111年度金上更一字第2號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：111 年 10 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上更一字第2號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張淑芳魏國強上二人共同選任辯護人李金澤律師上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第29號，中華民國109年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15338、16881號、108年度偵字第2470號、109年度偵字第16768號），提起上訴，及移送本院併案審理（併辦案號：同署110年度偵續字第356號、111年度偵字第8287號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：主文原判決就張淑芳、魏國強部分均撤銷。張淑芳共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。魏國強共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。又犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、張淑芳、魏國強及駱文科等3人（下合稱張淑芳等3人，駱文科業經本院前審110年度金上訴字第7號判處罪刑確定），均明知其等未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，由張淑芳、魏國強於張淑芳所申設暱稱為「張可寧」之臉書帳號對外分享期貨投資心得，並表示得開班教授期貨投資方法，後以上開臉書貼文內容及友人輾轉介紹等方式，陸續招攬如附表一所示之人為客戶，附表一所示之人即分別於附表一所示授課日期，至張淑芳位於臺北市○○區○○○路000號6樓住處（下稱張淑芳住處），接受張淑芳等3人就臺灣加權股價指數期貨（下稱台指期貨）操作之指導，其分工方式為由駱文科向附表一所示之人以技術線圖等方式講解說明如何看盤，張淑芳同在場進行相關技巧之指導，並依盤勢直接提供買進或賣出台指期貨之建議，魏國強則依張淑芳之推介建議即刻協助附表一所示之人操作其等手機下單；又張淑芳等3人另於如附表一所示服務期間，透過通訊軟體群組或私訊傳送，提供其等對台指期貨交易買賣價位之分析意見或推介建議。而針對上開授課及訊息提供等服務，則由張淑芳向附表一所示之人收取如附表一費用欄所示報酬，以此方式非法經營期貨顧問事業。二、又張淑芳、駱文科、魏國強均明知未經主管機關金管會許可並發給執照，不得經營期貨經理事業，依法不得接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，竟基於共同非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由張淑芳於民國107年2月3日透過臉書向林咨吟傳訊表示其與駱文科可為林咨吟代為操作台指期貨，另魏國強可代為看盤等情，經林咨吟同意後，即於107 年2月6日委託張淑芳、駱文科為其全權操作台指期貨，並與駱文科簽訂「兩造協議共同投資合契」，由林咨吟交付新臺幣（下同）20萬（起訴書誤載為20萬4,200元），其中19萬3,400元用於投資台指期貨，餘款6,600元則為魏國強代為看盤之報酬。嗣張淑芳與駱文科即使用駱文科設於元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）帳號0000000號及華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券公司）帳號0000000期貨交易帳戶，以上開19萬3,400元款項併同駱文科之自有資金下單台指期貨，而以此方式非法經營期貨經理事業。三、魏國強嗣因林咨吟與張淑芳等3人就上開全權委託期貨交易乙事發生糾紛，而明知對於個人資料之利用，應於特定目的之必要範圍內為之，亦明知林咨吟之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、特徵、聯絡方式、犯罪前科、社會活動等資訊均屬受保護之個人資料，竟意圖損害林咨吟之利益，基於非公務機關非法利用個人資料之犯意，依前揭委託先自張淑芳及駱文科處取得其上貼有林咨吟身分證正面影本之上開「兩造協議共同投資合契」，及由不知情之許皓展（原判決誤載為徐皓展，應予更正）所蒐集林咨吟前經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴之106年度偵字第28689號起訴書（下稱106年度偵字第28689號起訴書），再接續於如附表二所示之時間，以如附表二所示之方式，張貼上開兩造協議共同投資合契及106年度偵字第28689號起訴書於附表二所示臉書頁面，供不特定之臉書使用者瀏覽，以此方式非法利用林咨吟之個人資料，足生損害於林咨吟。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送、陳建志、林咨吟訴由臺北市政府中山分局、新北市政府警察局汐止分局移送及林柔伊訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨經林慧雯訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送本院併案審理。理由一、審理範圍：本件檢察官起訴被告張淑芳、魏國強、駱文科等3人，原審審理後，認被告3人犯行明確，予以論罪科刑。