我這組還有朱家禾、陳維駿、李展輝、李坤明等業務員，賴乙誠是帶其他業務員含廖勇竹、鄭秀美、李堃誠等人等語（見110年度偵字第910號卷第43頁）相互比對，可知各簡稱係指本案共同被告，即「川」是周金川、「朱」是朱家禾、「坤」是李坤明、「輝」是李展輝、「駿」是陳維駿、「賴」是賴乙誠、「美」是鄭秀美、「新」是李堃誠、「傑」是許文傑、「竹」是廖勇竹。 ②被告林宇澤於原審審理中亦坦言：「爹表格」是我設計，是要統計這些業務員是否有按時跑客戶，我要暸解業務員跑客戶之進度，及成交數量與分成等語（見原審卷七第187頁以下）。對照其於偵查中就表格內各項簡稱為何乙節，可明確陳述：初訪的意思是指第一次訪問客戶，復訪是第二次訪問客戶，待佈就是成交的機會，待砍就是準備了，砍單就是洗客戶投資，就是到最後成交階段，我們會對客戶說他的產品哪邊不好，要客戶買我們的產品等語（見110年度偵字第903號卷第343頁）。相互勾稽可知，林宇澤自行製作之「爹表格」用途即係追蹤業務員接觸客戶進度及業績等事實。 ⑷另自林宇澤上開扣案手機內備忘錄資料（原審函調卷二第17- 19頁，原審卷七第453-459頁），亦可見其指導業務員接洽客戶後回報之方式及內容、組長及組員人事異動、每天安全回報時間及業績目標與信心喊話等內容。 ⒌綜合上情以觀，林宇澤除係御首公司之登記負責人外，並且有實際經營御首公司。其有主持會議安排周金川等12名御首公司之業務員每日工作內容，並確認其等實際與被害人接洽情形。而周金川等12人亦需每日向林宇澤回報業務經營狀況。且於未達業績之際，周金川等12人會遭林宇澤斥責。而於每月終了之際，林宇澤亦會逐一核算並發放薪資。適時亦會對業務員信心喊話。從而，林宇澤有掌理詐欺集團事務運作、分配業務員演出角色、管理業務員績效表現、核算業績獎金、主持業務會議等權限，而有操縱指揮本案詐欺集團之犯行，已足認定。 ⒍至被告周金川、賴乙誠、李堃誠、鄭秀美、許文傑於原審審理時雖均證稱與被告林宇澤只是靠行或單純買貨關係等語，惟查，本院認定被告周金川、賴乙誠、李堃誠、鄭秀美均為詐欺集團之成員，考量其等與被告林宇澤間利害與共，所證自屬袒護被告林宇澤之人，其等所為證述，自難遽採。三、綜上所述，本件事證明確，被告林宇澤上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告林宇澤之犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項業於107年1月3日修正公布，並於同年0月0日生效。修正前組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」修正後同條例第2條第1項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」經比較新舊法之結果，修正後該條例第2條第1項關於犯罪組織之定義，已不限於須具有牟利性，即具有持續性「或」牟利性之有結構性組織，均屬修正後組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，自無較有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用林宇澤行為時即修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，而依修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段論處。㈡被告林宇澤行為後，刑法第339條之4之規定，業於112年5月3 1日修正公布，並自同年6月2日起生效施行，修正後之刑法第339條之4增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」，經依刑法第2條第1項所定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而為新舊法之比較結果，因新法並未較為有利於行為人，本案自應適用被告林宇澤行為時即修正前之規定論處。二、核被告林宇澤所為，係犯修正前組織犯罪條例第3條第1項前段之操縱指揮犯罪組織罪（附表一編號5）及修正前刑法第339條之4第1項第2項之三人以上共同詐欺取財罪（附表一編號1至21）。三、檢察官起訴書認被告林宇澤所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，然經本院審理結果，認應論以修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱指揮犯罪組織罪，原審及本院於審理時已當庭告知應變罪名（見原審卷九第138頁及本院卷四第392頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。四、林宇澤與王凱迪、周金川等12人就如附表一各編號行騙業務欄所示各次實際著手參與行騙之人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。