111年度重金上更一字第2號｜刑事：銀行法｜裁判日期：112 年 02 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度重金上更一字第2號上訴人即被告顏維德選任辯護人朱治國律師上訴人即被告顏秋華選任辯護人林昱朋律師陳澤嘉律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣士林地方法院105年度金訴字第6號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第1087號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。乙○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑玖月。緩刑叁年。甲○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑玖月。事實一、乙○○係千亞光電股份有限公司（址設臺北市內湖區民權東路 6段109巷10樓之3，下稱千亞公司）之董事長及總經理，為千亞公司之負責人，甲○○則為乙○○之姊，於民國94年至100 年6月間為千亞公司之財務經理，負責千亞公司財務會計業務。其等二人均明知除法律另有規定外，非依本國銀行法許可登記之銀行，不得辦理國內外匯兌之業務，竟仍基於非法經營國內、外匯兌業務之共同犯意聯絡，於附表一至三所示時間，使用如附表一至四所示①千亞公司土地銀行內湖分行0 00000000000帳號、②千亞公司華南銀行內湖分行0000000000 00帳號、③甲○○土地銀行內湖分行000000000000帳號、④壬○○ 土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶等帳戶，接受臺灣地區有兌換人民幣需求之麗光科技股份有限公司（下稱麗光公司）、邱士庭、戊○○、張想、曾永昇、謝媽媽（使用謝得盛帳戶）等人委託，參考「鉅亨網」或雅虎網站每日新臺幣兌換人民幣之匯率後，由甲○○通知客戶將等值新臺幣匯入上揭金融機構帳戶，再委請地下匯兌業者丁○○（業經原審判處罪刑確定）持甲○○所交付千亞公司在大陸地區取得之人民幣貨款支票，在大陸地區兌現取得人民幣後，由甲○○將等值人民幣匯入上開客戶所指定之大陸地區帳戶內，而非法經營如附表一至四所示臺灣地區與大陸地區間之新臺幣與人民幣匯兌業務（共計新臺幣5,586萬6,231元，以下未標明幣別者均為新臺幣）。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人或表示同意有證據能力，或未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第394至415頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。二、至其他本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告乙○○坦承上開事實，並為認罪之表示（見本院卷第 419頁），僅於本院主張其不知所為犯法，無違法性之認識等語；被告甲○○固亦坦承事實欄所示資金流向及以千亞公司大陸地區所收人民幣貨款換取新臺幣等事實，惟否認有非法經營銀行匯兌業務之犯行，辯稱：本案應僅係千亞公司為兌換自己所收人民幣貨款所為，屬「結算自己與他人間之債權債務關係或完成資金轉移之行為」，並非為客戶經營匯兌業務，應非銀行法第29條所指之匯兌行為；且其中麗光公司部分，其實際負責人戊○○曾稱是先向千亞公司借款，曾永昇、謝得盛之帳戶應為地下匯兌業者所使用之帳戶，並非千亞公司之客戶等語。二、被告二人分為千亞公司之董事長兼總經理及財務經理，為將千亞公司在大陸地區所收取之人民幣貨款轉為新臺幣，乃有如事實欄所述，在臺灣地區收受麗光公司等如附表一至四所示匯入各該帳戶之新臺幣後，再將其等所收取之人民幣貨款支票委請丁○○兌現而取得人民幣，並由甲○○將人民幣匯入上開客戶所指示之大陸地區帳戶等事實，業據證人即地下匯兌業者丁○○（見105年度偵字第1087號偵查卷【下稱偵卷】卷一第45至49頁、第439至440頁；本院前審卷第212至221頁）、證人即千亞公司員工壬○○（見偵卷一第101、102、107頁、卷二第19、20頁；原審卷三第275至293頁）、林苔忻（見偵卷二第16、17頁）、癸○○（見偵卷二第18、19頁；原審卷三第305至311頁）、己○○（見偵卷二第79至81頁；原審卷四第44至58頁）、庚○○（見偵卷二第81至83頁；原審卷四第61 至71頁）、證人即麗光公司總經理戊○○（見偵卷一第112、1 13頁、卷二第13、14、17、20頁；原審卷四第27至44頁）、麗光公司出納辛○○（見偵卷二第14至16頁；原審卷三第294 至304頁）於偵查及原審或本院前審證述甚詳，並有甲○○與辛○○之通訊軟體MSN對話內容（見偵卷一第22至24頁）、甲○ ○與壬○○MSN對話內容（見偵卷一第25至28頁）、庚○○於100 年7月4日寄予乙○○電子郵件（見偵卷一第29頁）、乙○○於10 0年4月6日寄予甲○○電子郵件（見偵卷一第30頁）、林苔忻於102年3月20日寄予辛○○電子郵件（見偵卷一第118頁）、甲○○於100年8月16日寄予乙○○電子郵件（見偵卷一第414頁）、千亞公司臺灣土地銀行內湖分行帳號000000000000號客戶歷史交易明細查詢（見偵卷一第253至313頁；原審卷四第109至142、217至293頁）、千亞公司華南銀行內湖分行帳號000000000000號存款往來明細表暨對帳單（見偵卷一第171 至252頁；原審卷四第153至213頁）、甲○○土地銀行內湖分行帳號000000000000號客戶歷史交易明細查詢（見偵卷一第350至377頁；原審卷四第77至103頁）、金融監督管理委員會銀行局107年2月14日銀局（法）字第10702024100號函及所附臺灣地區與大陸地區金融業務往來許可辦法修正內容（見原審卷二第39至44頁）、己○○於100年2月25日寄予乙○○電子郵件及深圳收款明細（見偵卷二第26頁）、甲○○於99年2 月4日寄予乙○○電子郵件及0203現金收支明細（見偵卷二第2 7頁）、查貴筠100年5月13日寄予乙○○、甲○○、劉雯凌、癸○ ○電子郵件及千亞公司100年5月13日銀行存款明細表（見偵卷二第28、28-1頁）、庚○○於100年5月16日寄予甲○○、劉雯凌、癸○○電子郵件及千亞公司5月16日收款明細（見偵卷二第29、30頁）、甲○○與丁○○（即陳小莉）iphone對話記錄（見原審卷一第344至349頁）、甲○○所提出之千亞公司銀行帳戶與麗光公司匯兌人民幣有關之交易記錄（見原審卷一第356、357頁）等件附卷可稽，且為被告二人所坦承或不爭執（見偵卷一第12至19頁、第63至70頁；本院卷第93頁、第419 至420頁），是此部分之事實應堪認定，先予敘明。