111年度重金上更一字第4號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 11 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度重金上更一字第4號上訴人即被告龔俊仁選任辯護人黃冠瑋律師李杰儒律師鍾義律師上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第20號，中華民國107年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第20797號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回本院更審，本院判決如下：主文原判決關於龔俊仁部分（不含被訴與湯沐廷共同犯證券交易法第171條第1項第1款之內線交易不另為無罪諭知部分）撤銷。龔俊仁共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣參拾伍萬元，以及於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。已繳交國庫之犯罪所得新臺幣柒拾萬肆仟玖佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收。事實一、龔俊仁於民國102年9月17日以誼華投資有限公司（下稱誼華公司）之法人代表人身分，擔任股票上櫃交易之和進電子股份有限公司（下稱和進公司）董事及董事長兼總經理；陳盈全（業經本院前審判處有期徒刑3年2月，經最高法院判決上訴駁回確定）於102年10月4日以佳德投資有限公司（下稱佳德公司）之法人代表人身分，擔任和進公司董事及副董事長，均為依公司法第27條第1項規定受指代表行使職務之自然人。和進公司9席董事中，除2名外聘獨立董事外，龔俊仁、陳盈全因分別為誼華公司、佳德公司之實際負責人，自102 年9月17日起誼華公司、佳德公司成為和進公司之法人董事，誼華公司、佳德公司分別推派3名及4名法人代表為和進公司董事，取得和進公司過半數董事席次及經營權後，對於和進公司之營運及決策，有實質掌控權，且均係證券交易法第157條之1第1項第1款所規範之內部人。二、龔俊仁入主和進公司後，有意處分和進公司所有，坐落在新北市○○區○○段000地號之土地及其上新北市○○區○○○路000號全棟建物（下稱本案房地），仲介商富松不動產工商有限公司（下稱富松公司）經理張君輔得知此項資訊，適有仁大資訊股份有限公司（下稱仁大公司）亟需購買廠房，張君輔遂轉知同事楊志中引介仁大公司董事長及人員前往瞭解。經仁大公司評估後，表示有意購買本案房地，張君輔、楊志中隨即分別負責居中接洽與賣方及買方相關事宜。嗣仁大公司於102年9月27日簽立以總價新臺幣（下同）3億1,200萬元購買本案房地之買賣斡旋契約（下稱第1份斡旋契約）及簽發以兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）三重分行為付款人、票號0000000000號、發票日102年9月27日、面額500萬元之支票1張（下稱第1次斡旋金支票），交由張君輔於102年9月30日持至和進公司與龔俊仁進行斡旋。龔俊仁與陳盈全商議，同意仁大公司出價，同日於第1份斡旋契約上蓋用和進公司大小章同意出售本案房地，並指派陳盈全處理後，又以須補正鑑價報告及經和進公司董事會決議等程序為由，撤回第1份斡旋契約之同意。嗣和進公司於102年10月4 日委託中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信事務所）對本案房地進行估價，同年月17日完成估價報告，和進公司於同年月21日召開董事會，經董事會於同日上午11時22分許，決議通過以3億1,200萬元價格出售本案房地予仁大公司後，同日下午16時許，龔俊仁再於富松公司人員所提出，由仁大公司於102年10月21日所簽立，以總價3億1,200萬元購買本案房地之買賣斡旋契約（下稱第2份斡旋契約）上蓋用和進公司大小章，收受仁大公司所簽發，以兆豐銀行三重分行為付款人、票號0000000000號、發票日102年10月21 日、面額500萬元之支票1張（下稱第2次斡旋金支票），同意出售本案房地。和進公司隨即於同日19時26分，在公開資訊觀測站發布主旨為「公告本公司董事會通過處分不動產事宜」、說明內容有「土地及建物交易總金額新臺幣312,000,000元」、「預計處分利益：約新臺幣2.08億元」之重大消息，龔俊仁並於同年月25日，以和進公司代表人身分簽立授權書，同日由陳盈全代表和進公司，以上開價格與仁大公司正式簽訂買賣契約。三、龔俊仁、陳盈全明知和進公司實收資本僅為5億4,694萬7,610元，本案房地交易價格3億1,200萬元，已超過和進公司實收資本額半數，出售本案房地之消息，為依證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第16款規定，公司取得或處分重大資產者，屬證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。而和進公司出售本案房地之重大消息，在龔俊仁於102年9月30日下午16時26分許，代表和進公司在第1份斡旋金契約上蓋用和進公司大小章，並簽收第1張斡旋金支票，同意出售本案房地後，雖經龔俊仁、陳盈全以須補正鑑價報告及經和進公司董事會決議為由，撤回同意。然以其等經營和進公司及從事不動產之經驗，瞭解仁大公司出價已超出當時市價行情，且其等握有和進公司董事會多數董事席次，掌控董事會決議通過出售本案房地予仁大公司等情事，該重大消息於102年9月30日下午16時26分許即已明確，其等係證券交易法第157條之1第1項第1款所定之內部人。詎龔俊仁、陳盈全實際知悉上開重大消息時，明知在該重大消息於102年9月30日下午16時26分許明確後，至和進公司於102年10月21日19時26分許，依重大消息管理辦法第6條規定方式公開消息前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買賣和進公司股票。