111年度原上訴字第225號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 04 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度原上訴字第225號上訴人即被告廖佳恩選任辯護人李孟聰律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第30號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36547號），針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第1、3項規定上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告廖佳恩就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年，並宣告扣案之愷他命9包及行動電話2支均沒收。而被告及其辯護人於刑事準備程序及審理時已言明：被告僅就原判決量刑部分提起上訴等語（見本院卷第78頁、第106頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決量刑部分，被告未表明上訴部分即原審所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名一、犯罪事實廖佳恩明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國110年9月8日晚間，在新北市某處，以附表編號3所示行動電話連結網路，在通訊軟體「WE CHAT」（下稱微信），以暱稱「財（營業中)」散布「優質大奶妹!火爆熱線中」此等表示販賣毒品之訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警於同年9月8日18時許，執行網路巡邏勤務時，察覺上開訊息，遂與之攀談並議定以新臺幣（下同）3,600元之價格，購買第三級毒品愷他命2公克，並相約於同日晚間至隔日凌晨間，在新北市新莊區中正路、富國路麥當勞進行交易。而後廖佳恩於同年月9日凌晨0時20分許，至上開地點，自所攜帶附表編號1、2所示愷他命中取出附表編號1 所示愷他命交予喬裝買家員警，經警當場查獲而未遂。二、所犯罪名係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。參、上訴駁回之理由一、被告上訴意旨略以：查，上訴人就販賣第三級毒品未遂犯行固應嚴予非難，然其所犯罪名毒品危害防治條例第4條第3項為法定刑為7年以上有期徒刑之罪，刑度實不可謂為不重，且上訴人犯後均坦承犯行，目前有正當工作，現正任職錫安工程行，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，課處最低度刑猶嫌過重，堪認有情輕法重之失衡現象，有堪可憫恕之情狀；惟原審判決雖認得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然衡酌上訴人並無毒品罪名前科，且其銷售行為係為貼補家用，本身有低收入戶證明，原審判決量刑已有違誤，請依法予以撤銷，另為輕判。貳、量刑部分二、處斷刑之減輕事由 (一)未遂犯之減輕事由被告如原判決事實欄所為，雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟喬裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就被告如原判決事實欄所示犯行，按既遂犯之刑減輕其刑。 (二)毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由又被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，是被告就前開犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑。 (三)刑法第59條減輕事由被告為本案販賣毒品犯行，可能助長他人施用，施用者為求獲取購毒資金，極可能衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安，所為自無可取，惟衡被告本案販賣對象僅一，且為喬裝買家員警，實際尚未散播毒害，且交易毒品數量、金額非鉅，其並非販售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利，其犯罪情節尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別，犯罪程度相較輕微，而毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為7年以上有期徒刑，縱以前述毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕後，科以本罪法定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告前開減輕事由，爰依法遞減之。 (四)並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由之適用被告雖於警詢稱係向「小白」購買愷他命等語（見偵卷第21頁），然其並無法提供所稱「小白」之真實姓名、年籍資料（見偵卷第21頁），可見被告並未提供足資辨識所稱毒品來源「小白」之真實姓名、年籍資料或住居所等資訊以供檢警查緝，是調查或偵查犯罪之公務員並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚不符毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自無從依此規定減刑。三、原審量刑審酌被告正值少壯，應可以正途己力謀生，竟不思以正當方式獲取所需，且自承其曾施用毒品，可見明知第三級毒品為法禁之物，苟流通於外，戕害他人身心，且危害社會風氣，竟為圖私利販賣第三級毒品愷他命，要無可取，惟衡被告販售對象僅一人，販賣數量、金額非鉅，且本案適經警發覺犯行進而查獲，幸未散播大量毒害於眾，及其前科素行，自陳之教育程度，目前有正當工作，需分擔家計等生活狀況，及犯罪後坦承犯行，態度尚可等情，量處有期徒刑1 年。原判決實已充分考量被告之犯罪情節、認罪、素行、販賣毒品對象、數量及生活狀況等情狀，依刑法第57條各款事項為量刑，經核原判決量刑部分並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情事，關於被告家庭經濟生活狀況亦有列入考慮，並且業已適用刑法第59條再予酌減，宣告刑亦屬低度量刑，是被告上訴請求從輕量刑云云，難認有據。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日刑事第八庭審判長法官廖建瑜法官　吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官于誠中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度原上訴字第225號

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