111年度金上訴字第13號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：112 年 08 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第13號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告林進隆選任辯護人劉煌基律師林永頌律師陳怡君律師上訴人即被告高增權選任辯護人郭令立律師陳明暉律師上訴人即被告林田鈞（原名林明智）選任辯護人林承毅律師 (法扶律師) 上訴人即被告蔡逸仁選任辯護人黃沛頌律師張宇馨律師林宇鈞律師上訴人即被告彭楦耀指定辯護人伍徹輿律師 (義務辯護) 被告陸珍玫上列上訴人等因被告等證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第51號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2700號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決就林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀、陸珍玫部分撤銷。林進隆共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑肆年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟捌佰零捌萬柒仟肆佰捌拾肆元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高增權共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。林田鈞共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。蔡逸仁共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳佰萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。彭楦耀共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑參年貳月。陸珍玫犯洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。事實壹、相關人士及公司之背景事實一、林進隆係隆德投資有限公司（下稱「隆德公司」）、偉霞投資有限公司（下稱「偉霞公司」）及丞安投資有限公司（下稱「丞安公司」）之實際負責人，且為股票上市交易之和椿科技股份有限公司（下稱「和椿公司」，股票代號：6215）主要股東，並以其本人、洪啟德、林真、林志豪、游麗娟、林月昭、呂月珠、張堯治（即改名後之張力壬）、隆德公司、偉霞公司、丞安公司、陳献恩、李美蘭、許祝月、陳孟嘗等人如附表1編號1-31所示證券帳戶持有和椿公司股票。另林進隆曾於民國96年間，因操縱和椿公司股價經臺灣士林地方法院於98年8月31日以97年度金重訴字第4號判決應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年確定。二、張力壬（原名張堯治，業經原審判處有期徒刑二年確定）為林進隆之姪，曾任國際大通證券投資顧問股份有限公司（下稱大通公司）董事，與林進隆一同從事與股票有關的工作，並協助林進隆處理和樁公司股票事宜。三、徐炳清（現由原審法院以112年金訴緝字2號審理中）係全泰國際開發有限公司（已登記解散，下稱「全泰公司」）實際負責人，除會以如附表1編號46所示證券帳戶買賣股票外，亦會以其所熟識友人或股市丙種墊款金主所掌控之證券帳戶，在公開市場上買賣股票。四、高增權為徐炳清友人，明知徐炳清欲炒作和椿公司股票，仍依徐炳清指示，開設如附表1編號43、44、45所示之證券帳戶，並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票。五、林田鈞（原名林明智、林明傳）會以其所熟識友人或股市丙種墊款金主所掌控之證券帳戶，在公開市場上買賣股票。林田鈞因聽聞徐炳清有意炒作和椿公司股價，遂同意提供資金及覓得不知情張黃阿珠提供如附表1編號48、49所示證券帳戶、黃俊健提供如附表1編號51、52、53示證券帳戶、顏貴峰如附表1編號54所示證券帳戶、張秀娟提供如附表1編號55所示證券帳戶、林育翠提供如附表1編號56所示證券帳戶、黃淑芬提供如附表1編號57、58所示證券帳戶、曾建浩提供如附表1編號67、68所示證券帳戶、彭梅妹提供如附表1編號59、60所示證券帳戶、蔡淑真提供如附表1編號61、62所示證券帳戶，與徐炳清分工操縱和椿公司股價所用。