三、麗光公司部分：㈠、證人即時任麗光公司副總經理並為實際負責人之戊○○於原審證稱：因為那邊我請了很多人，我需要人民幣付物料貨款跟員工薪資，因為我很久以前就認識乙○○，所以就常常有跟他借錢或換錢，我會打給乙○○，我知道他在那邊長期做生意，我就會跟他說我借人民幣，然後我還他台幣，當天我就會跟他直接用等值的，應該是雅虎中心匯率，換算成台幣之後匯給他。……乙○○會指派人把人民幣匯到這些人或我在大陸的人民幣帳戶戶頭，因為他每天頂多只能取一、兩萬，所以很麻煩，才這樣合作。我會要求我們公司的出納小姐辛○○，請他安排跟乙○○指派的人，請他把人民幣匯到我大陸要用的戶頭，幫我把台幣匯給他。統一都是雅虎的中心匯率來換。……我確實跟乙○○、千亞公司沒有任何生意往來，我會匯到乙○○指定的個人帳戶的目的，單純只是要去兌換人民幣等語（見原審卷四第29至30頁、第42頁)，又邱士庭為戊○○之弟、張想為麗光公司副總經理，其等帳戶名義所匯款項亦係其上開所述與千亞公司借人民幣還新臺幣之交易等情，並據戊○○於原審證述明確（見原審卷四第30頁、第36頁），是依戊○○所證，附表一至三所示以麗光公司、戊○○、邱士庭及張想名義匯入千亞公司及甲○○帳戶之新臺幣款項，均係與千亞公司無生意往來，純為兌換人民幣之目的而匯入。㈡、證人即麗光公司出納辛○○於原審審理時證稱：麗光公司主管戊○○要我找乙○○，乙○○要我再去聯絡甲○○，我跟甲○○只有用電話聯繫，聯繫原因是因主管戊○○有人民幣需求，戊○○知道乙○○那邊有，我會去匯臺幣都是戊○○指示我說他那邊要人民幣。……我就跟甲○○聯繫說要多少人民幣、匯率多少，之後我就匯臺幣給千亞公司、甲○○的帳戶，看甲○○要我匯哪一個帳號，我就匯哪一個帳號。……甲○○就會處理並匯人民幣到我指定的帳號。麗光公司使用台灣中小企銀帳號000000000000000號帳戶匯到千亞公司或甲○○指定的個人帳戶的款項都是換人民幣的錢等語(見原審卷三第295至297頁、第300頁)。㈢、被告甲○○於原審審理時亦供稱：我們當時確實是依照雅虎的匯率直接把人民幣匯到麗光公司要求的帳戶，我們跟麗光公司沒有業務往來，我們在大陸地區用我們收人民幣貨款的帳戶，就是個人在大陸開的人民幣帳戶借給千亞公司用，裡面收的是千亞公司向客人收到的人民幣貨款，直接匯到戊○○指定的帳戶，據乙○○當時告訴我，戊○○有在大陸跟他借人民幣，所以才會請辛○○這邊還我們臺幣，當時他們在大陸可能需要付薪水或者貨款，所以需要人民幣，因此才請辛○○跟我聯繫並依照雅虎的匯率將等值臺幣匯過來，當時我站在公司的立場就是會處理這部分等語(見原審卷三第304頁)。㈣、雖戊○○曾以「借款」描述雙方關係，被告甲○○亦以此為辯，但由前引戊○○所證：當天我就會跟他直接用等值的，應該是雅虎中心匯率，換算成台幣之後匯給他等語（見原審卷四第29頁），可知戊○○或麗光公司方面乃係於當天即匯入新臺幣給千亞公司，難認有缺乏資金而需借款情形，參以卷附甲○○ （暱稱Mandy）與辛○○（暱稱blet-shulee）於公元2010年（民國99年）4月26日14時31分許、9月2日9時49分許起之MSN 通話內容所示，甲○○乃係主動傳訊詢問辛○○最近有無人民幣之需求，同年9月14日之後，辛○○也是直接向甲○○表示需要人民幣，毫無商借之意思（見偵卷一第22頁），是雙方顯然係基於以新臺幣兌換人民幣之意思為交易，並非戊○○所稱之借款，不過是兌換過程中是由千亞公司先支付人民幣，麗光公司再匯入新臺幣而已，尚不能僅因其等支付之先後順序而認雙方具有借貸關係。從而戊○○所用「借款」此語，無非是維護乙○○之模糊用語，無從為有利於被告等人之認定，此由戊○○於原審後續證述內容中，多直接用「換」此語，亦可佐證。㈤、準此，由上開證人及被告甲○○所述，卷附被告與辛○○間之MSN 對話內容暨各該帳戶交易明細等件，應已堪認定如附表一至三所示以麗光公司、戊○○、邱士庭及張想名義匯入千亞公司、甲○○帳戶內之新臺幣款項乃為匯兌人民幣至大陸地區所用。四、曾永昇部分：㈠、被告甲○○（暱稱Mandy）與證人壬○○（暱稱Arthur）間之通訊軟體MSN對話內容（見偵卷一第25頁）： ⒈於2011年6月3日下午1時25分26秒至27分13秒間在通訊軟體MS N內有下列對話內容：「Mandy：曾要40-50」「Arthur：V沒問」「Mandy：4.39」「Mandy：你跟她報一下」「Mandy：4.42應該可以吧？」「Mandy：4.387?」 ⒉於同日下午2時39分22秒至3時26分25秒間有下列對話內容：「Mandy：曾說.415」「Mandy：等一下啦」「Mandy：還沒說好」「Arthur：我就說我已經送訊息了〜」「Arthur：要改要快喔」「Mandy：你聽不懂?」「Arthur：妳聽不懂"已發送訊息"的意思？」 ⒊於2011年6月7日下午2時49分10秒起，有下列對話內容：「Ma ndy：曾都還沒確定」「Mandy：有默契一點好不好？」「Mandy：你要先問我丫」「Arthur：Sorry~我中午接收到的訊息就是確認了〜」「Mandy：曾今天是4.415」「Arthur：好~ 」「Mandy：曾等一下匯入0000000」「Mandy：到土銀」。㈡、經提示上開對話內容後，被告甲○○於調詢中已稱：「曾」即是曾永昇，他是透過千亞公司購買人民幣的客戶之一，他與千亞公司並沒有實際業務往來關係。我任職於千亞公司期間，印象中有麗光公司及曾永昇為千亞公司地下通匯之客戶。另如麗光公司、曾永昇等人民幣需求者，則是透過SKYPE與我聯繫需要的人民幣金額，當時我會看千亞公司是否有足夠的人民幣可賣，若不足則會請地下通匯業者丁○○幫忙處理等語（見偵卷一第66、68頁）；於偵查中亦稱：我在千亞公司的時候有幫麗光跟戊○○、曾永昇匯兌，他們在大陸地區做生意，有人民幣的需求，所以才會請我們幫忙兌換，我們沒有收費，我們收的是大陸的票據，所以委託相關人員幫我們換成人民幣現金，這些人包括丁○○在內等語(見偵卷一第439頁 )，已明確表示曾永昇乃係千亞公司從事地下匯兌之客戶此情。㈢、證人壬○○於原審經提示上開對話內容後，亦證稱其與甲○○之交談內容是在說人民幣的匯率，應該是某一個曾先生需要40到50的人民幣，就是我剛說的人民幣需求者。都是甲○○在決定到底要換多少。