竟仍基於內線交易之犯意聯絡，分由龔俊仁指示陳盈全出面，由陳盈全依其等先前於102年9月26日，以龔俊仁及陳盈全任實際負責人之杰洋國際開發股份有限公司（下稱杰洋公司）名義，與不知情丙墊金主王福祺所簽訂之消費借貸契約，向王福祺墊款，自102年10月1日起至同年月11日，以電話指示王福祺墊款買進和進公司股票，由王福祺依陳盈全指示，自行或委由不知情助理劉錦聰以王福祺之凱基證券股份有限公司臺北分公司（下稱凱基證券）、兆豐證券股份有限公司南京分公司（下稱兆豐證券）及元大寶來證券股份有限公司長安分公司（下稱元大寶來證券）之證券帳戶，陸續下單買進和進公司股票共633仟股（買進時間、價格、數量及總額，均詳如附表一所載），再於同年月21日由陳盈全指示王福祺開始賣出和進公司股票，王福祺遂於同年月21日賣出533仟股、於同年月28日賣出100仟股（賣出時間、價格、數量及總額，均詳如附表二所載），從中獲取犯罪所得70萬4,900元。四、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：壹、本院更審審理範圍：一、按刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定，業於110年6月16 日修正公布，並自同年月00日生效施行。修正前第1項規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」修正後第1項規定：「上訴得對於判決之一部為之。」刪除後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之文字，修正後第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」增加「但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」之文字，依其立法理由之說明，本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」。二、基此，上訴人即被告龔俊仁不服原判決，提起上訴，於107年7月19日繫屬本院，經本院前審以107年度金上訴字第36號案件審理判決後，被告提起上訴，檢察官未提起上訴，經最高法院就本院前審判決關於被告有罪部分撤銷發回更審，併就與該有罪部分有接續犯關係，亦即被告被訴與陳盈全共同自102年9月26日（依起訴書犯罪事實所載，應為102年9月27日，本院前審誤載為同年月26日）起至同年月29日止，指示王福祺買進和進公司股票，涉犯證券交易法第157條之1第1 項、第171條第1項罪嫌，經本院前審判決不另為無罪諭知部分，併予發回更審，111年5月16日繫屬本院，揆諸前揭規定，本院更審審理範圍，應適用修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，包括本院前審判決關於被告上開有罪部分及不另為無罪諭知部分，亦即原審判決事實㈠關於被告有罪部分。貳、證據能力：檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（本院更審卷第111至125、316至325頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。乙、實體方面：壹、有罪部分：一、訊據被告龔俊仁於本院審理時對於上開犯罪事實坦承不諱（本院更審卷第316、328至330頁），本案房地交易過程，係仁大公司於102年9月27日簽立總價新臺幣3億1,200萬元購買本案房地之第1份斡旋契約及第1次斡旋金支票，交由張君輔於102年9月30日持至和進公司與龔俊仁進行斡旋。被告與陳盈全商議後，同日下午16時26分許，於第1份斡旋契約上蓋用和進公司大小章，同意出售本案房地，由被告指派陳盈全處理後，又以須補正鑑價報告及經和進公司董事會決議等程序為由，撤回第1份斡旋契約之同意。嗣和進公司於102年10月4日委託中華徵信事務所對本案房地進行估價，同年月17 日完成估價報告，和進公司於同年月21日召開董事會，經董事會於同日上午11時22分許，決議通過以3億1,200萬元價格出售本案房地予仁大公司後，同日下午16時許，龔俊仁再於仁大公司於102年10月21日所簽立，以總價3億1,200萬元購買本案房地之第2份斡旋契約上蓋用和進公司大小章，收受第2次斡旋金支票，同意出售本案房地。和進公司隨即於同日19時26分，在公開資訊觀測站發布主旨為「公告本公司董事會通過處分不動產事宜」、說明內容有「土地及建物交易總金額新臺幣312,000,000元」、「預計處分利益：約新臺幣2.08億元」之重大消息，龔俊仁並於同年月25日，以和進公司代表人身分簽立授權書，同日由陳盈全代表和進公司，以上開價格與仁大公司正式簽訂買賣契約等節，業經被告於調詢、偵查及原審供述綦詳（偵卷一第55至71、86至98、180至181、267至271頁；偵卷二第73至78、557至561頁；原審卷一第105至115、221至276頁；原審卷三第147至156），以及證人陳盈全（偵卷一第7至21、34至48、180至181、267至270頁；偵卷二第54至60、558、561至562頁；原審卷一第119至120頁）、周芳秋即曾任和進公司財務經理及陳盈全特助等職務（他字卷第222至223、225至227頁反面）、仲介本案房地交易之富松公司人員張君輔（他字卷第17至18、184至185、209至210頁反面；偵卷二第500至501頁；原審卷二第29至47頁）、楊志中（原審卷二第156至170頁）於調詢、偵查及原審分別證述在卷。此外，復有本案房地之不動產買賣契約書（他字卷7至9頁）、和進公司102年10月21日在公開資訊觀測站發布出售本案房地之重大訊息資料（他字卷第19頁正反面）、和進公司之董監事資料查詢、基本資料查詢、變更登記表（他字卷第26至28、30至35頁）、第1份斡旋契約暨斡旋金支票（他字卷第20至21頁）、第2份斡旋契約（偵卷二第435至436頁）暨斡旋金支票、兆豐銀行106年5月23日兆銀總票據字第1060025715號函暨函附支票經提示付款資料（原審卷二第95至97、99頁）、本案房地102年10月25日不動產買賣契約書、土地暨建物登記第二類謄本（他字卷186 至198頁）、102年10月25日授權書（他字卷第199頁）、102年12月26日補充協議書（他字卷第202頁）、富松公司102年10月21日買賣仲介專任委託書（他字卷第203至207頁）、和進公司102年10月21日董事會簽到簿及董事會議事錄、102年度第2次董事會召集通知暨所附和進公司取得或處分資產處理程序、不動產估價報告（偵卷二第445至447、452至461、514至550頁）附卷可稽，此部分事實，均堪認定。