六、蔡逸仁明知徐炳清有意炒作和椿公司股價，仍為賺取利息及價差，同意提供資金及其本人如附表1編號50所示證券帳戶，供徐炳清操縱和椿公司股價所用。七、彭楦耀明知徐炳清有意炒作和椿公司股價，仍為賺取利息及價差，同意提供資金及其本人如附表1編號40、41、42所示證券帳戶（原判決誤載另覓得夢台鳳如附表1編號47所示證券帳戶），供徐炳清操縱和椿公司股價所用。八、曾建浩（業經原審判決犯非法經營證券金融事業罪，處有期徒刑四月及併科罰金確定）為股市丙種墊款金主，會以所掌控之證券帳戶為有需要借款購買股票之人購買股票並交割，再以該等股票為借款之擔保，並在不知林田鈞有炒作和椿公司股價之情形下，允諾提供資金及其本人如附表1編號67、68所示證券帳戶，另覓得彭梅妹提供如附表1編號59、60所示證券帳戶、蔡淑真提供如附表1編號61、62所示證券帳戶，供林田鈞買賣和椿公司股票（以上帳戶合稱「曾建浩丙墊帳戶」）。九、謝幸玲（業經原審判決犯非法經營證券金融事業罪，處有期徒刑六月及併科罰金確定）為股市丙種墊款金主，會以所掌控之證券帳戶為有需要借款購買股票之人購買股票並交割，再以該等股票為借款之擔保，並在不知張力壬有炒作和椿公司股價之情形下，允諾提供資金及其本人如附表1編號69、70所示證券帳戶，並覓得林怡君提供如附表1編號63所示證券帳戶、吳東明提供如附表1編號64、65、66所示證券帳戶，供張力壬買賣和椿公司股票（以上帳戶合稱「謝幸玲丙墊帳戶」）。貳、本案操縱和椿公司股價之事實一、緣林進隆於102年7月間，因欲出售其所實際掌控之和椿公司股票，為能以較好價格出售持股及避免大量出售股票造成價格下跌，竟委請張力壬尋覓股市炒手活絡和椿公司股票，而經張力壬覓得徐炳清應允炒作和椿公司股票。二、林進隆、張力壬、徐炳清明知依據證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款之規定，對於在證券交易所（下稱證交所）上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為（即「相對委託」行為）；不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出（即「連續高買低賣」行為）；不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，製造相對成交等操縱行為（即「相對成交」行為），竟意圖壓低、抬高和椿公司股價及造成市場交易活絡之假象，約定由林進隆、徐炳清各出資2,000萬元，而以壓低價格及相對委託方式將林進隆持有4,000張和椿公司股票轉為徐炳清持有，再由徐炳清以連續買賣及相對成交方式將和椿公司股價炒作抬高至每股18元以上，以由林進隆及徐炳清趁高點出售和椿公司股票以為獲利。謀議既定，林進隆、張力壬、徐炳清三人即分別尋覓操縱和椿公司股價所需證券帳戶如下：㈠林進隆以其本人、洪啟德、林真、林志豪、游麗娟、林月昭、呂月珠、張力壬、隆德公司、偉霞公司、丞安公司、陳献恩、李美蘭、許祝月、陳孟嘗等人如附表1編號1-31 所示證券帳戶（下稱「林進隆使用帳戶」）為操縱和椿公司股票所用之帳戶。㈡徐炳清除以如附表1編號46所示全泰公司證券帳戶買賣和椿公司股票外，另委請不知情葛建埔提供如附表1編號32、33所示證券帳戶、江圳棋提供如附表1編號34、35、36所示證券帳戶、徐賢春提供如附表1編號37、38、39所示證券帳戶、孟台鳳提供如附表1編號47所示證券帳戶，而由徐炳清以如附表1編號32-39、編號46-47所示證券帳戶（下稱「徐炳清群組」）為操縱和椿公司股票所用。㈢徐炳清另覓得明知徐炳清有炒作和椿公司股價而有共同犯意聯絡之高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀等人，由高增權提供其開立如附表1編號43、44、45所示之證券帳戶（以上證券帳戶合稱「高增權群組」），並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票；由林田鈞提供資金及覓得不知情張黃阿珠提供如附表1編號48、49所示證券帳戶、黃俊健提供如附表1編號51、52、53示證券帳戶、顏貴峰如附表1編號54所示證券帳戶、張秀娟如附表1編號55所示證券帳戶、林育翠如附表1編號56所示證券帳戶、黃淑芬如附表1編號57、58所示證券帳戶、曾建浩如附表1編號67、68所示證券帳戶、彭梅妹如附表1編號59、60所示證券帳戶、蔡淑真如附表1編號61、62所示證券帳戶（以上證券帳戶合稱「林田鈞群組」；其中附表1編號67、68、59、60、61、62所示證券帳戶即為「曾建浩丙墊帳戶」）；由蔡逸仁提供資金及其本人如附表1編號50所示證券帳戶（以上證券帳戶稱「蔡逸仁群組」）；由彭楦耀提供資金及其本人如附表1編號40、41、42所示證券帳戶（以上證券帳戶合稱「彭楦耀群組」。