…其中「Mandy:到土銀」，甲○○會跟我說的話應該是我的帳戶，她會麻煩我查證有沒有匯入款。…台商在大陸有人民幣的需求者，有需求雙方再談匯率，需求者將新臺幣匯到我們所指定的個人帳戶後再轉回千亞公司的帳戶，千亞公司也是透過千亞在大陸的帳戶轉人民幣給需求者等語（見原審卷三第280至281頁、第283頁、第292頁），核與甲○○上開所證相合。㈣、此外，如附表四編號2所示壬○○土地銀行帳戶內，確於100年6 月7日15時50分許有由曾永昇匯入220萬7,500元（見偵卷一第324頁該帳戶之交易明細），核與前引㈠、⒊部分之MSN對話內容相符，經以其等約定之4.415匯兌換算後，即剛好為人民幣50萬元（2,207,500÷4.415＝500,000），此亦合於前引㈠、⒈部分MSN對話內容中所述「曾要40-50」之範圍，可徵上開對話內容確屬真實。是由甲○○、壬○○可與曾永昇直接磋商匯率及指定匯款帳戶等情，顯見曾永昇應確如甲○○所稱，乃為千亞公司從事新臺幣兌換人民幣業務之客戶，且可以SKYPE方式直接聯絡無疑。是甲○○嗣後於本院辯稱曾永昇非其直接聯繫，是丁○○把人民幣匯款給曾永昇，曾永昇再匯入新臺幣至千亞公司云云（見本院卷第353頁），尚難憑採。五、謝得盛（謝媽媽）部分：㈠、被告甲○○（暱稱Mandy）與證人壬○○（暱稱Arthur）間之通訊軟體MSN對話內容（見偵卷一第25至27頁，其中Vanessa LIU為千亞公司員工劉雯凌，見偵卷一第14、99頁乙○○、甲○○所述）： ⒈於2011年6月7日下午2時41分15秒，甲○○傳訊給壬○○：「Mand y：今天30給謝媽，50給曾都4.4 」，於同日下午2時41分15秒，壬○○將一段對話複製傳給甲○○，內容為：「［14:23:58］ Vanessa LIU：謝媽媽［14:24:02］Vanessa LIU：今天還會有匯入款嗎［14:31:20］謝媽媽：剛剛已入土銀700000+0000000 ₌0000000/4.395=50」［14:31:49］謝媽媽：50都幫我匯中國農業銀行廣州一德花園支行（帳號及戶名略）」。 ⒉於2011年6月8日下午1時02分34秒，壬○○又將一段對話複製傳給甲○○，內容略為：「［12:38:02］謝媽媽：剛剛已經匯土銀 504.395=0000000…［12:39:20］謝媽媽：人民幣等會再告訴妳匯哪裡…［12:46:33］Vanessa LIU：今天還有其他額度嗎［12: 46:41］Vanessa LIU：如果有匯率，今天怎樣［12:52:40］謝媽媽：大約還可以30，4.39好嗎？［12:53:06］Vanessa LIU ：怎麼低了〔12：55：55〕謝媽媽：其實昨天4.395太高了啦！今天讓我一下〔13:00:52〕Vanessa LIU：那就拜託謝媽媽幫忙安排30萬（其後謝媽媽指定大陸地區銀行帳戶）」；於同日下午1時14分6秒許，有下列對話：「Arthur：先匯給她嗎」「Mandy：等一下」「Arthur：誰等一下」「Mandy：謝媽的」，於同日下午2時6分55秒許，有下列對話：「Arthur：謝媽的進來了，我也讓V匯15+15了」「Mandy：好」。 ⒊於2011年6月8日下午4時30分28秒，壬○○又將一段對話複製傳給甲○○，內容略為：「〔16:19:28〕Vanessa LIU：謝媽媽已匯〔16:19:30〕Vanessa LIU：請您確認〔16:39:41〕Vanessa L IU：還有30今天要處理嗎〔16:19:42〕謝媽媽：好〔16:21:23〕謝媽媽：大概來不急！有筆款慢了，剛到而已，但沒辦法匯給妳了！〔16:21:44〕Vanessa LIU：明天囉匯率（一字不清）謝媽媽〔16:21:55〕Vanessa LIU：我家老大今天（一字不清）到4.41〔16:24:09]謝媽媽：4.41我這裡不可能啊，對方是自用的嗎？」 ⒋於2011年6月9日上午10時5分50秒，壬○○又將一段對話複製傳給甲○○，內容略為：「[09:28:18]謝媽媽：早安，今天匯率沒動靜[09:29:06]Vanessa LIU：是嘿~昨天有跟您提那我家老大敲的匯率是4.41[09:29:13]Vanessa LIU：我都不好意思[09:33:25]謝媽媽：真的沒辦法啦！跟我換是做安心的，我都先匯給你們耶！[09:34:20]Vanessa LIU：瞭解謝媽媽真的有幫忙啦[09:35:52]謝媽媽：可以的範圍會給妳好一點做，也請給我一點空間！[09:37:48]Vanessa LIU：明白！[09:38:14]Vanessa LIU：那今天最終可以敲多少匯率[09:40:33]謝媽媽：4.39[09:40:51]謝媽媽：有40嗎？[09:51:52]Vanessa LIU：不能到4.395嗎[09:55:30]謝媽媽：前天匯率大的我讓妳了，這點小的讓我吧！[09:56:14]Vanessa LIU ：那讓我請示一下吧~~因為昨天我敲得跟老大敲得差距很大[09:56:29]謝媽媽：好~」，於同日上午10時6分51秒起，甲○○隨即向壬○○表示：「Mandy：再殺她」。㈡、壬○○於原審經提示上開對話內容後，證稱該等對話內容是他們最後決定要換多少及多少匯率的訊息，我只是幫忙轉傳而已。我知道謝媽媽也是人民幣需求者。（是否指他們在大陸有人民幣需要？）是，就像謝媽媽給50萬元人民幣要匯到哪裡的資訊，她也要給千亞公司219萬多元的新臺幣匯款到土地銀行的訊息。上開㈠、⒈對話中說的土地銀行帳戶看起來是千亞公司土地銀行內湖分行100年6月7日14時27分09秒、100年6月7日14時28分40秒，匯入金額分別是70萬元、149萬7,500元，匯款人謝得盛，這兩筆。謝得盛應該是謝媽媽那邊的某個人。我告知甲○○有這個的訊息就是要跟甲○○表示有錢匯進去，要甲○○去確定一下。「Mandy：今天30給謝媽50給曾都4.4」應該是指30萬元人民幣跟謝媽媽換，50萬元人民幣要跟曾先生換，匯率都是4.4，我剛一直強調匯率都是甲○○ 決定，我只是幫忙轉傳。上開對話內容㈠、⒉中之219萬7,500 元是謝得盛先匯入我土地銀行帳戶後，再從該帳戶匯到千亞公司土地銀行帳戶內（本院按即附表一帳戶，參見偵卷一第310頁之交易明細表）。上開對話內容㈠、⒋中，甲○○說「再殺她」，是要我指示Vanessa LIU跟謝媽媽關於匯率部分要砍價，有空間就會砍價。對話中Vanessa LIU說「請讓我請示一下吧〜〜」，請示的對象應該是乙○○，可能覺得匯率不夠漂亮。因為到100年6、7月時我跟甲○○差不多準備要離職，那時候提到由Vanessa LIU接手換匯所以後面實際上是Vanessa 在操作，當然換匯的人還是有跟甲○○聯繫，但後續是由V anessa在做實際操作，因此對話中才提到她要去請示等語（見原審卷三第281頁、第284至286頁、第288至289頁、第291頁）。