二、按證券交易法第157條之1關於內線交易之相關規定，係明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息。該條第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，同法第157條之1第4項定有明文。而行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化；於不違背法律保留原則及不逸出法規範目的之範圍內，自得作為法院認定個案事實行為是否該當法律構成要件之判斷參考。基此，主管機關金管會乃據以製訂發布「證券交易法第157 條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣為配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布，於同年6 月4日起施行，乃於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」），倘有符合該辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。又前揭重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第16款亦規定公司取得或處分重大資產者，為證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。茲查：㈠和進公司實收資本僅為5億4,694萬7,610元，有和進公司登記資料查詢列印資料附卷可稽（他字卷第32頁），而本案房地交易價格3億1,200萬元，已超過該公司實收資本額半數，和進公司出售本案房地，對於和進公司而言，自屬處分重大資產，符合前揭重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第16款規定，屬證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。㈡另依101年2月13日修正公布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第30條規定：「公開發行公司取得或處分資產，有下列情形者，應按性質依規定格式，於事實發生之即日起算2日內將相關資訊於本會指定網站辦理公告申報：…除前三款以外之資產交易、金融機構處分債權或從事大陸地區投資，其交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣三億元以上」（上開準則於106年2月9日修正後，移列為第1項第7款並修正之，惟仍維持「交易金額達公司實收資本額20%或新臺幣3億元以上」之規定），和進公司出售本案房地之交易金額為3億1,200萬元，超過該公司實收資本額達20%，屬「公開發行公司取得或處分資產處理準則」中應公告申報之項目，且預估處分利益為2.14億元，和進公司已公告102 年上半年財報中，本期淨利為-1,028萬2,000元，該項資產之處分足使和進公司由虧轉盈，允屬前揭重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第16款所規範之公司取得或處分重大資產，亦有財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）105年3月22日證櫃視字第1050005786號函附卷可稽（偵卷二第404至405頁）。㈢總此，堪認和進公司出售本案房地之處分重大資產行為，對公司股東或一般理性投資大眾而言，係攸關公司當年度盈虧或後續經營展望，足以影響是否決定投資之重要考量因素，自屬證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。再以被告及陳盈全分別成立誼華公司、佳德公司之目的即為入主和進公司，先後成為和進公司之董事長及董事，業經被告（偵卷一第60至61、87、268頁）及陳盈全（偵卷一第8至11、38至40、268頁）分別於調詢及偵查供述在卷，其等對於本案房地交易價格3億1,200萬元，已超過該公司實收資本額5億4,694萬7,610元半數之處分重大資產行為，係證券交易法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之重大消息，亦知之甚明。三、次按前揭重大消息範圍及公開管理辦法第4條（99年12月22 日修正公布同辦法第5條）規定係採「多元時點、日期在前」之認定方式其意旨係在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立（明確）之時點，亦即強調消息成立（明確）之相對性。此恰如同美國法院亦拒絕採用「鮮明界線法則」，而以「個案特定事實調查」與「綜合權衡」，作為消息重大性之判斷標準。此外，前揭修訂理由，既已明白載敘係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：㈠若某一事件對公司影響，係屬『確定而清楚』，此際應適用TSC 案界定『重大性』之判斷基準（即『理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素』，或『一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件』）。㈡若某一事件本身屬於「『或許會，或許不會發生』或『尚未確定發生，僅是推測性』之性質，則應適用Basic 案所採用之『機率和影響程度』判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指涉之事件才成為事實，其發展及經過情形，每因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立（明確）之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷究竟哪一個時間點，『已達足以重大影響理性投資人的投資判斷』（例如：對於重大影響股價消息的內涵，於一定期間，具有相當〈高度〉地發生可能性），視為該『消息』是否已然達到明確、重大的時點（最高法院10 6年度台非字第21號、第223號刑事判決意旨參照）。