另將「徐炳清群組」、「高增權群組」、「林田鈞群組」、「蔡逸仁群組」、「彭楦耀群組」合稱「徐炳清使用帳戶」），為操縱和椿公司股票所用之證券帳戶。㈣張力壬為籌措資金及增加買賣證券帳戶以順利操縱股價，另經由不知情江韶民、白舜文、小余等成年人，向不知張力壬有操縱和椿公司股價之謝幸玲調取資金，由謝幸玲提供資金及其本人如附表1編號69、70所示證券帳戶，並覓得林怡君提供如附表1編號63所示證券帳戶、吳東明提供如附表1編號64、65、66所示證券帳戶（以上帳戶合稱「張力壬使用帳戶」，亦即為「謝幸玲丙墊帳戶」），為操縱和椿公司股票所用之證券帳戶。㈤「林進隆使用帳戶」、「徐炳清使用帳戶」、「張力壬使用帳戶」，合稱為「本案操作帳戶」（起訴書認定使用證券帳戶包括附表1-1編號2、11、70所示之證券帳戶部分，由本院不另為無罪之諭知）。惟因張力壬係為林進隆之利益及受林進隆指示而買賣和椿公司股票，故本判決將「張力壬使用帳戶」之買賣和椿公司股票行為歸為林進隆之行為。是在「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間或「張力壬使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之成交，均為相對委託。「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」間之成交，仍屬相對成交。至於「林進隆使用帳戶」、「徐炳清使用帳戶」、「張力壬使用帳戶」各自內部帳戶之成交，則均屬相對成交。三、林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀共同為下述操縱和椿公司股價之行為：謀議既定，林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀即自102年7月1日起至同年12月24日止（起訴書認操縱股價期間末日為102年12月31日部分，由本院不另為無罪之諭知），基於操縱和椿公司股價之單一犯意聯絡，共同為下列犯行：㈠先共同基於意圖壓低和椿公司股票之交易價格的犯意聯絡，於102年7月1日至11日（下或稱第一階段），由林進隆以其實際控制之「林進隆使用帳戶」及徐炳清以其實際控制之「徐炳清使用帳戶」，以如附表3、附表4所示連續低價買賣，及如附表6編號1至編號300所示連續委託買賣而相對委託之方式，將「林進隆使用帳戶」內之1,365張和椿公司股票轉入「徐炳清使用帳戶」，操縱和椿公司股票價格，影響開盤或盤中交易價格如附表10、11所示，致和椿公司股價自102年7月1日（前次交易日收盤價11.80元）至同年7月11日（當日收盤價11.25元）期間下跌0.55元，跌幅4.66％。㈡復共同基於意圖抬高和椿公司股票交易之價格及製造交易活絡之假象的犯意聯絡，於102年7月12日至同年12月24日（下或稱第二階段），由林進隆以其實際控制之「林進隆使用帳戶」及徐炳清以其實際控制之「徐炳清使用帳戶」與張力壬以受林進隆指示買賣之「張力壬使用帳戶」，以如附表3-1、附表4-1所示連續以高價買入及以低價賣出，及如附表6編號301至編號1294所示連續委託買賣而相對委託或相對成交方式，操縱和椿公司股價，影響開盤或盤中交易價格如附表10、附表11所示，致和椿公司股價自102 年7月12日（前一日收盤價11.25元）至同年12月24日（當日收盤價16.45元）期間，漲幅46.22％，明顯大於同期間大盤指數漲幅3.31％（102年7月11日大盤指數為8179.54， 102年12月24日為8450.49），及和椿公司所屬「其他電子類指數」漲幅13.06％（依臺灣指數公司查詢「其他電子類指數」之歷史指數值，102年7月11日價格指數57.95，102年12月24日價格指數65.52）。四、本案操作帳戶於操作期間買賣和椿公司股票彙整如附表1，即自102年7月1日至102年12月24日止，買進32,326張，買進金額584,492,500元，賣出43,348張，賣出金額790,846,700元，統計賣超11,022張（43,348張－32,326張＝11,022張），擬制買價為期間前一營業日即102年6月28日之收盤價11.8元，故本案操作帳戶於操作期間買賣和椿公司股票之犯罪利益為69,633,210元{790,846,700元×（1－0.000000－0.003）－（ 584,492,500元＋11,800元×11,022）×（1＋0.001425）}。其中應歸屬於林進隆之犯罪所得為68,087,484元（詳如附表1-2所示）。參、陸珍玫於102年間擔任陽信證券股份有限公司石牌分公司（下稱陽信證券石牌分公司）營業員期間，係徐炳清所使用證券帳戶之接單營業員。緣102年間，證交所向陽信證券石牌分公司函調葛建埔、高增權、江圳棋及全泰公司等證券帳戶買賣和旺公司股票之交易資料。