㈢、綜上，由上開對話內容及證人所證，可知謝媽媽乃係先匯給千亞公司指定帳戶新臺幣後，千亞公司才以人民幣匯入謝媽媽指定之大陸地區帳戶，且過程中千亞公司或甲○○就匯率部分享有相當之議價能力，足徵壬○○證稱謝媽媽也是人民幣需求者此情，應屬真實。縱使謝媽媽本身係如甲○○所述為地下匯兌業者，但地下匯兌業者本身亦仍可能有兌換其他貨幣之需求，則千亞公司若於謝媽媽有需求時，代為兌換人民幣給謝媽媽，謝媽媽自亦屬千亞公司匯兌業務方面之客戶，自不能以此認千亞公司係單純找謝媽媽換匯者甚明，況依甲○○於本院所述：謝媽媽說她在廣東做輪胎，她有人民幣的需求，她會在臺灣以各種名義把錢匯給千亞公司等語（見本院卷第357頁），實亦難逕認謝媽媽即為甲○○所稱之地下匯兌業者。六、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，或客戶所存、領之資金性質為何，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。經查：㈠、查被告二人未經現金之輸送，而藉由附表一至四所示千亞公司或其員工提供之相關銀行帳戶，接受有兌換人民幣需求之麗光公司（含戊○○、邱士庭、張想）、曾永昇、謝媽媽（謝得盛）等客戶委託，依據參考之牌匯，訂出新臺幣兌換人民幣匯率後，由甲○○通知客戶先將等值新臺幣匯入千亞公司帳戶或指定之其他銀行帳戶，再由甲○○持千亞公司客戶開立之貨款支票，在大陸地區向丁○○兌換人民幣，甲○○並將等值人民幣匯入客戶指定之大陸地區帳戶內等情，業如前述，即已藉此為不特定客戶在臺灣及大陸兩地區完成雙方資金移轉，而此人民幣及新臺幣之匯轉，實際上即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。而不論其係專營此項匯兌業務，或兼營，祇要有藉此異地匯兌行為，以完成資金轉移，或由其提供該不同幣別之匯兌資金轉換，使有需求各種幣別之客戶得以藉此清理結算其與第三人間債權債務關係者，均應符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。㈡、雖被告甲○○辯稱千亞公司僅係因在大陸地區收取人民幣貨款，而為自己「匯兌」或「地下匯兌」，並非為客戶經營匯兌業務，且「結算自己與他人間之債權債務關係或完成資金轉移之行為」，應非該條所指之匯兌行為云云。然麗光公司方面及曾永昇、謝媽媽（謝得盛）與千亞公司並無實際業務往來，業經本院認定如前，且為甲○○所自承或不爭執，又依上所述，乃係麗光公司方面及曾永昇、謝媽媽（謝得盛）因有人民幣之需求而請千亞公司換匯，則千亞公司與該等換匯者，本無債權債務關係，且千亞公司嗣並係依對方指示匯入大陸地區指定帳戶，而代為了結客戶與第三人間之債權債務關係，自非屬「結算自己與他人間之債權債務關係或完成資金轉移之行為」。再者，銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」並不以賺取匯差而具有營利意圖為必要，且不論從事匯兌業務之資金來源為何，是縱使本院認定無從證明千亞公司具有犯罪所得（詳後述），且千亞公司從事匯兌業務之資金為其在大陸地區所賺取之人民幣貨款，均無礙於被告二人成立為千亞公司進行匯兌業務之行為，甲○○此部分所辯，亦無從引為有利於其之認定。㈢、雖依金融監督管理委員會銀行局107年2月14日銀局（法）字第10702024100號函所載，在兩岸101年8月31日簽署「海峽兩岸貨幣清算合作備忘錄」並正式生效前，兩岸匯款所使用之幣別，以臺灣地區與大陸地區以外第三地區發行之貨幣為限，但此既為政府當時為維護金融秩序之政策法令，國人自應遵守，千亞公司或被告二人亦無不能遵守之不可抗力事由，則甲○○僅因千亞公司斯時無法透過銀行管道將人民幣貨款直接換為新臺幣，而辯稱其本案所為不具可非難性，自難認屬有據。七、被告二人雖於本院辯稱其等行為時不知本案所為違法（見本院卷第419至420頁、第422頁），然按刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院109年度台上字第5020號判決意旨參照）。法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院109年度台上字第4876號判決意旨）。查乙○○經營千亞公司從事兩岸經貿，甲○○則為千亞公司管理財務，其等對於金融知識、金融管制政策應有相當認識，也才會未循銀行合法匯兌管道，而有透過地下匯兌業者丁○○將其自大陸地區收取之人民幣貨款匯兌為新臺幣之情形，顯見被告二人對於匯兌業務係受政府管制一節，並非毫無所悉，其等主觀上就上開行為違反法律規範，要難諉為不知，客觀上又無正當理由並屬無法避免之情形，自難認有何欠缺違法性認識而得減輕其刑之情事，於此敘明。八、綜上所述，被告二人所辯，均非足採，其等所為本案犯行，事證明確，皆應依法論科。參、論罪及刑之減輕事由：一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。本案被告二人行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」修正後則規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。從而本案即應適用上開修正施行後之銀行法第125條第1項規定論處。二、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營匯兌業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營匯兌業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營匯兌業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營匯兌業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項則有明文規定。三、本案被告乙○○為千亞公司董事長及總經理，被告甲○○於上開期間則為千亞公司之財務經理，此經其等自陳在卷（見偵卷一第8頁、第86頁），均屬千亞公司之主要決策成員，其等所欲兌換者為千亞公司在大陸地區之人民幣貨款，並係指揮千亞公司之員工執行，且主要使用千亞公司之銀行帳戶，顯然被告二人乃係為千亞公司執行匯兌業務，本案辦理國內外匯兌業務之主體應實為千亞公司，而非被告二人。