在買賣情形，不以雙方簽訂契約及經董事會決議時為必要，於雙方初步達成協議之時，亦得為明確之認定時點，因在雙方初步磋商過程中，若已針對重要之點達成協議，意謂雙方已對契約內容達成共識，則其後續之簽訂契約及經董事會決議之過程，僅係逐步完成契約所示條款之程序。惟此初步協議，仍須雙方已針對具體重要之事項達成協議為要件，否則難認該時為重大消息之成立時點。雙方在召開正式會議後，對於買賣方式、價格已然達成合致，一方同意他方公司所提委託開發及代工服務之條件（交易對象確定、交易內容確定），雙方並安排後續商談的細節及程序，暨召開董事會決議通過此一議案（即確實交易履行之必然性），以此交易對象、交易內容均已確定，且有確實交易履行之必然性事實，應認至此為「重大影響其股票價格之消息」最早成立之時點（最高法院102年度台上字第1672號、103年度第3220號刑事判決意旨參照）。㈠被告、陳盈全為入主和進公司，分別成立誼華公司、佳德公司，分別為誼華公司、佳德公司實際負責人，和進公司於102年9月17日臨時股東會時改選誼華公司及佳德公司為法人董事，同日，被告以誼華公司之法人代表人身分，擔任和進公司董事及董事長兼總經理；陳盈全則於同年10月4日以佳德公司之法人代表人身分，擔任和進公司董事及副董事長，為依公司法第27條第1項規定受指代表行使職務之自然人，被告與陳盈全均係證券交易法第157條之1第1項第1款所規範之內部人。而和進公司9席董事中，除2名外聘獨立董事外，被告、陳盈全因分別為誼華公司、佳德公司之實際負責人，自102年9月17日起誼華公司、佳德公司成為和進公司之法人董事，誼華公司、佳德公司分別推派3名及4名法人代表為和進公司董事，取得和進公司過半數董事席次及經營權等情，亦經被告（偵卷一第56至61、268頁）、證人陳盈全（偵卷一第8至11、38至40、268頁）、黃珮榛即佳德公司登記名義負責人（他字卷第212至213、219至220頁）分別於調詢及偵查供述及證述在卷，且經被告於偵查中坦承：「（所以從102 年9月你們入主和進電子公司之後，到現在為止，誼華跟佳德公司派來當和進電子公司董事的代表人都是你和陳盈全決定？）是。」等語不諱（偵卷一第87頁），並有和進公司董監事資料查詢、基本資料查詢、變更登記表（他字卷第26至28、30至35頁）、臺北市政府103年11月13日府產業商字第10390126100號函暨函附誼華公司設立登記表、佳德公司設立登記表（偵卷二第266至276頁）在卷可稽。是以，被告及陳盈全入主和進公司後，對於和進公司董事會決議及和進公司營運及決策，均有實質掌控權之事實，亦堪認定。㈡被告及陳盈全分別成立誼華公司、佳德公司之目的即為入主和進公司，先後成為和進公司之董事長及董事，其等對於和進公司包括本案房地在內之資產價值，當事先有所評估及相當瞭解，入主和進公司後，更應知之甚詳。而被告在簽立本案房地交易第1次斡旋契約及收受第1次斡旋金支票時，富松公司仲介人員張君輔有提供當時該地區交易行情供被告參考，被告及陳盈全亦係在確知仁大公司出價3億1,200萬元，顯然高於當時市價，決定出售本案房地，且有把握和進公司董事會定會決議通過本案房地交易情形下，在第1次斡旋契約上蓋用和進公司大小章，收受第1次斡旋金支票等情： ⒈亦據被告於偵查坦承：因為之前鑑過價，知道3億1,200萬價格高於行情，值得成交，其他的董事包括2位大學教授身分的獨立董事，應該不會有意見，十幾年前取得本案房地時價格很低，成本只有幾千萬，所以在蓋了斡旋契約之後，其實就可以確定董事會應該可已無異議出售本案房地（偵卷一第89頁），我當上董事長後，第1家是五股那邊的仲介商來找我，他開價2億8,000萬，我們沒有賣，覺得價格太低了，過沒多久，富松就出現了，之前就鑑價了，價格大概2億多，因為我們是做房地產，對價格都知道（偵卷一第89頁），我們會去收斡旋金，就表示我們對於買方價格覺得合理，願意接受（偵卷一第271頁），仲介張君輔來請我簽買賣斡旋金契約書前，有通知我，確認我在公司，他有說他要來簽斡旋單，我印象一開始對方出2億8、9千萬，我們不滿意，就沒簽斡旋，後來談到3億多時，有說要拿斡旋單給我簽，意思就是針對這個3億1,200萬的價格，我有同意要賣，因為以那邊的行情就是2億8,000萬左右，3億多算是很好，所以我就簽了斡旋金契約（偵卷二第559頁）等語不諱。並經證人張君輔於偵查及原審證述：我們跟仁大公司討論出3億1,200萬元價格，收了1張500萬元斡旋金支票後，就去問龔俊仁這個價錢是否要賣，102年9月30日龔俊仁在斡旋金契約蓋章同意出售當天，龔俊仁就答應以3億1,200萬元價格出售本案房地給仁大公司，買賣契約的草約應該是102年9月30日簽完斡旋金契約後的2至3天就會先給雙方看，讓賣方看付款方式是否合理，讓買方看是否要調整付款方式及成數（他字卷第210 頁正反面），我曾提出上開不動產價格行情表給和進公司前董事長陳進來，當時價格是2億8,500萬元到3億元上下，我跟龔俊仁洽談出售廠房事宜時，一定會提供土地行情及建物行情分析（原審卷二第33至34頁）。以我們一般運作過程，應該是9月27日收到支票，隔幾天去找屋主，屋主如果同意，其實我們不會拖到10月才讓屋主簽收，正常來講不會有10月21日的第2份斡旋約，因為第1份應該就已經算是成交了（原審卷二第38至39頁）等語在卷。 ⒉且以買賣雙方在簽立第1次斡旋契約時，對於買賣標的為本案房地、買賣價金3億1,200萬元、簽約時間約定於102年10月9日18：00簽約，簽約時須先支付2,620萬元（包含定金500萬元），並已有將和進公司出售本案房地須經董事會決議之程序，列入考量，故特別約定「雙方簽約日可另外協議，不受上述條件所限，但依股東會議時程安排，以不超過二個月為限。」（他字卷第20頁）等內容及細節，均有明確約定，被告並代表和進公司簽收第1次斡旋金支票做為定金，足認雙方對於關於本案房地交易之不動產買賣契約成立重要之點，意思表示均已達成合致。佐以被告及陳盈全入主和進公司後，對於和進公司董事會決議及和進公司營運及決策，均有實質掌控權，已如前述，可見被告及陳盈全係在確信和進公司董事會定會決議同意出售本案房地之情形下，簽立第1次斡旋契約及收受第1次斡旋金支票，同意出售本案房地予仁大公司，本案房地交易須經和進公司董事會決議同意，僅係依法須踐行之程序，本案房地交易，在賣方即和進公司方面，並無任何變數可言。總此，堪認在被告於102年9月30日下午16時26分許，代表和進公司簽立第1次斡旋契約及收受第1次斡旋金支票時，已有確實履行本案房地交易之必然性事實存在，應認至此為「重大影響其股票價格之消息」最早成立之時點，亦即消息明確之時點。