陸珍玫明知證交所受金融監督管理委員會（下稱金管會）授權行使對於證券集中交易市場及證券商、上市公司監視、查詢及調閱資料等公權力，證交所向證券商調閱資料係屬與國家監管證券交易市場秩序事務有重要利害關係且不得洩漏之公務秘密消息，其雖非公務員，但因營業員職務關係而獲悉前揭證交所調卷秘密消息，並具有保守秘密之義務，不得以任何形式洩漏此秘密消息給第三人，其亦知悉前揭證券帳戶實係由徐炳清下單買賣和旺公司股票，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於102 年9月16日上午6時3分許，透過通訊軟體Whatsapp傳送「交易所來函要查和旺的帳，我們準備好隨時提供資料」消息給徐炳清，洩漏其職務上應守之秘密。肆、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、審判範圍：㈠本件檢察官係起訴被告林進隆、徐炳清、張力壬、林田鈞、彭楦耀、蔡逸仁、高增權共犯證券交易法第171條第1項第1款（違反同法第155條第第1項第4、5款）之操縱股價罪；起訴被告曾建浩、謝幸玲犯證券交易法第175條（違反同法第44條第1項）非法經營證券業務罪；起訴被告陸珍玫犯行法第132條第3項非公務員洩密罪。㈡原審審理後，判決被告林進隆、張力壬、林田鈞、彭楦耀、蔡逸仁、高增權共犯證券交易法第171條第1項第1款之罪（被告徐炳清逃亡經原審法院通緝，現已緝獲在原審受審中，尚未審結），被告曾建浩、謝幸玲犯證券交易法第175條之罪，被告陸珍玫則無罪。㈢檢察官對原審判決被告陸珍玫無罪提起上訴；被告林進隆對原審認定其有罪事實不服提起上訴；被告張力壬、彭楦耀則均針對原審量刑過重提起上訴，對原審認定有罪事實不爭執；被告林田鈞、蔡逸仁、高增權則均上訴請求給予緩刑宣告，對原審認定有罪事實及量刑均不爭執。被告曾建浩、謝幸玲則未提起上訴，被告張力壬嗣亦撤回上訴，是被告曾建浩、謝幸玲、張力壬部分均已確定。至被告彭楦耀、林田鈞、蔡逸仁、高增權雖僅分別針對量刑及緩刑提起上訴，對原審認定事實不爭執而未上訴，但查原審就其等所諭知主文罪名漏未諭知共同正犯，而有主文與事實、理由矛盾之違誤（詳如後述），且原判決主文未認定其等係共同正犯對其等係屬不利，所認定之被告犯罪所得及相關沒收、追徵亦有誤，故本院應就其等經原審認定有罪之主文、事實及理由併予審查。綜此，本院審判範圍為被告林進隆、林田鈞、彭楦耀、蔡逸仁、高增權經原審認定有罪及不另為無罪諭知，及被告陸珍玫經原審認定無罪部分。二、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院110年度台上字第1597號判決意旨可資參照）。㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。㈢張力壬於107年8月10日調查局供述有證據能力： ⒈被告林進隆及其辯護人雖否認本案共同被告張力壬於107 年8月10日在調查局詢問時所為陳述之證據能力。 ⒉然張力壬於原審審理中經傳喚到庭以證人身分具結作證。其於原審證詞與其107年8月10日在調查局供述有如後述之前後矛盾不一致。而本院引用張力壬108年8月10日在調查局之陳述，經查並無執法人員不法取證或迴護、構陷之事實，且係張力壬在較近案發時所為陳述，並經張力壬於原審接受被告林進隆及其辯護人之對質詰問，可認張力壬該等調詢陳述具有特別可信狀況，且為證明被告林進隆犯罪事實所必要，依前揭規定得為本院認定事實之證據，有證據能力。㈣張力壬於107年8月10日檢察官偵訊證詞有證據能力： ⒈被告林進隆及其辯護人雖否認共同被告張力壬於107年8月10日在檢察官前所為陳述之證據能力。 ⒉然查，張力壬於107年8月10日在檢察官訊問時所為之證述，業經檢察官告知得拒絕證言後由張力壬具結，有該次筆錄及結文可查（B2卷第325-331頁）。而張力壬係由檢察官以一問一答方式進行訊問，並經張力壬供述其與被告林進隆及被告徐炳清之犯罪計畫，復與共同被告徐炳清之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認張力壬於107年8月10日在檢察官訊問時之陳述，具有高度可信性，並經被告林進隆及其辯護人於原審審理時進行對質詰問，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認張力壬於檢察官面前所為之證述，有證據能力。㈤徐炳清於104年10月28日、107年8月10日調查局陳述有證據能力： ⒈被告林進隆、彭楦耀及其辯護人雖否認徐炳清於104年10 月28日、107年8月10日在調查局陳述之證據能力。 ⒉然查，徐炳清先經原審合法傳喚、拘提，均未到庭，嗣經原審通緝（嗣於原審判決後之112年1月10日始緝獲），有送達證書、拘票暨司法警察報告書、報到單及通緝書附卷可稽（見甲1卷第165-169頁、甲2卷第7頁、第93-105頁、第267-277頁）。嗣徐炳清於本院審理中經傳喚到庭以證人身分具結作證，其於本院證詞與其104年10月28日及107年8月10日調查局供述有如後述之前後矛盾不一致。