五、而就如附表一各編號所示之同一被害人，林宇澤及周金川等10人雖有分組或先後（詳如附表一各編號所示）出現之情形，然其等之目的自始至終，均係為詐騙同一被害人，僅係為求得以順利詐得款項而分次出現。是被告林宇澤就如附表一各編號所示之同一被害人，既係基於同一目的而與如附表一各編號所示之被告共同施行詐術，而使同一被害人先後為付款，應認係共同侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。是就同一被害人，被告林宇澤與被告周金川等10人或有分組時僅出現2人，或該次未得手之情形，然此無礙成立三人以上詐欺取財既遂罪，亦併此敘明之。六、本件係被告林宇澤主持詐欺集團後首實施之三人以上共同犯詐欺取財犯行，有臺灣基隆地方檢察署函上之原審法院收文戳（見原審卷一第5頁）及本院被告前案紀錄表附卷可參。被告林宇澤所犯操縱指揮犯罪組織罪部分，則與其所犯首次加重詐欺犯行（即如附表一編號5），應從一重論以操縱、指揮犯罪組織罪。七、被告林宇澤所犯如附表一各編號所示之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。八、本件並無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項之適用本件被告行為後，立法院於113年7月31日新增訂詐欺犯罪危害防制條例，並於同年8月2日起施行。依該條例第47條前段規定為：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。而所謂詐欺犯罪，依同條例第2條第1項第1款之規定係犯刑法第339條之4 之罪。亦即被告需於偵查及歷次審判中均坦承犯刑法第339 條之4之罪，方有適用。林宇澤於偵查及原審審理時，雖坦承有詐欺如附表一所示之被害人，然否認係3人以上共同為之(原審卷八第241頁及卷九第187頁)。其嗣所提出之上訴理由狀係否認有參與詐欺如附表一所示被害人之犯行(本院卷一第299頁)。於本院準備程序時，林宇澤並未到庭，其辯護人稱：被告否認有詐欺犯行等語(本院卷第二第362頁)。嗣於本院審理時，林宇澤經合法通知未到庭，然其辯護人為其所提之刑事辯護意旨狀係載明：被告林宇澤坦承僅有普通詐欺犯行，然否認係三人以上共同詐欺等語(本院卷第449頁) 。是依上開說明，被告林宇澤於原審及本院審理中，均未曾坦承有刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項之適用，亦併此敘明之。肆、撤銷原審判決之理由原審以本件事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠就被告王凱迪部分，並無證據證明其有主持或操縱上開犯罪組織，業經本院另案判決說明，是原審判決認林宇澤係與王凱迪共犯主持操縱犯罪組織罪部分，自有未洽。㈡原審認定被林宇澤就附表一所示之同一被害人係以接續方式出現以取信如附表一所示之各被害人，且與附表一各編號所示之被告間，有犯意聯絡及行為分擔，以遂行其等詐欺犯行而成立三人以上共同詐欺取財罪。顯見其等係基於一詐欺犯意而共同詐騙同一被害人。然原審判決卻以林宇澤有以不同分組方式詐欺同一被害人，每一分組即成立1次詐欺犯行，顯與其前揭認定有矛盾之處。㈢另原審判決就林宇澤犯罪所得計算方式，亦有違誤(詳如後述)。是被告以前詞提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原審判決，另為判決。伍、本院量刑說明一、爰以行為人之責任為基礎，審酌林宇澤主持操縱犯罪集團，從事靈骨塔詐欺，利用被害人急於解套之心態，以各式話術詐騙被害人，相互以虛構之劇本變換業務員角色呼應，以求得自被害人詐取高額金錢，本案被害人數達21人，遭詐騙金額高達逾千萬元。本案雖為財產犯罪，然慮及其等犯罪手法甚為惡劣，對被害人造成之痛苦甚鉅，參以靈骨塔詐欺案件層出不窮，此類犯行越是猖獗，耗費大量司法資源。考量林宇澤參與本件犯罪情節不同、犯罪後之態度、犯罪所得及犯罪後與被害人之和解情形及實際交付款項等情，有原審院調解筆錄、匯款申請單、交易明細等在卷可查（原審卷八第43-44、92、163-164、203-205、269頁，本院卷九第297-301 、303-317、339-340頁，原審卷十第5-63、299、323-339、407-409頁，原審卷十一第133-137、181-187、195-205頁）。兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨渠等之素行、智識程度、生活狀況（見前林宇澤之警詢筆錄）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。二、不定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查林宇澤因參與本案詐欺集團涉有加重詐欺取財犯嫌，參與次數均非屬單一，揆諸前揭說明，應待林宇澤所犯各案全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定為宜，本案爰不先予定應執行刑。