而千亞公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，竟經營事實欄所載匯兌業務，屬法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人。又被告乙○○既為千亞公司董事長及總經理，被告甲○○於上開期間則為千亞公司之財務經理，且其等對於千亞公司匯兌業務居於主導、決策之地位，並親自或指揮員工執行，顯皆屬千亞公司非法辦理國內外匯兌業務犯行之行為負責人，是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯銀行法第125條第1項前段、第3項法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪。公訴意旨認被告二人所為均係犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，尚有未恰，然因基本社會事實相同，且無礙被告二人防禦權之行使，本院爰依法變更起訴法條。四、被告二人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，皆應論以共同正犯。五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。本案被告二人係基於一個從事地下匯兌業務之決意，從事如附表一至四所示複次多數之非法匯兌業務行為，核其行為性質，具有反覆性及延續性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。六、起訴書雖未論及被告二人尚有使用附表二所示千亞公司華南銀行內湖分行帳號000000000000號、附表三所示甲○○土地銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶非法經營匯兌業務之犯行，惟此部分與檢察官所起訴被告二人使用附表一、四所示帳戶非法經營匯兌業務之犯行具有集合犯之實質上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，且經檢察官以補充理由書敘明在案，本院自應併予審究，附此敘明。七、刑之減輕事由：㈠、銀行法第125條之4第2項前段部分：按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125 條之4第2項前段定有明文。再此規定之立法意旨，係為鼓勵犯銀行法各該條之罪者，勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。是此所稱之「犯罪所得」及「自動繳交全部所得財物」，自係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，並不包括其他共同正犯之犯罪所得，而與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，異其規範意旨；另若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備「自動繳交全部所得財物」要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用（最高法院106年度台上字第58號、104年度台上字第2363號等判決參照）。經查： ⒈犯罪所得之認定： ①依前引金融監督管理委員會銀行局107年2月14日銀局（法）字第10702024100號函所載，本案期間新臺幣與人民幣無法透過正常金融管道直接匯兌，即難認有確切之匯率標準核算千亞公司是否有從中賺取匯兌利益。又千亞公司供匯兌之資金乃係其自大陸地區收取之貨款，再參以證人戊○○於原審證稱：因為我跟乙○○認識很久，我知道他手頭上會有多的人民幣，是我欠缺的，我們就來訂一個沒輸贏的，這個匯率，我們就固定匯。沒輸贏就是也不要你賺我、我賺你，就每次都是依中心（按指雅虎網站）匯率這樣等語(見原審卷四第40 頁），可徵被告二人稱其等從事兩岸匯兌之主要目的，是在使千亞公司收取之人民幣貨款變換為新臺幣供在臺灣地區使用，而非從中轉取匯率價差，衡情並非無據，則在無確切之證據證明千亞公司或被告二人有獲取匯差或手續費等利益之情形下，依「罪疑惟有利於被告」原則，即難逕認被告二人有因本案而獲取犯罪所得。 ②雖檢察官以下情，認甲○○有因本案賺取利潤：編號交易往來 1 98年1月5日13時57分08秒，甲○○附表三之土銀帳戶內，有匯入71萬8,740元，備註欄註明：麗光科技股份有限公司。 2 98年1月6日11時11分39秒，上開甲○○土銀帳戶以網路轉出70萬9,737元，備註欄註明：張想，轉入帳戶末四碼為0934號。 98年1月6日11時11分39秒，千亞公司附表一之土銀帳戶，有轉入70萬9,737元，備註欄註明：張想。檢察官主張：此部分編號1與編號2之差價9,003元（論告書及原審補充理由書均誤載為2萬4,908元）為甲○○所賺取。 3 98年1月16日13時3分00秒時，甲○○上開土銀帳戶內，有匯入145萬3,384元，匯款帳戶是000-000000000000000號帳戶，此為麗光公司中小企銀嘉義分行帳戶。 4 98年1月16日13時29分00秒時，甲○○上開土銀帳戶轉出142萬8,476元，備註欄註明：戊○○，轉入帳號末四碼為0934號。同日13時29分00秒，千亞公司上開土銀帳戶，有轉入142萬8,476元，備註欄註明：戊○○。檢察官主張：此部分編號3與編號4之差價2萬4,908元（論告書及原審補充理由書均誤載為9,003元）為甲○○所賺取。 5 100年6月8日12時37分10秒，219萬7,500元自壬○○附表四土銀帳戶轉出，備註欄註明：謝得盛。同日12時37分10秒，千亞公司附表一土銀帳戶轉入219萬7,500元，備註欄註明：謝得盛。轉出入帳號為：000-0000000000000000號帳戶（即壬○○土銀帳戶）。 6 100年6月8日13時57分11秒，132萬元轉入壬○○上開土銀帳戶內。 7 100年6月8日15時21分06秒，壬○○上開土銀帳戶轉出131萬8,500元。同日15時21分37秒千亞公司上開土銀帳戶轉帳入款131萬8,500元。 8 100年6月8日15時51分50秒，壬○○上開土銀帳戶匯入220萬元，備註欄註明：許雅亭檢察官主張：此部分編號6與編號7之差價1,500元，及編號5與編號8之差價2,500元，共4,000元為甲○○所賺取。 ③然由上開各編號之資金流向可知，甲○○乃係將向千亞公司兌換人民幣之麗光公司、謝媽媽（謝得盛）等客戶匯入甲○○代表千亞公司所指定其與壬○○私人帳戶內之新臺幣，從中扣取一部分款項後，才匯入千亞公司土銀帳戶內，既無證據證明乙○○或千亞公司有同意甲○○可從中扣取費用，則上開客戶所匯入之金額，與甲○○所實際匯入千亞公司帳戶內金額之價差，性質上可能僅係享有匯率議價權之甲○○欺瞞千亞公司而自行侵吞之公司款項，而非因其經營匯兌業務所直接賺取之所得，此由本案乃係因千亞公司向甲○○提出業務侵占等告訴所衍生，其中並主張甲○○侵占千亞公司換匯款項（見偵卷二第 96至116頁另案士林地檢102年度偵字第1082號起訴書），亦可佐證。從而此部分檢察官之主張，仍無從證明千亞公司、被告二人有因經營本案匯兌業務而賺有犯罪所得。 ⒉準此，本件被告乙○○、甲○○於偵查中調查人員詢問時，已經自白犯罪（見偵卷一第12至19頁、第63至70頁），且依前所述，尚無證據可認被告二人有因辦理本件非法匯兌業務而實際取得財物，難認其等有犯罪所得，即無「自動繳交全部所得財物」之問題，則其等既已於偵查中自白犯罪，即與銀行法第125條之4第2項前段規定相符，爰均依法減輕其刑。㈡、刑法第59條減輕其刑部分： ⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。 ⒉違反銀行法第29條第1項所定經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之禁止規定之刑事處罰，依銀行法第125條第1項前段所定之法定刑為處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金（同條第3項法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑相同），刑度甚重，然銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，於違法經營收受存款業務之情形，以高利為餌向社會大眾吸收資金，一旦吸金規模龐大又惡性倒閉，勢將造成廣大存款人財產上損失，且易衍生諸多社會問題，至於違法辦理國內外匯兌業務之情形，雖同為該條所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於進出國資金之管制，對於一般社會大眾之財產尚不致造成嚴重危害。若無匯兌詐欺之情形，所辦理之匯兌經由一收一付，獲取之手續費即利潤乃按收取金額一定比例計算。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所禁止之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設最低刑度卻同為3年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。 ⒊查本案被告二人所從事之兩岸地下匯兌業務，雖為法所不許，然其等所經手匯兌如附表一至四所示之金額總計為新臺幣5,586萬6,231元，以此類犯罪而言，情節非重，對於金融秩序之危害尚非重大，且未直接損害他人之權益，參以被告二人並非以從事匯兌業務為主業，尚無證據證明其等因此賺有匯差或手續費等不法利益，復坦承主要客觀事實，是本院認縱使適用上開銀行法第125條之4第2項前段規定酌減其刑後之處斷刑最低本刑有期徒刑1年6月處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。㈢、被告二人有上開2種刑之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：本案檢察官於起訴書中係記載被告二人自民國95年9月間起至100年間使用附表一之千亞公司土銀帳戶、附表四之千亞公司員工壬○○土銀帳戶、及癸○○（臺灣土地銀行內湖分行帳號：00000000000號、彰化銀行東湖分行帳號：000000000000號及華南銀行內湖分行帳號：000000000000號）、己○○（彰化銀行東湖分行帳號：00000000000000號）、庚○○（彰化銀行東湖分行帳號：00000000000000號）等人之帳戶，接受國內有兌換人民幣需求之麗光公司、郭立信、丑○○、曾永昇、許雅亭等客戶委託經營國內外匯兌業務，而認被告二人就除本院前揭認定有罪部分外，其餘部分亦係涉犯非法經營國內外匯兌業務罪。二、惟查：㈠、就郭立信、丑○○部分，乙○○於調詢時已供明：郭立信、丑○○ 與我僅有業務上往來，其等匯款部分係屬貨款（見偵卷一第12頁）等語，否認郭立信與丑○○為匯兌之客戶，且核對千亞公司附表二所示華南銀行內湖分行帳戶往來明細資料（見原審卷四第176、178至187頁），其中有多筆由千亞公司匯出款項予丑○○之紀錄，尚非係為匯兌而由丑○○匯款入千亞公司帳戶之情，原審公訴檢察官亦於108年8月23日補充理由書中更正刪除（見原審卷四第324頁）。另原審公訴檢察官於108年8月26日補充理由書附件（見原審卷四第343至344頁）所列主張為從事非法匯兌業務者中，其中沈淑惠實乃被告姊弟二人之母親（見原審卷五第40頁甲○○所提刑事辯護二狀之說明及同卷第181頁之戶役政資料），其匯款至女兒甲○○附表三土銀帳戶內，已難認係為匯兌人民幣之用，甲○○亦主張該附件中吳玫瑩、郭偉馨二人為千亞公司員工，呂國材、郭黃素玲為千亞公司客戶，鄭寶珠為千亞公司客戶有及光電負責人之配偶，是檢察官徒憑上開帳戶內所記載之匯款人及所匯款項，即逕主張屬匯兌業務之客戶，而未有其他證據補強佐證，實嫌速斷，難認有據。㈡、再依證人即同案被告丁○○所述：千亞公司需要換匯，我會跟癸○○收取待兌換的票據，等票據完成貼現兌換人民幣後，我再將人民幣匯到癸○○指定的大陸銀行帳戶，有時癸○○要求兌換為新臺幣，我會請「陳奕璇」幫忙，有時「陳奕璇」會將要付給乙○○或千亞公司的新臺幣匯到我的臺灣帳戶等語（見偵卷一第46、47、439、440頁），及證人己○○證稱：癸○○在大陸會向客戶收貨款，票或現金，甲○○會通知我把票交給大陸地下匯兌業者小莉（即丁○○）作票貼，換成新臺幣的，應該是匯到臺灣戶頭（見偵卷二第80頁）、我們收貨款是人民幣，把它換成新臺幣匯回來等語（見原審卷四第49頁），足見千亞公司有時是以客戶之身分，透過丁○○、「陳奕璇」等地下匯兌業者將人民幣匯兌成新臺幣，則匯入上開千亞公司或其員工帳戶內之款項，自亦有可能是該等地下匯兌業者為千亞公司換匯後所匯入之新臺幣，而非委託千亞公司換匯者所匯入，此由前開原審檢察官補充理由書附件所列之子○○、魏朝陽、曾小筠、李金蓮、林春桂，乃與丁○○華南銀行帳戶有往來關係（見原審卷一第414頁之存款往來明細表），丁○ ○於本院前審，並稱認識該附件所列之丙○○（見本院前審卷第214頁），亦可徵徒憑上開千亞公司及其員工帳戶內之匯款紀錄，顯不足證明即為委託千亞公司匯兌之客戶甚明。