本院審酌徐炳清前揭調查局筆錄，係由訊問人員以一問一答方式製作而由徐炳清連續陳述，且經徐炳清於調查局詢問時之末表示當時所述內容均實在，足認其於調查局詢問時之精神狀態良好，係出於自由意思，非詢問人員以不正方法取得，自具有可信之特別情況。另參酌徐炳清於調查局詢問時所為之陳述，與張力壬之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認徐炳清前揭調查局之陳述，係為證明被告林進隆本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認徐炳清於104年10月28 日、107年8月10日在調查局所為之陳述，有證據能力。㈥徐炳清於107年8月10日在檢察官偵訊之證詞有證據能力：⒈被告林進隆、彭楦耀及其辯護人雖否認徐炳清於107年8月10日在檢察官偵訊之證詞之證據能力。 ⒉然查，徐炳清於107年8月10日在檢察官訊問時所為之證述，業經檢察官告知得拒絕證言後由徐炳清具結，有該次筆錄及結文可查（B2卷第517-526頁）。而徐炳清係由檢察官以一問一答方式進行訊問，並經徐炳清供述與張力壬之犯罪計畫，且敘明其所使用之證券帳戶，復與張力壬之陳述及其他事證互核相符（詳下述），堪認徐炳清於107年8月10日在檢察官訊問時之陳述，具有高度可信性，且為證明本案犯罪事實存否所必要，再徐炳清亦經本院傳喚到庭作證並經檢辯雙方交互詰問，揆諸上開規定，應認徐炳清於檢察官面前所為之證述，具有證據能力。㈦被告彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述有證據能力： ⒈被告林進隆及其辯護人雖否認被告彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述之證據能力。 ⒉然彭楦耀業經原審傳喚以證人身分具結作證。其於原審審理時證稱：徐炳清他要買和椿股票的狀況為何，我忘了等語（甲5卷第210頁），核與其107年8月10日調查局詢問時陳述有實質不符。而本院所引用彭楦耀於107年8月10日在調查局所為陳述，並無執法人員不法取證或迴護、構陷之事實，且係在較近案發時所為陳述，並已經到庭接受詰問，可認彭楦耀該陳述具有特別可信狀況，在證明犯罪事實所必要之情形下，得為本院認定事實之證據。㈧被告彭楦耀於原審證詞有證據能力： ⒈證人即被告彭楦耀於原審具結證稱：我當時在調查官詢問時所稱「我記得有聽過他們（指徐炳清與張力壬）講說要在報紙上發利多消息，還有要去拉尾盤之類的，以及林進隆跟張力壬要轉多少股票給徐炳清，徐炳清要負責去弄錢，但他們詳細如何協議及拉抬，我真的不清楚，我都是聽徐炳清說的」一事，係屬實在等語（甲5卷第215頁）。被告林進隆及辯護人主張彭楦耀證稱「有聽過徐炳清與張力壬」談論前揭內容繫屬「傳聞證據」，不同意有證據能力。 ⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即原則上不具證據能力之「傳聞證據」。又所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據（最高法院99年度台上字第408號刑事判決、102年度台上字第4185號刑事判決意旨參照）。 ⒊因此，證人所證述聽聞他人間談話是否為「傳聞證據」，應視其待證事項為定。倘係要證明所聽聞他人談話之「內容」真實性，則屬傳聞；反之，如僅在於證明他人間確實說過該段陳述（也就是證明該段陳述本身之「存在」），或僅在證明他人說出該段陳述之「主觀心態」，而非直接證明該陳述「內容」為真，則該譯文並非傳聞。即使法院要以該審判外陳述之「存在」，作為推論其他主要事實存否之間接、情況證據，因並非直接以該段審判外陳述之真實性為待證事項，該項審判外陳述仍非屬傳聞。 ⒋關於證人即被告彭楦耀於原審審理中該項證詞，係顯示徐炳清與張力壬確曾在彭楦耀面前相互談論，由林進隆、張力壬先轉股票給徐炳清再拉抬股價之炒股之事。依前所述，彭楦耀證詞在證明徐炳清與張力壬確實曾說過該炒股內容之範圍內（而非直接用來證明徐炳清、張力壬確實有做其2人所說的炒股行為），並非傳聞證據，有證據能力。貳、認定被告有罪之證據及理由：一、被告之答辯㈠被告林進隆伊不認識被告徐炳清，也沒有透過張力壬找徐炳清拉抬或活絡和椿公司股價。是張力壬要向伊借2,000萬元投資中古車買賣，才跟伊說可以幫忙出售和椿公司股票。伊並沒有要求張力壬或徐炳清壓低或拉高和椿公司股價，也沒有以相對成交方式製造股市活絡的假象。伊沒有犯罪行為，也沒有犯罪意圖。㈡被告彭楦耀被告於原審否認犯行，辯稱伊只是單純出借資金及證券帳戶予徐炳清使用，實際下單者是徐炳清。伊並無共同操縱和椿公司股價，也無朋分操縱股價之不法利益，無犯罪不法所得云云，但於本院中已坦認犯行。㈢被告林田鈞、蔡逸仁、高增權、陸珍玫均坦承犯行。