111年度抗字第1965號｜刑事：聲請再審｜裁判日期：111 年 12 月 27 日

臺灣高等法院刑事裁定 111年度抗字第1965號抗告人即再審聲請人陳子昱代理人黃勝文律師上列抗告人即再審聲請人因聲請再審案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國111年11月23日裁定（111年度聲再字第21號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即再審聲請人陳子昱（下稱抗告人）因違反商業會計法等案件，經原審法院以108年度訴字第778號判決有罪，其中得易科罰金部分，應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應於該判決確定之日起2年內完成法治教育課程8場次，未扣案犯罪所得66萬6,930元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，因抗告人未於法定期間內提起上訴，該案已確定等情，有該刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，這部分事實可以認定。㈡抗告人雖提出民國103年至105年間的營業稅繳納證明清單為證，並於原審法院訊問時供稱：「（問：聲請狀附件營業稅繳納證明待證事實為何？）代理人答：證明被告繳納稅款數額，被告開出429萬4,324元的發票，要向國稅局繳納5%營業稅，聲請狀附件係證明被告需繳納營業稅，法院所認定被告開出之不實發票429萬4,324元，被告有向國稅局繳納稅款」、「（問：原審認定被告收受8%的金額，3%預扣款項如何解釋？）代理人答：3%是返還給江志偉。被告答：因為當時江志偉跟我說年度所得還沒有扣，所以要我把3%還給他，因為他外面需要用到錢，需要此筆款項去支付舊帳」等語；但原確定判決有關犯罪所得的認定與沒收諭知縱使有所違誤，並不符合「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」的再審要件。㈢綜上所述，抗告人聲請再審所提的新事實，核與刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定不符，再審聲請為無理由，應予駁回等語。二、抗告意旨略以：㈠抗告人於原確定判決審理時自陳：「我和被告江志偉、江克雄的模式，由我公司開立發票後，被告江志偉會將同額的金額匯入我公司帳戶，我公司會在這其中扣除8%予以保留」等語（見訴卷一第239頁）。是以，原確定判決認定抗告人就原確定判決犯罪事實欄一㈩至獲有發票金額8%之款項，堪認抗告人本案犯罪所得66萬6,930元【計算式：4,294,324元+1,154,000元+1,455,959元+289,000元+190,000元+953,340元）x8%】，應依上開計算之數額宣告沒收，並因上開犯罪所得未經扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然依據抗告人所提出103年至105年之營業稅繳納證明書款清單可稽，原確定判決未予審酌抗告人所預扣8%之款項，並非皆屬犯罪所得，即抗告人預扣8%款項之目的係用於繳納5%營業稅，縱現行法採取總額原則之認定標準，於扣除實際繳納5%營業稅所餘3%之預扣款已返還於其他被告，並未實際取得3%之犯罪所得，故原確定判決就抗告人所預扣8%之款項皆屬犯罪所得之認定，容有違誤。㈡又原確定判決就抗告人犯罪所得之認定，係依據原確定判決犯罪事實欄一㈩至所示之事實認定，抗告人藉由向其他被告收取開立不實發票金額中8%作為對價之方式取得犯罪所得。惟基於商業慣習，顯難預見其他被告毋須考量開立不實發票所生之相關賦稅，而未預先扣除應繳納之稅金款項，反倒將該筆款項交付抗告人作為中人之佣金，足徵其他被告所述顯非實在，原確定判決附表貳之十就廣邑開發事業股份有限公司開立不實發票之犯罪事證所示（見原確定判決書第56至82頁），於加總卷證內不實發票開立金額應係4,294,324元，而非如前述計算式所得8,336,623元。是以，原確定判決就抗告人犯罪所得之認定顯有違誤，並足以影響原確定判決認定本件抗告人犯罪所得及宣告沒收之金額。㈢綜上所陳，前揭證據資料顯足以影響原確定判決認定本件抗告人犯罪宣告沒收之金額，自符刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據之「嶄新性」、「顯著性」特性，故原確定判決具有再審理由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定提起再審等語。三、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂應受輕於原判決所認「罪名」之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，不包括量刑及沒收。四、經查：抗告人係以原確定判決認定抗告人犯罪所得及宣告沒收之金額違誤為由聲請本件再審，其固指摘原確定判決有關諭知沒收犯罪所得部分，未審酌抗告人需繳納5%營業稅，並已將其餘3%款項完納稅捐後返還於其他被告，抗告人並未實際取得。且原確定判決就抗告人犯罪所得之認定，於原確定判決書中所示之計算金額與卷證資料所示之犯罪所得不相符云云。惟按若所主張，並非屬足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認「罪名」之問題，而屬原確定判決適用沒收法規是否合法之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符（最高法院107年度台抗字第197號裁定意旨參照）。況依105年7月1日修正施行之刑法規定，沒收已非從刑，亦非保安處分，而係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，105年7月1日修正之刑事訴訟法，亦僅就第三人聲請參與沒收程序（第455條之12）、第三人聲請撤銷沒收之確定判決（第455條之29）、單獨宣告沒收（第455條之34）等列其刑事程序規定，並無被告得就確定判決沒收部分聲請再審之規定。從而，沒收數額之多寡，亦無應為不同處理或差別待遇之正當理由。受有罪判決之被告以應受輕於（低於）原確定判決所估算利得數額之沒收而聲請再審，自無類推適用刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之餘地，應認不合法而駁回聲請（本院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第33號研討結果參照）。準此，抗告人前揭所指，於抗告人所犯「罪名」之成立既不生影響，自非得聲請再審之合法理由。是原審法院以本件再審聲請並不符合「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審要件，與刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定不符，因而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告意旨仍執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

臺灣高等法院111年度抗字第1965號

關鍵資訊