檢察官及被告3人均不服提起上訴，本院前審110年度金上訴字第7號駁回檢察官及被告3人上訴，並就駱文科宣告附條件緩刑。檢察官僅對張淑芳、魏國強2人部分提起上訴，其2人亦提起上訴，駱文科則未提起上訴而告確定。經最高法院於111年5月5日以111年度台上字第971號判決將本院前審判決就張淑芳及魏國強2人部分撤銷，發回本院更審。因此，本院審理範圍為被告張淑芳、魏國強2人部分。二、證據能力：本院認定被告張淑芳、魏國強犯罪事實之後述各項證據資料，其中屬供述證據者，檢察官、被告2人及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。三、認定被告犯罪事實之證據及理由：㈠非法經營期貨顧問事業部分： ⒈被告張淑芳、魏國強未經金管會核准，於附表一所示期間經營期貨顧問事業等情，業據被告2人於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第125頁、本院前審卷第331、332頁、本院卷第93、189頁），並有中華民國期貨商業同業公會（下稱期貨公會）107年10月29日中期商字第1070004663號及107年11月21日中期商字第1070005041號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證券暨期貨市場發展基金會）107 年10月30日證基字第1070001961號函及107年11月21日證基字第1070002074號函等件附卷可考（108年度偵字第2470號卷【下稱108偵2470卷】第67-73頁），核與附表一所示告訴人即證人林咨吟、林柔伊、陳建志、林慧雯分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問及偵查中之證述（107年度偵字第16881號卷【下稱107偵16881卷】第13-15、57-59頁、107年度偵字第15338號卷【下稱107偵15338卷】四第194、195頁、107偵15338號卷五第24、25、275-278、382-389頁、108偵2470卷第55-57、59-65頁），及附表一所示林咨吟、林柔伊、陳建志、林慧雯所提出其等與被告張淑芳、魏國強及同案被告駱文科使用通訊軟體對話之內容截圖，及林柔伊與華南證券公司員工簡敏如、林姿吟與元富證券公司員工鄭雅妃、被告張淑芳友人陳柏安間使用通訊軟體對話之內容截圖等件相符（107年度他字第6522號卷【下稱107他6522號卷】第53-55、135-137、61-89頁、107偵15338號卷一第129-139、143-145頁、107偵15338號卷四第219-241、377-395頁、107偵15338號卷五第175-249、403-453、457-573頁）。此外，另有告訴人林柔伊之元富期貨公司帳號0000000號帳戶、華南證券公司帳號0000000號帳戶交易明細；告訴人林咨吟之元富期貨公司帳號0000000號帳戶、華南證券公司帳號0000000號帳戶交易明細；告訴人陳建志元富期貨公司帳號0000000號帳戶交易明細等件可證（107他6522號卷第57-59、91頁、107偵15338號卷五第71-171、281-315頁）。 ⒉又附表一所示證人林咨吟、林柔伊、陳建志、林慧雯分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問及偵查中，均證稱其等分別於附表一所示授課日期至被告張淑芳住處，接受被告3人之期貨操作指導，並繳納附表一所示費用等情明確（107年度偵字第16881號卷第13-15、57-59頁、107偵15338號卷四第194、195頁、107偵15338號卷五第24、25、275-278、382-389頁、108偵2470號卷第55-57、59-65頁）。另依據被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科與附表一所示投資者之個別或群組通話內容（107他6522號卷第53-55、135-137、61-89頁、107偵15338號卷一第129-139、143-145頁、107偵15338號卷四第219-241、377-395頁、107偵15338號卷五第175-249 、403-453、457-573頁），被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科確有向附表一所示之人確切說明特定期貨有利之交易時點及價位而以此方式給予指示。且參照告訴人林咨吟、林柔伊、陳建志之期貨帳戶交易明細，上開告訴人於附表一所示授課期間確有下單交易紀錄（107 偵15338號卷一第71-79、95、103-105、113-115、135-137、145-153、159-161、281-283、299-307頁），而元富證券公司員工鄭雅妃亦曾於107年1月4日傳訊告知告訴人林柔伊表示該公司稽核發現林柔伊於106年12月間與被告張淑芳下單IP位置相同等情（107偵15338號卷二第405頁），據此，被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科有以當面授課或通訊軟體而給予附表一所示之人個別期貨之價值分析或推介建議等情，應信屬實。 ⒊再依被告張淑芳與告訴人林柔伊之臉書通訊軟體對話內容所示，被告張淑芳於106年11月14日傳訊林柔伊表示；「當然拿學費是上完課才收啊」、106年11月18日表示；「為了你們的那個操作順利這個月我會選擇滿一週的週三讓你們來游泳點數我不會跟你們收那個什麼3600的學費我應該只會收場地費還有助理他們一人1200就這樣」、107年1月13日表示：「當初收學費的時候我們收的是夠便宜了算算五個小時我們分成四份一個人1500個小時咯咯（應為被告駱文科「駱哥」之誤繕）ALEX（即被告魏國強）教（應為「加」之誤繕）我1小時200我們在打工嗎？」