二、被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀共同操縱和椿公司股價部分㈠操縱股價行為之基本說明 ⒈按證券交易法第155條第1項第3款「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「相對委託（matchedorders）」。所謂「約定價格」，不需雙方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時間優先」的原則撮合成交，且尾盤依集合競價規則，在當市漲跌停價格範圍內，以能滿足最大成交量的價位成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交，而達操縱市場的目的；再委託買進與賣出的數量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，故亦不能免除本款責任。換言之，證券交易法第155條第1項第3款所規範之「相對委託」行為，必以買方與賣方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件（最高法院108年度台上字第2570號判決意旨參照）。 ⒉按「相對成交」之行為，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人之名義，或借用人頭戶之他人名義開設二個以上之不同證券帳戶，利用此等證券帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量為相對買賣之情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出之買賣行為，實際上並無證券交易。證券交易法禁止「相對成交」，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，誘使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利之目的。而行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象以為佐證。再者，相對成交為交易人同時進行相反決策所造成，屬自我矛盾之交易安排，交易人不會因價差產生損益卻須負擔額外0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2 ），若以該0.585％作為成交價款之日息，換算年息即達 210.6％（0.585％*30*12），一般投資決策自會避免該情形發生。一般投資人偶有操作錯誤或特殊理由產生相對成交之情形，亦應為少數且零星發生，倘若有大量且持續的相對成交，極有可能係屬虛增價量之炒作手法，法院應就具體個案判斷該等相對成交是否具有造成有價證券交易活絡表象之意圖，此為證券交易法第155條第1項第5款所由定。 ⒊按證券交易法第155條第1項第5款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止「相對委託」（最高法院100年度台上字第370號判決意旨參照）。 ⒋被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀行為時，證交所及櫃買中心對於股票之交易制度，係採集合競價（109年3月23日起已改採盤中逐筆交易）。在有價證券集中交易市場之投資人，可由最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形。而基於集合競價之「價格優先、時間優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」之撮合原則，幾乎可預見以何種價位委託買進較大數量，可使成交價上漲或下跌，價格操縱者可利用該資訊，以連續買賣方式影響價格。再者，因交易人於買賣有價證券時，僅能依揭示價量資訊（五檔價量）判斷委託價格，在不考慮其他交易人之前提下，不論以漲停價或五檔內最低賣價委買，成交價均為接近當市最近一次成交價格。而成交價為市場上買賣方委託價範圍之交集，若新增之委買價落於現有委賣價範圍內，即會與最低價之委賣單依序往高價搓合成交，有推升成交價之效果。故認凡委買價格適用價格優先機制可推升成交價者，即屬高價委買；委賣價會壓低成交價者，即屬低價委賣。換言之，委買價大於或等於委賣五檔最低價者，既有推升成交價之可能，應屬高價；委賣價小於或等於委買五檔最高價者，既有壓低成交價之可能，應屬低價。行為人縱然係於最佳五檔價格內委託買賣，但只要每筆買賣委託價格分別高於或等於當時最佳賣價，或低於或等於當時最佳買價，且於短時間內有足量委託，即有主導價格之能力，當可達到抬高或壓低價格之目的。而行為人主觀上是否具有證券交易法第155條第1項第4款之操縱股價意圖，應綜合行為人於買賣股票期間：⑴股票之價、量變化是否背離集中巿場走勢？