㈢、雖甲○○於103年10月6日調詢中曾稱：我於100年6月間離職，在此之前存入的金額，只要低於新臺幣50萬元，都是千亞公司從事地下通匯的收入，為何我可以確定50萬元以下為地下通匯上限，因為國内的相關法律有規定，存現50萬元以上就必須登記存款人的基本資料，為了規避該項規定，所以貴處所統計的金額，必須扣除高於50萬元的款項等語（見偵卷一第69頁），然其當時離案發時間已相隔3年多以上，對於細節未必記憶清楚，且由其所述「所以貴處所統計的金額，必須扣除高於50萬元的款項」此語，似有為減輕罪責而刻意為此陳述之情事，則其於記憶模糊之際所為避重就輕之供詞，已難逕予憑信。再由附表一至四所示資料可知，千亞公司非法匯兌業務之金額，常有超出50萬元者，另低於50萬元者，如地下匯兌業者丁○○本人及前述與其有關連之魏朝陽等人，亦常有匯入低於50萬元款項至千亞公司指定帳戶之情形（如偵卷一第294、297頁等），此依前所述，並非屬千亞公司非法經營匯兌業務之範疇，則在缺乏佐證資料之情形下，本院認徒憑甲○○片面又有瑕疵之供述，尚難逕認該等相關帳戶中低於50萬元之匯入款項，均屬千亞公司非法經營匯兌業務之款項。三、綜上所述，除事實欄所載經本院認定有罪部分外，其餘檢察官所舉千亞公司相關帳戶內之匯入款項，部分或係千亞公司以客戶身分向丁○○等地下匯兌業者換匯後，對方匯入之款項，非千亞公司非法經營匯兌業務所收取之款項，部分則無足夠之積極證據可證明確與千亞公司非法經營匯兌業務有關，依罪疑有利於被告之原則，應為有利於被告二人之認定，實尚不能徒憑該等帳戶內之匯款紀錄及甲○○片面又有瑕疵之供述，遽認係向千亞公司換匯之客戶所匯入，即難認其等此部分所為成立公訴意旨所指銀行法第125條第1項前段之非法經營匯兌業務罪，或本院所認定銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營匯兌業務罪，原應為此部分無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭本院經本院論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，業如前述，本院爰就此部分不另為無罪之諭知。伍、撤銷部分原判決之理由及科刑審酌事項一、原判決認被告二人所為係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，予以論科，固非無見，然查：㈠、本案非法經營匯兌業務之主體應為千亞公司，被告二人所為乃係犯銀行法第125條第1項前段、第3項法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪，原審論以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，尚有未恰。㈡、除本判決附表一至四所載者外，其他原判決附表所列部分之資金往來，尚無足夠之積極證據證明亦屬千亞公司非法經營匯兌業務之款項，業經本院論述如前，並不另為無罪之諭知，原審遽認該等部分亦係非法經營匯兌業務而成立犯罪，容有未當。被告甲○○上訴意旨否認該等部分犯罪，為有理由。㈢、原判決附表一編號9、附表三編號7所指麗光公司於97年2月15 日匯款20萬9,019元及原判決附表一編號24、附表三編號9所指麗光公司於97年8月4日匯款之40萬903元之資金流向，均係由麗光公司先匯款至甲○○附表三所示土地銀行內湖分行帳戶後，再由甲○○於同日匯至千亞公司附表一所示土地銀行內湖分行號帳戶內，有上開帳戶之交易明細在卷可稽（見原審卷四第231、241頁、第86、88頁），是此部分原判決乃屬重複列計（本判決僅列入附表一帳戶內，見編號6、19），顯有違誤。㈣、準此，雖被告甲○○上訴意旨仍否認犯行，並非可採，業經本院論駁如前，被告乙○○上訴意旨主張原判決量刑過重，亦因原判決實已論處其所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，經適用銀行法第125條之4第2項前段、刑法第59條規定遞減輕其刑後之處斷刑最低刑度即有期徒刑9月，難認其上訴意旨有據，但原判決既有上開違誤之處，仍應由本院就原判決關於乙○○、甲○○部分予以撤銷改判。二、本院就上開有罪部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額5,586萬6,231元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，乙○○犯罪後坦承犯行，甲○○先坦承犯行，後改口否認之犯後態度，兼衡被告二人之分工地位，犯罪之動機、目的、手段，暨乙○○自陳其高職肄業之教育智識程度，現無業，有兩名未成年子女需撫養，長期洗腎之家庭經濟狀況（見原審卷五第162頁、本院卷第421頁），甲○○自陳其大學畢業，現從事會計工作，尚有一名子女就學需撫養，與先生同住之家庭經濟狀況（見原審卷五第162頁、本院卷第421頁）等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。另雖本院認定之犯罪事實較原審減縮，但因原審已量處本案被告二人適用上開減刑規定後處斷刑之最低刑度，是本院依法無從量處再低於原審判決之刑度，併此敘明。三、緩刑宣告部分：㈠、乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮而罹犯本件刑章，犯後已自白犯行，尚有悔意，本院認乙○○經此偵查、審判程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對乙○○所處之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。㈡、又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免已逾5年，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件，刑法第74條第1項乃有明規定。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，在所不問。