㈢至被告代表和進公司簽立第1份斡旋契約後，雖又撤回第1份斡旋契約之同意，依「和進公司取得或處分資產處理程序規定」（偵卷二第452至461頁）第7條第4項：「本公司取得或處分不動產或其他固定資產，除與政府機構交易、自地委建、租地委建，或取得、處分供營業使用之機器設備外，交易金額達公司實收資本額20％或新臺幣3億元以上者，應於事實發生日前先取得專業估價者出具之估價報告。」規定，對本案房地委託鑑價，並依法召開董事會、董事會於102年10月21日上午11時22分許，決議通過本案房地交易等程序，被告再於109年10月20日下午16時許，簽立第2份斡旋契約及收受第2份斡旋金支票，和進公司於同日下午19時26分，在公開資訊觀測站發布本件房地交易之重大訊息後，始於同年月25日由被告授權陳盈全代理和進公司與仁大公司簽訂本案房地正式之不動產買賣契約，然如前所述，本案房地交易於102 年9月30日下午16時26分許，被告代表和進公司簽立第1次斡旋契約及收受第1次斡旋金支票時，已有確實履行本案房地交易之必然性事實存在，此為「重大影響其股票價格之消息」最早成立時點，亦即消息明確時點，後續委託鑑價、召開董事會及經董事會決議通過等作為及程序，均僅具形式上踐行和進公司內部規範及法定程序之意義，對和進公司出售本案房地，無任何變數及實質影響，自不能以和進公司董事會決議同意之時點，此作為本案房地交易重大消息明確之時點。四、又證券交易法第157條之1第1項規定內部人內線交易之禁止，係以具有內部人或消息受領者身分之人，「實際知悉重大影響股票價格之消息」及「在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，買賣該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券」為其構成要件，並未規定行為人主觀目的要件，行為人是否有利用該消息獲利或避免損失之主觀意圖，及有無因該內線交易而獲利益，均不影響其犯罪之成立（最高法院91年台上3037號判決、94年度台上字第1433號判決意旨參照）。亦不以該公司之股價因內部人之買進或賣出股票而影響股價為必要（最高法院96年度台上字第2587號刑事判決意旨參照）。㈠被告與陳盈全有共同以被告名義及陳盈全任實際負責人之杰洋公司名義，於102年9月26日由陳盈全出面與金主王福祺簽訂消費借貸契約後，由陳盈全自同年9月27日起以電話指示金主王福祺墊款陸續買進和進公司股票，以及自同年10月21日起開始陸續賣出和進公司股票，在此期間，王福祺自行或委由不知情助理劉錦聰以王福祺凱基證券、兆豐證券及元大寶來證券帳戶下單買賣之和進公司股票，均係受陳盈全指示所為一節，亦經被告及陳盈全坦稱：其等確有共同以被告及陳盈全任實際負責人之杰洋公司名義，由陳盈全出面與金主王福祺簽訂消費借貸契約，向金主王福祺墊款買賣和進公司股票等語在卷（偵卷一第19、70、74、91至92頁），並經證人王福祺（偵卷一第204至209、219至223頁；原審卷一第257、259、262頁；本院前審卷二第257至263頁）、劉錦聰即王福祺助理（偵卷一第242至247、259至262頁；本院前審卷二第92至103頁）分別證述無訛，且有陳盈全於102年9月26 日以被告及杰洋公司名義與金主王福祺簽訂之消費借貸契約（他字卷第131至135頁）、王福祺證券交易一覽表及買賣和進公司股票明細（偵卷一第248、254頁）、櫃買中心104年11月24日函暨函附之王福祺自102年9月26日後，至和進公司102年10月21日19時26分許公開消息後18小時內（即102年10 月22日13時26分）期間，買賣和進公司股票數量及價格交易情形資料（偵卷二第386至389頁）在卷可按。是以，被告有與陳盈全共同以分由陳盈全指示不知情金主王福祺墊款下單買賣和進公司股票之方式，在本案房地交易重大消息於105 年9月30日明確後至105年10月21日下午19時26分許公開前，買進和進公司股票共633仟股（買進時間、價格、數量及總額，均詳如附表一所載），於102年10月21日賣出533仟股，另剩餘100仟股於重大消息公開後，於同年月28日賣出（賣出時間、價格、數量及總額，均如附表二所載）之事實，洵堪認定。㈡總此，被告及陳盈全均係證券交易法第157條之1第1項第1款所規範之內部人，在實際知悉本案房地交易之重大消息時，仍於102年9月30日下午16時26分許重大消息明確後，至同年10月21日下午19時26分許重大消息公開前，指示不知情金主王福祺買賣和進公司股票，即已該當證券交易法第157條之1第1項內線交易罪。是縱被告及陳盈全在重大消息於102年9 月30日下午16時26分許明確前，已開始向不知情金主王福祺墊款買進和進公司股票，亦無礙於被告上開內線交易犯行之成立。至重大消息於102年10月21日下午19時26分許公開後，和進公司股價無明顯幅度漲跌，亦與被告上開內線交易罪之成立無關。綜上被告與陳盈全所述，彼等共同為上開內線交易犯行，事證明確，應予依法論處。五、證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，自同年2月2 日起施行，第171條第2項「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」修正為：「犯前項之罪，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」；第171條第7項關於沒收規定「犯第1項至第3項之罪者，其『因犯罪所得財物或財產上利益』，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第1項至第3項之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」前者，為加重本刑要件之規定；同條第7項則為利得沒收之規定。前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定達1億元以上）時，加重其處罰；後者，則為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則。二者有本質上之差異，應予區辨。以犯內線交易罪而言，於判斷是否符合前開加重本刑要件，係以「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」為基準。其計算方式，應視行為人已實現或未實現利得而定。