⑵股票之價、量變化是否背離同類股股票走勢？⑶行為人是否有以高於平均買價、接近最高買價或以漲停價委託或以拉尾盤方式買入股票？⑷行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票獲得鉅額利益？⑸行為人介入期間，曾否以漲停價收盤？⑹有無變態交易之情形？等客觀之事實，予以判斷之（最高法院100年度台上字第597號判決意旨參照）。㈡被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀共同操縱和椿公司股價行為之認定 ⒈附表1所示證券帳戶於102年7月1日起至同年12月24日止，係為本案操縱股價之證券帳戶 ⑴如附表1編號1-31所示證券帳戶即「林進隆使用帳戶」，係被告林進隆用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：查如附表1編號1-31所示之證券帳戶，於本案操縱股價期間，係被告林進隆用於買賣和椿公司股票等情，業據被告林進隆供稱：「（承前提示，該14,405張和椿公司股票，係存放於哪些證券帳戶?）凱基證券是呂月珠及林進隆，富邦證券是陳献恩及游麗娟、林進隆、洪啟德、林月昭、許祝月及林真，一銀是呂月珠、許祝月及游麗娟，福邦證券是林進隆、林志豪、林真、隆德投資有限公司、偉霞投資有限公司元富證券是許祝月，元大證券是張堯志、洪啟德、丞安投資有限公司、林真、林進隆、林志豪、隆德投資有限公司、偉霞投資有限公司，台證公司是林進隆、永豐金是李美蘭、日盛證券及工銀是陳献恩，群益證券是林進隆、呂月珠……」（B2卷第626頁）、「那個洪啟德買了1,000多張，那是他自己的，因為他有2個戶頭一個是在元大花蓮，我之前曾經用過他的帳戶，那1,000 張不是我叫他買的，元大的大同跟南京帳戶是我在使用。編號4的林真是我在使用的。林志豪的也是。游麗娟的也是。林月昭的是他自己使用的帳戶」、「（所以附表2洪啟德的元大花蓮及林月昭的致和東門下單的部分都跟你無關？）是的」（甲6卷第489-490頁）。是附表1-1編號1至編號33中，除編號2洪啟德元大花蓮0000000號證券帳戶及編號11林月昭致和東門0000000號證券帳戶外，均屬被告林進隆於本案操作之帳戶，故附表1編號1-31所示之證券帳戶，即均屬被告林進隆於本案操作之證券帳戶。而附表1-1編號2洪啟德元大花蓮0000000號證券帳戶及編號11林月昭致和東門0000000號證券帳戶，並非被告林進隆用於本案操縱股價之證券帳戶。 ⑵如附表1編號32-39、46-47所示證券帳戶即「徐炳清群組」，係徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：查如附表1編號32-39、46-47所示證券帳戶即「徐炳清群組」，係徐炳清於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票所用等事實，業據徐炳清具結證稱：「（你在102年7月1日至同年12月31日有無使用葛建埔、江圳棋、徐賢春、孟台鳳、彭楦耀、蔡逸仁、高增權等人及全泰公司或其他證券帳戶買賣和椿公司股票？）有」（B2卷第518頁），核與被告高增權、證人徐賢春陳稱有提供證券帳戶給徐炳清使用等語相符，堪認附表1編號32-39、46-47所示之帳戶，為徐炳清於本案操作之證券帳戶。 ⑶如附表1編號43-45所示證券帳戶即「高增權群組」，係被告高增權提供予被告徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號43-45所示證券帳戶即「高增權群組」，係被告高增權提供予徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告高增權供稱：因為徐炳清有欠我錢，說要借我的群益證券、康和證券、華南證券的證券帳戶去炒作股票，才有錢還我，我是授權給徐炳清去買賣，有時會依照徐炳清的指示去操作等語（B2卷第159-168頁），核與證人即被告徐炳清證稱：有使用高增權證券帳戶等語相符（B2卷第518頁），堪認附表1編號43-45所示之證券帳戶，為被告徐炳清用於本案操作之證券帳戶。 ⑷如附表1編號48-49、51-62、67-68所示證券帳戶即「林田鈞群組」，係被告林田鈞用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號48-49、51-62、67-68所示之證券帳戶即「林田鈞群組」，係被告林田鈞用於買賣和椿公司股票等事實，業據被告林田鈞供稱：「（你有使用哪些證券帳戶來買賣股票？）我本人設在富邦證券公司建國分公司有1個證券帳戶、還有我本人及我女朋友鄧永圻（舊名：鄧鈺芯）設在富邦證券公司仁愛分公司各有1個帳券帳戶，我使用這3個證券帳戶來買賣股票。