等語（107偵15338號卷五第181、185、239頁）；又被告張淑芳於106年10月21日向告訴人林咨吟傳訊表示：「可以跟我學當成只要預約一次課程就可以了不過時間是早上的九點到下午1:45次課程是3000但是只要一次就夠了，會把所有的績效跟軟體跟找摀（應為「早午」之誤繕」）盤開盤的根據都教你，基本上大部分的學生就是在我家的時候順便跟著做操作所以都轉（應為「賺」之誤繕）了七80點大概佔（應為「賺」之誤繕）了一兩萬當天」等語（107偵15338號卷二第407頁）；另衡以被告張淑芳、魏國強於本案前至本案期間均曾以張淑芳所申設暱稱為「張可寧」之臉書帳號張貼附表三所示內容，多次對外表示得收費開班教授期貨投資方法，此有附表三所示卷證可參。綜據上情，應足認被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科確係以提供期貨交易技術分析之方式而收取相關費用。其等前於偵查及原審準備程序中所為否認犯行之辯解，自非可採。 ⒋至起訴書附表一編號1固載告訴人林咨吟繳納之費用共計 12,350元等情，然告訴人林姿吟前多次於書狀中陳明，復於警詢中證稱其所交付之費用共計12,650元（107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷一第79頁、107偵15338號卷二第27頁、107偵15338號卷四第13頁），且經被告張淑芳於檢察事務官詢問時所不爭執（107偵15338號卷二第56頁），是此部分所取得金額應係12,650元。 ⒌綜上，被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科以收費開班及線上傳訊等方式教授付費之人如何投資期貨，核屬對於期貨交易提供具體投資建議及分析意見，且附表一所示之人交付之金額，係作為接受上開分析建議之代價，二者間具有對價關係，揆諸上開說明，自符合期貨顧問之服務行為，並有反覆實行之業務經營之事實。是被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科於原審、本院前審及本院審理中坦承非法經營期貨顧問事業之任意性自白與事實相符，堪已認定。㈡非法經營期貨經理事業部分： ⒈被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科，未經金管會核准，而非法經營期貨經理事業，業據被告張淑芳、魏國強於原審、本院前審及本院審理中均坦承不諱（原審卷第47、48、124、125頁、本院前審卷第331、332頁、本院卷第93、189頁），並有期貨商業同業公會107年10月29日中期商字第1070004663號及107年11月21日中期商字第1070005041號函、證券暨期貨市場發展基金會107年10月30日證基字第1070001961號函及107年11月21日證基字第1070002074號函等件附卷可考（108偵2470號卷第67-73頁），核與證人林咨吟前於警詢、檢察事務官詢問及偵查中、證人魏國強證述相符（107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷五第27、382-385頁、原審卷第48、124頁），並有107年2月6日兩造協議共同投資合契、被告駱文科元富期貨公司帳戶、華南證券公司帳戶交易明細等件在卷可參（107偵15338號卷一第2-27頁、107偵15338號卷三第219-263頁）。 ⒉再觀諸被告張淑芳於107年2月3日主動傳訊予證人林咨吟表示：「我有一件事想跟你討論你因為你一直覺的（應為「得」之誤載）你過意不去讓我們這樣幫你操盤那若跟每個月匯給我4500帶操（應為「代操」之誤載）平鎮的管理費然後a個（應為「A哥」即被告魏國強之誤載）是零（應為「領」之誤載）我的薪水的所以如果說我這樣幫你操盤一個月你你們的賠錢賺錢我不管然後我收4500的管理費而以（應為「而已」之誤載）你會介意嗎？但至少我們是五個小時完全職業停盤（應為「聽盤」之誤載）收這個錢的目的也是為了讓A個（應為「A哥」即被告魏國強之誤載）有工資」、「我收少少的這樣你也算說不會對我覺得不好意思你覺得合理嗎可以嗎那至於賺錢的型號你自己跟駱歌（應為「駱哥」即被告駱文科之誤載）我們會按比例原則分配每個月做一次結算我協議書已經幫你們寫好了我會把你們當公證人蓋我的律師章」等語，且於簽訂107年2月6日兩造協議共同投資合契後，被告駱文科即於107年2月7日傳送帳戶交易明細截圖予證人林咨吟，表示「可寧一夜沒睡幫忙操盤的」、「她怕你擔心所以要拍權利數讓你寬心」、「下午她就睡」、「換我盯夜盤」等語，被告張淑芳亦於107年2月9日傳送帳戶交易明細截圖予證人林咨吟，並稱：「托你的福啊這是我幫駱哥操作華南啊明天請我吃飯拿」等情，均有通訊軟體對話紀錄可考（107偵15338號卷一第151、159頁、107偵15338號卷五第251-253頁），再參以證人林咨吟於107年4月4日詢問代操情形並與被告張淑芳、駱文科因此發生爭執後，被告魏國強亦於107 年4月7日於證人林咨吟所使用之「Kitty Lin」臉書貼文下留言表示「是妳捧著錢請人家代操的」，復張貼附表二所示兩造協議共同投資合契，此有通訊對話紀錄及臉書留言截圖等件在卷可證（107偵15338號卷一第237-243、249-257頁、107偵15338號卷二第275-307、331-337頁），堪認告訴人林咨吟確有全權委託被告張淑芳、魏國強、同案被告駱文科交易期貨等情無疑。 ⒊刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。而期貨交易法所定上開規範，係參考銀行法第53條、證券交易法第44條第1項、保險法第137條、國外期貨交易法第6條第1項立法例，對於期貨服務事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得營業（期貨交易法第82條第1項立法理由參照）。