因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院91年度台非字第308 號判決意旨參照）。查甲○○前因業務侵占案件，經本院以10 5年度上訴字第2251號判處應執行有期徒刑1年4月（共3罪，各判處有期徒刑6月）確定，有本院被告前案紀錄表可按，且該有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑5年，然並無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，則依上說明，本案被告甲○○部分即與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件不合，自無從併予宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第3項、第125條之4第2項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第74 條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　8 　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官戴嘉清法　官張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一：千亞公司土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶編號交易時間（民國）匯款人匯款金額（新臺幣/元） 1 96年9月19日麗光公司 349,600 2 96年9月27日邱士庭 217,859 3 96年11月20日麗光公司 346,536 4 96年12月6日邱士庭 216,767 5 96年12月14日邱士庭 218,418 6 97年2月15日麗光公司 219,019 7 97年3月6日麗光公司 215,215 8 97年3月7日麗光公司 86,215 9 97年3月21日麗光公司 345,016 10 97年4月1日麗光公司 430,215 11 97年4月14日麗光公司 344,486 12 97年4月23日麗光公司 124,241 13 97年4月25日麗光公司 215,365 14 97年5月9日麗光公司 175,019 15 97年5月26日麗光公司 436,718 16 97年6月12日麗光公司 437,219 17 97年6月23日麗光公司 219,720 18 97年7月17日麗光公司 441,621 19 97年8月4日麗光公司 400,903 20 97年9月19日戊○○ 460,230 21 97年10月9日戊○○ 460,230 22 98年1月6日張想 709,737 23 98年1月16日戊○○ 1,428,476 24 98年2月27日張想 757,002 25 98年4月15日張想 977,844 26 98年4月20日張想 490,845 27 98年4月28日張想 982,246 28 98年5月26日麗光公司 950,238 29 98年7月17日麗光公司 1,436,639 30 98年7月28日麗光公司 714,988 31 100年1月26日曾永昇 2,652,000 32 100年6月7日謝得盛 1,500,000 33 100年6月7日謝得盛 1,576,500 34 100年6月7日謝得盛 700,000 35 100年6月7日謝得盛 1,497,500 36 100年6月8日謝得盛 2,197,500 37 100年6月9日謝得盛 1,756,000 38 100年6月15日謝得盛 640,000 39 100年6月21日謝得盛 440,667 40 100年6月23日謝得盛 659,250 合計 28,428,044 附表二：千亞公司華南銀行內湖分行第000000000000號帳戶編號交易時間（民國）匯款人匯款金額（新臺幣/元） 1 98年5月7日麗光公司 1,448,341 2 99年11月3日曾永昇 913,500 3 99年12月21日曾永昇 898,200 4 100年1月10日曾永昇 2,210,000 5 100年1月11日曾永昇 1,547,000 合計 7,017,041 附表三：甲○○土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶編號交易時間（民國）匯款人匯款金額（新臺幣/元） 1 97年1月4日麗光公司 88,761 2 97年1月9日戊○○ 222,172 3 97年1月17日麗光公司 221,471 4 97年1月22日麗光公司 266,442 5 97年2月25日麗光公司 217,617 6 97年8月19日麗光公司 453,527 7 97年8月21日麗光公司 56,039 8 97年8月28日麗光公司 458,429 9 97年9月10日麗光公司 463,031 10 97年9月19日麗光公司 467,734 11 99年9月25日麗光公司 698,933 12 97年10月8日麗光公司 472,136 13 97年10月20日麗光公司 473,237 14 97年12月2日麗光公司 434,851 15 97年12月17日麗光公司 475,438 16 97年12月26日麗光公司 479,039 17 98年1月5日麗光公司 718,740 18 98年1月12日麗光公司 723,391 19 98年1月16日麗光公司 1,453,384 20 98年2月11日麗光公司 987,247 21 98年2月26日麗光公司 757,002 22 98年3月10日麗光公司 1,007,252 23 98年3月18日麗光公司 496,648 24 98年3月31日麗光公司 740,797 25 98年4月7日麗光公司 729,393 26 98年4月15日麗光公司 977,844 27 98年4月20日麗光公司 490,845 28 98年4月28日麗光公司 982,246 合計 16,013,646 附表四：壬○○土地銀行內湖分行第000000000000號帳戶（即原審判決附表9）編號交易時間（民國）匯款人匯款金額（新臺幣/ 元） 1 100年5月16日曾永昇 2,200,000 2 100年6月7日曾永昇 2,207,500 合計 4,407,500

臺灣高等法院111年度重金上更一字第2號

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