已實現部分，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」），而未實現部分，參之同法第157 條之1第3項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式，則以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。且不論何種計算方式，均應扣除證券交易稅暨證券交易手續費等稅費成本，以真實反應該犯罪影響金融秩序之客觀結果。惟於犯罪所得沒收，依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採「總額原則」，不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本（最高法院刑事大法庭108年度台上大字4349號裁定）。基此，被告及陳盈全於禁止內線交易期間，指示王福祺共計買進633仟股，金額總計1,409萬4,450元（買進時間、價格、數量及金額明細，均詳附表一所載）；該633仟股，於禁止內線交易期間之102年10月21日共計賣出533仟股，於禁止內線交易期間外，最接近該時期終點之同年月28日分次賣出350仟股，此2日賣出和進公司股票之股數已超過633仟股，依證券交易法第171條第2項之文義，應採實際所得法計算犯罪所得。亦即以102年10月21日各次賣出和進公司股票共計533仟股之金額1,252萬6,950元，加計同年月28日當日王福祺賣出股票之前100仟股之金額227萬2,400元，總計1,479萬9,350元（此2日賣出價格、數量及金額明細，均詳附表二所載）。以此633仟股之賣出金額1479 萬9,350元扣除買進金額1409萬4,450元，為被告及陳盈全因本案內線交易之犯罪所得，計70萬4,900元；再扣除買進手續費2萬85元、賣出手續費及賣出證交稅6萬5,487元，被告及陳盈全因本案內線交易犯罪所「獲取之財物或財產上利益金額」為61萬9,328元（詳附表三所載），未達1億元以上，與上開加重處罰要件無涉，應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後證券交易法第171條第1項規定。六、核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第1款禁止內線交易規定，應依修正後同法第171條第1項第1款規定論處。被告與陳盈全間，就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開在禁止內線交易期間，多次利用不知情金主王福祺及王福祺助理劉錦聰下單買賣賣出和進公司股票之行為，為間接正犯，且均係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，主觀上均係基於同一內線交易犯意反覆而為，核屬接續犯之性質，應僅論以內線交易一罪。又：㈠被告曾因竊佔案件，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上易字第402號判決處有期徒刑4月，以及曾因違反商業會計法案件，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第312號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，上開二罪經同院以101年度聲字第5423號裁定應執行有期徒刑5月確定，於102年2月20日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告雖有前述構成累犯之前案，然其前開構成累犯事由之竊佔及違反商業會計法案件，與本案內線交易罪之特性、罪質、侵害法益截然不同，無關聯性，難認其有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，而有加重本案刑罰之必要。佐以於其本案所犯內線交易罪之法定刑度範圍內，審酌刑法第57條各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則。㈡證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。被告固於本院審理時自動繳交犯罪所得70萬4,900元，有本院112年贓字第57、58號收據附卷可稽（本院更審卷第346頁）。然被告在調詢及檢察官訊問時，均否認涉犯上開內線交易犯行，辯稱：其與陳盈全為符合公開發行公司董事持股10%規定，始由陳盈全出面向王福祺借款買進陳進來所持有之和進公司股票，與本案房地交易無關云云（偵卷一第70、74至75、92至93頁），未於偵查中自白，自無上開減輕其刑規定之適用，附此敘明。㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、3301號判決意旨參照）。茲審酌被告上開內線交易犯行，無視國家基於資訊公開原則，為達買賣雙方平等取得訊息，維護交易的公平，保護投資人權益，健全市場發展之目的，防止內部人憑藉消息靈通之特殊地位，早先一步買進或賣出股票，致造成證券市場一般投資大眾不可預期或難以發覺之交易風險，所設之禁止內線交易法律規定，行為固屬不當，應予非難。然被告違反證券交易法第157條之1第1項第1款、第171條第1項第1款之內線交易罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金，刑度非輕，法律科處此類犯罪，自非不可依客觀犯罪規模、所生危害與主觀惡性，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告與陳盈全在禁止內線交易期間，於附表一所示時間、價格和進公司股票共計633 仟股，於附表二所示102年10月21日賣出533仟股，另剩餘100仟股於102年10月28日賣出，內線交易數量、金額之犯罪規模，均非甚鉅，因此犯罪所獲取之財物或財產上利益金額，僅為61萬9,328元，犯罪行為所造成危害社會之程度，相對輕微，對於證券交易秩序損害尚非嚴重，且業於本院審理時坦認犯行，並自動繳交犯罪所得70萬4,900元之犯後態度等情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，未免過苛，在客觀上足以引起一般同情而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。