基於健全主管機關對於期貨服務事業之統一管理與監督之目的，從事各種期貨服務事業須經主管機關許可並發給許可證照始得為之，以落實穩定金融交易秩序之立法本旨。倘行為人未經許可，並基於從事「業務」之故意為之，無論其內心動機為何，均將破壞主管機關管理監督，影響交易秩序之穩定性，故縱僅為1人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於該罪之成立。被告張淑芳、魏國強自承未經主管機關許可取得經營期貨經理事業之證照，即代林咨吟操作臺灣股價指數期貨之投資且收受報酬，並於107年2月6日起至同年4月3日間有多次下單次數，此有被告駱文科元富期貨公司帳戶、華南證券公司帳戶交易明細等件在卷可參（107偵15338號卷三第221-225、235-257頁、111偵8287卷第72頁反面），自屬以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要，且不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立等構成要件規範之界定。據此，被告張淑芳、魏國強所為自屬非法經營期貨經理事業，其等前於偵查及原審準備程序中所為否認犯行之辯解，自非可採。 ⒋至檢察官起訴書雖載被告張淑芳、駱文科共計收受10,80 0元為代操報酬，然查，證人林咨吟於警詢、調查局詢問及偵查中均證稱：其交付之204,200元款項，其中193,400元為投資款、6,600元為管理費、4,200元為律師費等語（107偵16881號卷第15頁、108偵2470號卷第64頁、107偵15338號卷五第384頁），而被告張淑芳就其有向駱文科、林咨吟收取擬定並公證「兩造協議共同投資合契」之費用共計4,200元等情亦供認無訛（107偵15338號卷二第83頁），再觀以被告張淑芳於107年2月3日傳送予告訴人林咨吟之訊息表示：「我協議書已經幫你們寫好了我會把你們當公證人蓋我的律師章」等語（107 偵15338號卷一第151頁），是就上開10,800元中之4,200元款項，應係被告張淑芳撰擬「兩造協議共同投資合契」所收取之相關律師費用，而非屬被告張淑芳、魏國強違反期貨交易法犯行之犯罪所得，此部分檢察官起訴意旨所載係有誤會，附此敘明。 ⒌綜上，被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科受理客戶林咨吟全權委託代操台指期貨交易，係屬經營期貨經理事業，是被告張淑芳、魏國強此部分自白與事實相符，其等如事實二所示各犯行洵堪認定。㈢違反個人資料保護法部分 ⒈上開犯罪事實業據被告魏國強坦承不諱（原審卷第125頁、本院前審卷第334頁、本院卷第93、189頁），核與證人林咨吟於警詢及偵查、許皓展（原審判決誤載為徐皓展，應予更正）於警詢之證述相符（107偵16881卷第13-19頁、107偵15338卷一第5-11頁、107偵15338卷五第27、28頁），並有張淑芳臉書貼文、魏國強臉書留言擷圖等資料在卷可稽（107偵15338卷一第163-171頁），堪認被告魏國強之自白與事實相符，堪以認定。 ⒉張淑芳雖曾於警詢時供稱：該臉書貼文係其撰打發布，其目的是要呼籲林咨吟不要對檢察官說謊及欺騙朋友，而且是以事實為基礎來發文，並非憑空杜撰，該貼文所夾帶之起訴書事其經許皓展同意後下載，目的是要讓大家知道林咨吟確實有被起訴，並沒有要散布林咨吟的個人資料，因為當日其在染髮，且發布後手機已經沒電，所以才未將相關資料遮蔽等語（107偵15338卷一第15至17頁）；其於107年9月25日「訴狀答辯狀」亦載：「『本人』實不能接受其（指林咨吟）欺騙大眾視聽，大肆說謊之行徑，乃至一時糊塗將其（指林咨吟）起訴書PO在本人之FB行為，5/5當日，小子（指張淑芳）於士林hi color髮廊染髮，雖於第一時間有遮蔽個資，竟不知遮蓋不完全，實為本人非故意之行為」等語（107偵15338卷一第209、211頁）；且上揭臉書留言截圖亦同時張貼有一頭金棕色頭髮之張淑芳照片一張，亦與張淑芳前稱其係在染髮時貼文等情相符。以此觀之，張淑芳於警詢中坦承該臉書貼文係其於染髮時張貼，似非無稽。惟經張淑芳於本院中供稱：「關於違反個人資料保護法部分，因為時間很久遠了，我真的沒有印象是我貼的，在警詢時因為魏國強是我男朋友，我認為她做的跟我做是一樣的，警察當時問我，我就以我所知的告知警察，但其實是魏國強張貼訊息的」等語（本院卷第93頁），所言並未悖離常情，尚難單以其有自白及留言截圖上有其染髮照片，即認張淑芳嗣後於檢察官偵訊時否認貼文、被告魏國強則坦認貼文等情為不實。 ⒊被告魏國強前於偵查中雖辯稱，其與告訴人林咨吟間存有糾紛，係為釐清相關事實而為前揭犯行，惟查： ⑴按個人資料保護法所指「個人資料」，係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，個人資料保護法第2 條第1 款規定甚明。被告魏國強所為如附表二所示公開張貼載有告訴人林咨吟身分證影本、兩造協議共同投資合契及106年度偵字第28689號起訴書，其上分別載有告訴人林咨吟之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、特徵（相片）、聯絡方式（地址及電話號碼）、犯罪前科（前經起訴）、社會活動（委託代操）等，自屬上開法律明定之個人資料。 ⑵次按個人資訊隱私權並非絕對權利，犯罪前科亦然，個人資料保護法之立法目的，一方面規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害外，另一方面是促進個人資料之合理利用，適度限制個人資訊隱私權，惟應於特定目的必要範圍內為之，同法第1條、第5條、第20條第1項定有明文。