陸、關於扣案如附表六所示物品是否沒收部分說明如下：另依前述新修正詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而依刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件就沒收部分自應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定。扣案如附表六所示之物，均為供林宇澤遂行本件詐欺犯行犯罪所用之物，爰均依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項上開規定宣告沒收。柒、關於犯罪所得沒收部分說明如下按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第2項分別定有明文。查：一、本件證人黃怡樺於偵查時固有說明周金川等12人於順利銷售靈骨塔等產品後，其等之分潤方式。而林宇澤雖亦有實際出面與被害人接觸，然其實係主持操縱該犯罪組織之人，已如前述，故本院認其計算犯罪所得方式自應與其他單純僅擔任業務員之周金川等12人有異。然因本件無相關帳冊可逐一比對計算林宇澤之犯罪所得，依上開說明，本院僅能以估算為之。二、本院審酌周金川等12人確有領取業務獎金，此業據黃怡樺供述在卷。而御首公司亦有聘請會計人員林毓娟並核發薪資，此亦據林毓娟供述在卷。且被害人於與該集團成員聯絡過程，被害人亦表示集團成員有提供御首公司之名片及契約書等文件，足徵御首公司為維持公司運作，有支出一定之行政費用。是自難認被害人遭詐騙之金額全數均屬王凱迪之犯罪所得。審酌上情，本院經估算結果，認應以附表一各編號所示被害人遭詐騙金額總數之百分之10為林宇澤本案之犯罪所得(計算式詳如附表四表示)。三、就附表四編號1至4及6至21所示被害人部分上開犯罪所得本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟林宇澤於原審審理時已與王凱迪共同與被害人達成和解或調解，且其等係負連帶賠償責任(詳如附表五所示)，是賠償款項雖係分由王凱迪匯款與被害人，然其等必負有內部清償之責。就附表四編號1、2、4、5、6、7 、8、9、10、12、13、14、15、17、19、20部分，雖仍未賠償被害人全部損失，然足認林宇澤已盡其能力為部分賠償。本院認林宇澤所為賠償已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予諭知沒收或追徵上開被告此部分犯罪所得。四、至附表四編號5被害人林美節部分林宇澤就其所支付之賠償金額已逾其犯罪所得(詳如附表四所示)，是依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收及追徵。捌、關於就扣案車牌號碼為000-0000號沒收與否，茲說明如下：一、000-0000號車輛是2017年4月出廠之MERCEDES-BENZ牌旅行式車輛，於109年3月12日登記為林宇澤所有，有監理機關函覆之汽車車主歷史查詢、汽車車籍查詢、汽車異動歷史查詢等在卷可參（原審卷十第133-134、396頁）。雖該車係於林宇澤為本案犯行期間所取得，然本件並無證據足以證明該車係林宇澤以詐騙所得款項所購入。再者，林宇澤雖曾駕駛000-0000號車輛拜訪黃泰為，有黃泰為所提該車翻拍照片附卷可按（卷24第219頁)。是林宇澤駕駛該車拜訪黃泰為，至多僅足以認林宇澤以之為代步工具，然尚難憑此即認該車係林宇澤供犯罪所用之物甚明。綜上，本院無從依刑法第38條第2 項規定予以宣告沒收。二、又就是否依刑事訴訟法第141條規定變賣該車部分，經查：㈠按可為證據或得沒收之物，得扣押之，為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，刑事訴訟法第133條第1項、第2項定有明文。本件本院認定林宇澤確有如附表四所示之犯罪所得應予沒收，於一部或全部不能或不宜沒收時，得追徵其價額。審酌林宇澤犯罪所得逾百萬元，未免將來被害人求償無門，本件車輛雖無證據證明係屬供被告犯罪所用之物或所得之物，然仍可認係得追徵之物而予扣押。㈡此外，本件檢察官於原審並未依刑事訴訟法第141條規定向法院提出聲請變賣(原審卷十第464頁)，亦未釋明有保管扣押物不易及價值貶損之情，本院認無庸依刑事訴法第141條第1項規定變賣該車，併此敘明之。玖、本件被告林宇澤經合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官林渝鈞提起上訴，檢察官林綉惠、陳玉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日刑事第十三庭審判長法　官吳冠霆法　官邰婉玲法　官柯姿佐以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林鈺翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度原上訴字第120號

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