七、撤銷改判之理由：原審認被告內線交易犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠原判決雖亦認本案房地交易之重大消息係於102年9月30日下午16時26分許明確，然原判決既認本件內線交易買進股票起啟日期為102年10月1日，惟未就檢察官起訴所指重大消息於102年9月26日具體明確，彼等向王福祺墊款後，由陳盈全指示王福祺，由王福祺以其上開證券帳戶，自行或委託助理劉錦聰自102年9月27日起陸續買進和進公司股票，王福祺遂於起訴書附表二（本院前審卷一第36頁）所示之102年9月27、30日買進和進公司股票行為，亦涉犯內線交易罪嫌部分，不另為無罪判決之諭知，容有違誤。㈡本案內線交易之犯罪所得為70萬4,900元，已如前述，原判決就102年10月2日以每股22.8元買進27仟股之總價61萬5,600 元，誤算為64萬5,600元，因此將買進633仟股總價1,409萬4,450元，誤算為1,412萬4,450元，以及認在此期間所買進之和進公司股票633仟股，無法特定賣出價格，而計算此部分買賣價差，且本案係以王福祺名義買入和進公司股票，嗣後王福祺售出和進公司股票之虧損由被告及陳盈全負擔，故以王福祺自102年10月21日至11月15日賣出和進公司股票之平均單價22.07457627元，計算買賣價差，並以誤算之被告及陳盈全買進633仟股總價1,412萬4,450元，惟賣出633仟股總價1,397萬3,207元，並無任何獲利，未諭知沒收、追徵（原審判決第53至54頁），要有未洽。㈢原審未及審酌被告嗣於本院更審審理時坦承犯行，並主動繳交犯罪所得70萬4,900元之犯後態度，影響科刑輕重之事由，且未依刑法第59條規定予以減輕其刑，要有未當。㈣從而，被告提起本件上訴時，否認犯行，對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，指摘原判決不當，雖無可採。然原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就被告部分（不含被訴與湯沐廷共同犯證券交易法第171條第1項第1款之內線交易不另為無罪諭知部分）予以撤銷改判。八、量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、有上開前案紀錄之素行，明知其擔任和進公司董事及董事長兼總經理，陳盈全擔任和進公司董事及副董事長，均為依公司法第27條第1項規定受指代表行使職務之自然人，為證券交易法第157條之1第1項第1款所定之內部人，在實際知悉和進公司本案房地交易之重大訊息時，明知為維護一般投資人平等取得資訊之權利，不應在該重大消息未公開前或公開後18小時內買賣和進公司股票，竟仍在禁止內線交易期間內，分由陳盈全指示不知情金主王福祺買進和進公司股票633仟股及賣出533仟股，嗣在期間外賣出剩餘100仟股，危害廣大證券投資人參與證券交易市場運作端賴之資訊平等性、公平性等信賴關係，惟因此犯罪所獲取之財物或財產上利益金額，僅為61萬9,328元，犯罪行為所造成危害社會之程度，相對輕微，內線交易之數量、金額及從中獲取犯罪所得70萬4,900元，均非甚鉅，且已於本院更審審理時，自動繳交全部犯罪所得扣案，另雖於本院更審時坦承犯行，然在此之前，均否認其與陳盈全共同為上開內線交易犯行，暨被告自陳其高中補校畢業、現職房屋仲介、月平均收入約5萬元、3名子女均已成年、無需其撫養者、罹患高血壓、鬱血性心臟病、糖尿病等慢性病，有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（本院更審卷第305頁）之智識程度、家庭、婚姻、職業、經濟及健康狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。㈡被告雖有前述科刑及執行之紀錄，然其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，於本院更審審理時，坦承其上開內線交易犯行，並自動繳交犯罪所得70萬4,900元，足認其經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌一切情事，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑4年。惟為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，強化其法治觀念，自以命履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應於本案判決確定後6個月內，向公庫支付35 萬元，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至義務勞務及法治教育課程如何執行，宜由檢察官考量其所犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務及法治教育執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。九、沒收：㈠刑法關於沒收規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。而前述107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，應適用修正後證券交易法第171條第7項有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又修正後證券交易法第171條第7項規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於第三人或得請求賠償損害之人，以落實證交法保障投資人之立法目的，故除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。㈡至共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。