所稱之特定目的「必要」範圍，其內涵實即憲法第23條所揭櫫之比例原則，亦即須符合「適當性原則」（採取之手段有助於目的之達成）、「必要性原則」（在眾多可供選擇之手段中，選擇侵犯程度最低手段）、與「相當性原則」（採取之手段所造成之損害，不得與欲達成目的之利益顯失均衡），以均衡維護「保護」與「利用」個人資料之立法精神（最高法院107年度台上字第4747 號判決意旨參照）。再按個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上大字第1869號大法庭裁定意旨參照）。 ⑶本件被告魏國強揭露如附表二編號1至3之告訴人林咨吟個人資料，雖分屬基於契約關係或屬其他已合法公開之個人資料而取得，而非屬違法蒐集，惟被告魏國強係因與告訴人林咨吟間存有糾紛，本可依循司法程序等方式處理，然被告魏國強捨此未為，反以揭露上開資料予他人知悉方式，欲尋求澄清相關事實，自與當初取得如附表二編號1至3所示個人資料之目的有違，亦非防止他人權益之重大危害之必要措施，且因非公務機關於個人資料之利用，應受目的原則限制。是被告魏國強僅為發洩被告張淑芳、魏國強與同案被告駱文科與告訴人林咨吟間因前揭委託代操所生糾紛之不滿情緒，即任意揭露附表二編號1至3所示告訴人林咨吟之個人資料，除有損害告訴人林咨吟利益之意圖甚明外，其所為已逾越利用告訴人林咨吟個人資料之特定目的「必要」範圍，自已侵害屬於告訴人隱私權內涵之個人資訊揭露自主權，難認符合個人資料保護法第20條第1項但書之例外適法要件，足生損害於林咨吟。 ⒋綜上，被告魏國強前於偵查中之辯解，均不足採，其於原審、本院前審及本院審理中之自白，核與前揭客觀證據資料相符，是其此部分犯行，洵堪認定。㈣綜上所述，被告張淑芳、魏國強犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法論科。四、論罪：㈠所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；所謂「期貨顧問事業」，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，期貨經理事業設置標準第2條、期貨顧問事業設置標準第2條第1項分別定有明文。又期貨經理事業設置標準第18條第1項、第23條規定，期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧問事業申請兼營期貨經理事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。另期貨顧問事業設置標準第8條、第15條則規定，期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業申請兼營期貨顧問事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可；如有法定事由，主管機關得不予許可。由此可知，「期貨經理事業」與「期貨顧問事業」係不同事業模式，如欲兼營不同事業，各須申請主管機關許可。應認在法規範上，二者分屬不同期貨服務之事業型態，各有不同之金融監督內容，須個別申請主管機關許可始得經營，只是在立法上將不同犯罪行為規範於同一條文而已。是如行為人未經主管機關許可而非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業，自屬侵害不同之期貨交易管制秩序法益之不同犯罪類型及罪名。㈡核被告張淑芳、魏國強與原審共同被告駱文科就事實欄一所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，就事實欄二所為，均係犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。被告魏國強就事實欄三所為，係犯個人資料保護法第20條第1項及第41條之非法利用個人資料罪。㈢被告張淑芳、魏國強就事實欄一、二非法經營期貨顧問事業及非法經營期貨經理事業犯行，分別與原審共同被告駱文科有犯意聯絡及行為分擔，均應論以為共同正犯。被告魏國強就事實欄三非法利用個人資料犯行，係利用不知情之許皓展所蒐集106年度偵字第28689號起訴書而犯之，為間接正犯。㈣刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告張淑芳、魏國強於上述期間非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業犯行，就其經營事業之業務行為性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性。是其等基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應各成立集合犯一罪。㈤被告魏國強於緊接之時間內，基於相同動機，先後張貼附表二所示臉書貼文及留言，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。㈥被告張淑芳、魏國強就事實欄一、二所載非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業犯行，係於重疊時間內基於一個單一整體犯意之經營行為，同時觸犯不同期貨交易管制秩序法益之不同犯罪，亦即係以一行為同時觸犯保護法益不同之數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，均論以情節較重之非法經營期貨經理事業罪。被告魏國強就所犯非法經營期貨經理事業罪及事實欄三非法利用個人資料罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈦臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵續字第356號移送本院前審併辦，所載犯罪事實均與本案為相同事實，屬同一案件，為起訴效力所及；又以111年度偵字第8287號移送本院併辦，所載被告魏國強有關事實欄二非法經營期貨經理事業犯行，與其業經起訴之事實欄一非法經營期貨顧問事業犯行，有事實上一罪關係，本院均應併予審究。㈧起訴書附表一編號1記載被告張淑芳、魏國強對告訴人林咨吟非法經營期貨顧問事業之服務期間係自106年11月7日至107年3月28日，然林咨吟前於偵查中證稱其係在106年11 月第一次上課，是被告2人與原審共同被告駱文科教伊，之前是用臉書私訊聯繫，上課時駱文科拿筆電顯示台指期走勢，張淑芳請魏國強拿我手機直接幫我按等語（107偵15338卷五第382、383頁），佐以林咨吟與被告張淑芳間106年11月2日通訊軟體紀錄載有「林：可寧（即被告張淑芳），請問我現在如果只有元大一個戶頭，那是不是乾脆把20萬都先放在元大，好方便『明天』操作？張：可以」（同上卷第467頁）、隔日（3日）通訊軟體紀錄載有「張：Alex（即被告魏國強）把他（台指11全）設在你的自選股五裡面。林：好的，感謝您。」等語（同上卷第469頁），堪認被告2人對林咨吟非法經營期貨顧問事業之服務期間應自106年11月3日起至107年3月28日止（本院前審判決理由欄誤載為至107年3月8日，見該案判決書第14頁）。是被告2人自106年11月3日至同年11月6日間非法經營期貨顧問事業犯行，雖未經檢察官起訴，然此部分與經檢察官起訴並經本院認定有罪部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應審究。㈨起訴書附表一編號2雖載被告張淑芳、魏國強對告訴人林柔伊非法經營期貨顧問事業之服務期間係自106年11月7日至107年3月28日，然林柔伊前以書狀陳明並於偵查中證稱其係自106年11月17日起接受被告張淑芳、魏國強與原審共同被告駱文科之指導迄107年3月8日止（107他6522號卷第7頁、107偵15338號卷五第387頁），核與林柔伊元富證券帳戶交易明細之成交起訖日期相符（107偵15338號卷五第71-125頁），堪認被告2人對林柔伊非法經營期貨顧問事業期間應係自106年11月17日至107年3月8日止。是自106 年11月7日至同年月16日及自107年3月9日至同年月28日部分，被告2人並無對林柔伊非法經營期貨顧問事業犯行，本應為其2人無罪諭知，惟檢察官主張此部分如構成犯罪，與其2人前揭經起訴且經本院論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。五、撤銷原判決之理由：㈠原判決以被告2人罪證明確並予論罪科刑，固非無見。然查：⒈被告張淑芳就事實欄一、二非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以非法經營期貨經理事業罪。原審竟予分論併罰，顯有未合。⒉單一性案件，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實合一審判，並以一判決終結之。而單一性案件，包括事實上一罪、實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等）案件，基於審判不可分原則，其犯罪事實一部經起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部。受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，不能僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論；若全部犯罪事實均已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或行為不罰時，亦應於判決理由內說明其不另為無罪之諭知，不能逕以更正之方式減縮犯罪事實，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。原判決就被告2人對告訴人林咨吟、林柔伊非法經營期貨顧問事業犯行之服務期間，有前述擴張及減縮犯罪期間之情形，應就擴張部分詳敘併予審究之依據，就減縮部分敘明不另為無罪諭知之理由。原審未於理由中詳敘上情卻逕予更正，自有未受請求之事項予以判決，及已受請求之事項未予判決之違誤。⒊被告魏國強就事實欄二非法經營期貨經理事業犯行事實雖未經起訴書敘明，但與魏國強經起訴之事實欄一非法經營期貨顧問事業犯行有事實上一罪關係，且經檢察官向本院移送併辦，本院自應併審。原審未予審究，自有未合。⒋被告張淑芳、魏國強於本院中已與告訴人林姿吟、林柔伊達成和解，有道歉函、和解書、台灣銀行支票影本等資料附卷足參（本院卷第115至141頁），是量刑基礎已有變更。原審未及審酌，亦有未合。⒌被告張淑芳、魏國強於本院中已賠償附表一編號1至 4投資人林姿吟現金共37萬元、林慧雯現金共7萬元、陳建志支票共18萬元、林柔伊支票共18萬元並已兌現，此有雙方簽立之和解書、支票、本院公務電話記錄在卷可稽，是被告2人賠償金額已逾其2人犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，應認其2人犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告沒收追徵。原審未及審酌此情而宣告沒收追徵被告2人犯罪所得，亦有未合。㈡檢察官上訴主張被告2人犯後未予告訴人林咨吟和解，且被告張淑芳仍持續騷擾告訴人，犯後態度惡劣，原審量刑過輕云云，並無理由；被告2人上訴主張其等有和解意願，只是告訴人等並未回應，請准以國庫捐方式代替和解，並從輕量刑云云，亦無理由。惟原判決既有前述違誤之處，應由本院撤銷改判並重為量刑。