茲以本案內線交易所買賣之633仟股和進公司股票，實係被告與陳盈全共同向王福祺墊款，推由陳盈全出面指示王福祺所為之交易，已如前述，堪認被告對於其與陳盈全上開共同內線交易犯行買賣633仟股和進公司股票之犯罪所得70 萬4,900元，有共同處分權，並因被告與陳盈全間，就犯罪所得70萬4,900元分配狀況未臻明確，被告自應與陳盈全負共同沒收之責，此亦經被告於本院審理時自動繳交犯罪所得70萬4,900元在案，爰依修正後證券交易法第171條第1項第7款規定，諭知已繳交國庫之犯罪所得70萬4,900元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收。至被告與陳盈全除本案內線交易犯行所買賣之633仟股和進公司股票外，向王福祺墊款買賣之和進公司股票盈虧，則與被告上開內線交易犯行無關，附此敘明。貳、不另為無罪諭知部分：一、本件公訴意旨另以：被告及陳盈全知悉本案房地交易之重大消息至遲於102年9月26日已具體明確，仍基於同上內線交易之犯意聯絡，於102年9月26日向不知情之王福祺借款買進和進公司股票，王福祺即依約接受陳盈全指示，以王福祺上開證券帳戶，自行或委託由助理劉錦聰自102年9月27日起陸續買進和進公司股票，王福祺遂於102年9月27日、30日以起訴書附表二（本院前審卷一第36頁）所示價格及數量買進和進公司股票。因認被告及陳盈全此部分向王福祺墊款買賣和進公司股票之行為，亦涉違反證券交易法第157條之1第1項第1款規定，犯同法第171條第1項第1款之內線交易罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告供述及證人陳盈全、陳進來、張君輔、王福祺、劉錦聰、楊育昌、黃珮榛、周芳秋、葉玉芬、黃景昇證述，並有關於本案房地交易之富松公司買賣仲介專任委託書、第1份及第2份斡旋契約書暨斡旋金支票、不動產買賣契約書草稿、授權書；佳德公司、誼華公司、和進公司之設立登記及變更登記表、公開資訊觀測站本國及第一上市櫃公司重大訊息公告、和進公司交易分析意見書及附件光碟、特定投資人成交價格影響表、和進公司股票前200大交易對象表、和進公司102年10月21日董事會議事錄、櫃買中心105年2月26日證櫃視字第1050003254號函、105年3月22日證櫃視字第1050005786號函、陳盈全於102年9月26日以被告及杰洋公司名義與金主王福祺簽訂之消費借貸契約、王福祺證券交易一覽表及買賣和進公司股票明細、證券帳戶開戶明細表附卷可稽，為主要論罪依據。四、經查：被告與陳盈全有於102年9月26日共同以被告及陳盈全任實際負責人之杰洋公司名義，推由陳盈全出面與金主王福祺簽署消費借貸契約，向王福祺墊款買賣和進公司股票，已如前述。而王福祺並有依陳盈全指示，自102年9月27日起，以其上開證券帳戶於102年9月27日、同年月30日以起訴書附表二所示價格、數量，分別買進和進公司股票280仟股、342仟股一節，亦經證人王福祺（偵卷一第204至209、219至223頁；原審卷一第257、259、262頁；本院前審卷二第257至263頁）、劉錦聰（偵卷一第242至247、259至262頁；本院前審卷二第92至103頁）分別證述無訛，並有王福祺證券交易一覽表及買賣和進公司股票明細（偵卷一第248、254頁）在卷足憑，此部分之事實，固堪認定。然本案房地交易之重大消息係於102年9月30日下午16時26分許，被告代表和進公司在第1份斡旋金契約上蓋用和進公司大小章，收受第1張斡旋金支票時，為該重大消息明確時點，業經本院認定如上。況仁大公司第1次斡旋金支票之發票日為102年9月27日，衡以證人張君輔於原審證稱：仁大公司出價應該就是斡旋簽認那天（原審卷二第34頁），以我們一般運作過程，應該是102 年9月27日收到仁大公司的斡旋金支票，隔幾天去找屋主（原審卷二第38頁）等語，益徵起訴意旨認本案房地交易之重大消息至遲於102年9月26日已具體明確云云，洵屬無據。是縱被告及陳盈全在消費借貸契約簽立後，該重大消息於102 年9月30日下午16時26分許明確前，自102年9月27日開始向不知情金主王福祺墊款買進和進公司股票，王福祺並有依指示於102年9月27日、同年月30日以起訴書附表二所示價格、數量，分別買進和進公司股票280仟股、342仟股之事實，亦非在該重大消息明確後至公開前或公開後18小時內之禁止內線交易期間內所為，此部分不能以內線交易罪相繩。五、是依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，就公訴意旨此部分所指認被告有與陳盈全共同涉犯內線交易罪嫌部分，尚未達於一般人均確信被告有公訴意旨所指此部分涉犯內線交易犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，原應就此部分為無罪判決之諭知。惟依公訴意旨及經本院審理結果，認若被告此部分被訴犯行成罪，此部分犯行係其出於上開陳盈全共同犯內線交易罪之單一犯意聯絡而接續而為，且與其上開業經起訴並經本院論罪科刑之內線交易犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官賴建如提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官洪三峯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　8 　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智法　官黃玉婷法　官吳麗英以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李文傑中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　8 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第157條之1 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第二項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第三項從事相反買賣之人準用之。證券交易法第 171 條有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣高等法院111年度重金上更一字第4號

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