六、量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問及期貨經理業務，將使因此而生之期貨交易行為，未能受到主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當監理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害。被告張淑芳、魏國強未經許可，向附表一所示之人提供相關期貨交易之研究分析意見、推介建議，又受託為全權委託交易，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，損及金融服務事業之專業性及投資人權益，所為實屬不當。另被告魏國強未經告訴人林咨吟之同意或授權，亦未符合其他依法得蒐集個人資料之情形，即擅自掲露他人個人資料，顯然欠缺對於他人隱私權應予尊重之觀念，行為應予非難。並衡酌被告魏國強前無犯罪前科，兼衡以被告2人之犯罪動機、目的、手段，暨其等招攬人數、各自分工、獲利狀況及渠等教育智識程度、生活情況、犯後坦認犯行，於原審未能與被害人達成和解，但於本院中已與被害人達成和解並給付部分和解金，及參酌告訴人林咨吟、林慧雯於本院中均表示不同意給予被告緩刑、不同意減輕被告刑責等情（本院卷第210至211頁），就其2人分別量處如主文第2、3項所示之刑，另就被告魏國強所犯非法利用個人資料罪部分諭知易科罰金之折算標準。㈡按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第572號判決意旨參照）。查被告張淑芳、魏國強，雖於原審及本院均坦承犯行，惟其等明知未經許可即經營期貨顧問、期貨經理事業等，仍視公權力之監督為無物，助長不當投機行為，破壞合法期貨交易管道，擾亂國家正常金融秩序，並致投資人承擔更高風險，應予非難，參酌告訴人林咨吟、林慧雯於本院中均表示不同意給予被告緩刑、不同意減輕被告刑責等情（本院卷第210至211頁），足見被告張淑芳、魏國強雖與被害人達成和解並給付部分和解金，但未能完全修復雙方關係，實難認其犯後態度有所改善或已有何深刻之悔悟，尚難僅以其2人犯後坦認犯行、願與告訴人和解等情，即認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當。七、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。㈡經查： ⒈就被告張淑芳、魏國強與原審共同被告駱文科共同非法經營期貨顧問事業犯行部分，附表一所示之人共計給付41,050元（計算式：12,650元＋11,200元＋11,200 元＋6,000元＝41,050元），均為本案之犯罪所得。考諸駱文科於檢察事務官詢問時供稱：我所拿的錢是被告張淑芳交給我的，每次費用約700元至1,000元，用來支付停車費、餐費、飲料費等費用（見107偵15338號卷二第84至85頁），另被告魏國強供稱：我的費用是被告張淑芳給我的，每次約數百元，詳細金額我不記得，主要用來支付停車費或餐點費用等語（見107 偵15338號卷二第85頁），而林咨吟於調查局詢問時證稱：被告張淑芳有向我表示所收取的學費都分成4 份，1份作為房租，其餘3份他與被告駱文科、魏國強平分等語（見108偵2470卷第65頁）。據此，因卷內無其他積極證據可資證明張淑芳等3人間就本案犯罪所得之精確分配數額，即應將上開犯罪所得按人數平均分擔以為沒收之諭知，是張淑芳等3人就此部分各自犯罪所得即為13,683元（計算式：41,050元÷3＝13, 683元，元以下四捨五入）。 ⒉關於被告張淑芳、魏國強與原審共同被告駱文科共同非法經營期貨經理事業犯行部分，附表一編號1投資人林咨吟曾支付代操款6,600元，參諸被告張淑芳前於107年2月3日傳訊證人林咨吟即表示所收取之管理費是要交付「A哥」即被告魏國強等情（見107偵15338號卷一第151頁），而被告魏國強於原審準備程序中亦供認林咨吟確有交付6,600元予其以代看夜盤等語（見原審卷第48頁），另林咨吟於原審審理中陳稱：其確實依張淑芳指示交付被告魏國強全數款項，其中包含上開6,600元等語（見原審卷第126頁），堪認此6,600元之款項應係被告魏國強所收取並實際支配之犯罪所得，應對被告魏國強為沒收之諭知。 ⒊綜上，被告張淑芳就事實欄一、二犯行之犯罪所得為1 3,683元，被告魏國強之犯罪所得則為20,283元，本應宣告沒收追徵，然被告張淑芳、魏國強於本院中已賠償附表一編號1至4投資人林姿吟現金共37萬元、林慧雯現金共7萬元、陳建志支票共18萬元、林柔伊支票共18萬元並已兌現，此有雙方簽立之和解書、支票、本院公務電話記錄在卷可稽，即其2人賠償給被害人金額已逾其2人上揭犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，應認其2人犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告沒收追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官羅嘉薇提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官葉力旗法　官紀凱峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官嚴昌榮中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條第5項有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。個人資料保護法第20條第1項非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：一、法律明文規定。二、為增進公共利益所必要。三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。四、為防止他人權益之重大危害。五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。六、經當事人同意。七、有利於當事人權益。個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6 條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一：編號投資人服務期間上課期間費用（新臺幣）證據出處 1 林咨吟 106年11月3日至107年3月28日 1.106年11月3日 2.106年11月14日 3.106年12月7日 4.106年12月20日 5.107年1月2日 6.107年1月31日 12,650元 107偵16881卷第15頁、107偵15338卷一第79頁、同上卷二第25-27、56、57頁、同上卷四第13頁、同上卷五第382頁背面、383、469頁 2 林柔伊 106年11月17日至107年3月8日 1.106年11月17日 2.106年11月30日 3.106年12月11日 4.106年12月20日 5.107年1月17日 11,200元 107他6522卷第7頁、107偵15338卷四第23頁、同上卷五第71-125、385-387頁 3 陳建志 106年11月17日至107年2月6日 1.106年11月17日 2.106年11月30日 3.106年12月11日 4.106年12月20日 5.107年1月17日 11,200元 107偵15338卷四第277頁 4 林慧雯 107年3月21日至同月23日 107年3月21日 6,000元 108偵2470卷第60頁小計 41,050元附表二：編號張貼時間發布方式及內容 1 107年4月7日在張淑芳所使用帳號「張可寧」個人臉書網頁，張貼含林咨吟所持用之手機門號之照片截圖，並在留言處張貼林咨吟與駱文科簽訂之107年2月6日「兩造協議共同投資合契」，洩漏林咨吟身分證正面之相片、出生年月日、身分證字號，及契約上載住所、手機門號與其社會活動等個人資料。 2 107年4月8日在林咨吟所使用帳號「Kitty Lin」個人臉書網頁留言，並在留言處張貼林咨吟與駱文科簽訂之107年2月6日「兩造協議共同投資合契」，洩漏林咨吟身分證正面之相片、出生年月日、身分證字號，及契約上載住所、手機門號與其社會活動等個人資料。 3 107年5月5日在張淑芳所使用帳號「張可寧」個人臉書網頁，張貼林咨吟前經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴之106年度偵字第286號起訴書全文，洩漏林咨吟之出生年月日、身分證字號、住所及涉嫌刑事犯罪等個人資料。附表三：編號張貼日期臉書貼文內容證據出處 1 106年 8月 2日其餘每天都有人問我代操台指期壓力大不大，我想說：不會！要8個小時盯盤而已以下我舉一口為例：「只是1口」不是100口！今天一口而已就賺17000！＃我的團隊是很強的，有圖有真相＃我的員工也跟我一樣優秀＃一個月開盤二十天＃早午盤8：45-1：45pm，夜盤3：00pm -5：00am次日，如果方向正確有留倉會賺更多！大家覺得這種開高走高的講師談沒有什麼可以做的錯了其實可以做很多來回波段（省略）＃知我者莫若天跟我幫的人 107他6522卷第51頁 2 106年10月20日這是一個九月來我這裡上過兩次課的學生在一個月裡面賺回了100萬，送我的紀念禮物！真的還蠻感動的至少人家賺錢每天跟我有互動也很為他高興^_^ ＃祝福來我這邊上過課的學生都懂得多空2面操作越賺越多多^_^ ＃謝謝我優秀兩個行政助理雖然你們的社會地位很高但你們是心甘情願來跟我學的哈哈 107偵15338卷一第199頁 3 106年12月24日一月份的台指期剛開倉兩天呢要預約時間上課的要快喔！＃堅持一對一教學堅持收便宜學費＃千萬不要去上到台北車站一堂12,000 那種課（省略） 107他6522卷第93頁 4 107年 2月 2日大行情是真的要來了！不過除了我學生以外的人我都不會跟你們講多空，我這個人最討厭的就是人不勞而獲 107偵15338卷四第205頁 5 107年 2月 3日一整個夜盤比早盤還有行情概念！美股大跌6-700點！關於很多人問我學費的問題為什麼不收學生了嗯因為我不想當廉價的打工仔我們可是外資教出來的代操高額資金的專業團隊！＃關於學費的是三月台指期是8000 ＃你要有期貨戶頭我們會帶你操作＃五個小時教會你全球期貨線型讓你可以講出一套理論，你們可以去外面打聽上課的價錢兩個小時台北車站15,0 00上完你還是不知道怎麼樣做空做多！＃拜託如果你覺得貴可不可以不要即時通問我了自從我說不要教學生之後反而更多人要跟我預約！我也滿建議你們去上兩個小時15,000的課的演講一個人對30個人的！＃做期貨不一定要保證賺錢但是一定要有能不賠錢的把握＃聰明的人懂得賺時機財 107他6522卷第95頁 6 107年 3月23日這兩天兩根巨量長黑呀！有跟到我們公司有買夜盤資訊的人有福氣了！恭喜你們大賺＃目前跟我預約一對一教學的排到三月已經排完了再來就要預約4月1號以後了...... ＃大行情要來了我是建議趕快＃有好幾個人跟我說沒有跟到催心肝我也是沒辦法我有跟你們講 107偵15338卷一第199頁 7 107年 3月28日我到底技術都比人家強公司也比人大，我收那麼便宜幹什麼？昨天有一個學生跟我說老師你真的收得太便宜了而且還每天提供資訊跟方向人家都隨便收個15,000 20,000還賣你軟體50000，我為什麼收那麼便宜？（省略） 107他6522卷第97頁

臺灣高等法院111年度金上更一字第2號

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