另外我有擔任我高中同學黃淑芬在富邦證券公司仁愛分公司帳戶的受委任人，我也幫她下過幾次單，其中包括買進和椿科技股份有限公司（下稱：和椿公司，上市股票代號：6215）公司股票」、「（除了黃淑芬外，你還有無使用或借用黃俊徤、張明華、張黃阿珠、張秀娟、顏貴峰等其他人的證券帳戶來下單？）黃俊健是我擔任證券業務員的客戶，後來他也擔任投信公司的業務，算是同行，徐炳清當初想要做和椿公司的股票，那段時間到處找人來做丙墊，徐炳清透過我找黃俊健來當丙墊，我有跟黃俊健講好只做這一筆case，下單的時候是由徐炳清告訴我買賣的張數及價錢，我再轉告給黃俊健，至於黃俊健有哪幾個帳戶來下單，我不知道。張黃阿珠如果是開在宏遠證券館前分公司的帳戶，應該都是前述徐炳清為了做和椿公司股票而請我幫忙，我幫忙找來的丙墊金主所使用的帳戶，丙墊金主我是透過宏遠證券館前分公司張姓營業員（聯絡電話：0000-000000)找來的，該名金主我並不認識，而該名張姓營業員名字我也不知道，我都稱呼她為「宏遠張」。張秀娟、顏貴峰是我當證券業務員時拜訪過的客戶，張秀娟是廣明公司的人事部主管、顏貴峰是廣達公司的財務部主管，因為他們上班很忙，所以有簽委託下單的授權書給我，請我幫忙下單，張秀娟是凱基證券延平分公司的帳戶，顏貴峰是國票證券天祥分公司的帳戶，總之我有跟張秀娟、顏貴峰說好使用他們兩人的證券帳戶來下單，只是我有沒有用來買賣和椿公司的股票，我想不起來了。至於張明華這個名字我沒有印象」、「（你還有無使用或借用黃志毅、張奎野、張金城、林育翠、邵統國、白家豪、林婕妤、傅成大、簡美利、張天福、陳問進等其他人的證券帳戶來下單買賣和椿公司股票？）林育翠是國票證券天祥分公司的營業員「逸堂」（聯絡電話：0000-000000)介紹的丙墊金主所使用的帳戶，我不認識該名丙墊金主，會找這個丙墊是我自己要下單買賣和椿公司股票的關係；另外的人我不認識」（B2卷第542-543頁），核與徐炳清具結證稱：林田鈞有提供證券帳戶給我買賣和椿公司股票等語相符（B2卷第518頁），堪認如附表1編號48-49、51-62、67-68所示之帳戶，係被告林田鈞用於本案操作之證券帳戶。⑸如附表1編號50所示證券帳戶即「蔡逸仁群組」，係被告蔡逸仁與徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號50所示證券帳戶即「蔡逸仁群組」，係被告蔡逸仁與徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告蔡逸仁供稱：我認識徐炳清及張力壬，當時徐炳清說要操作和椿公司股票，要我提供資金給他，保證可以獲利。我也有買了和椿公司股票，最後虧了20幾萬等語（B2卷第107-108頁），核與徐炳清具結證稱：有使用蔡逸仁帳戶買和椿公司股票等語相符（B2卷第518.頁），堪認附表1編號50所示之證券帳戶，為徐炳清用於本案操作之證券帳戶。 ⑹如附表1編號40-42所示證券帳戶即「彭楦耀群組」，係被告彭楦耀與徐炳清用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：如附表1編號40-42所示證券帳戶即「彭楦耀群組」，係被告彭楦耀用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據被告彭楦耀供稱：富邦東湖證券帳戶是由徐炳清下單，其他帳戶我不記得，只要是超過1 、2張的，都是徐炳清在下單等語（B2卷第146頁），核與徐炳清具結證稱：有使用彭楦耀的帳戶買賣和椿公司股票等語相符（B2卷第518頁），堪認如附表1編號40-42所示之證券帳戶，為被告彭楦耀提供給徐炳清用於本案操作之證券帳戶。 ⑺如附表編號63-66、69-70所示證券帳戶即「張力壬使用帳戶」，係張力壬用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票，理由如下：查如附表編號63-66、69-70所示證券帳戶即「張力壬使用帳戶」，係張力壬用於本案操縱股價期間買賣和椿公司股票等事實，業據張力壬110年4月26日刑事陳報狀供稱：取得丙種墊款管道為：「透過小周、阿發等人與金主謝幸玲有間接接觸外，被告本身並未實際下單買賣和椿公司股票，且於謝幸玲處下單之和椿公司股票買賣，亦未產生任何犯罪所得，而係虧損新台幣9,447,705元（參起訴書附表）」（甲5卷第195-197頁），堪認如附表1編號63-66、69-70所示之證券帳戶，為張力壬於本案操作之證券帳戶。至附表1-1編號70所示張秀娟富邦民生帳戶，僅有委買2張和椿公司股票，且未實際買入，與本案操縱股價行為無關，爰不列入本案操縱股價使用之證券帳戶。 ⒉被告林進隆與張力壬、徐炳清有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔，理由如下： ⑴查被告林進隆委由張力壬尋覓股市炒手即被告徐炳清，並由張力壬及徐炳清議定，由被告林進隆提供和椿公司股票4,000張及現金2,000萬元交割款予徐炳清用於操縱和椿公司股票，再由被告林進隆及徐炳清趁機出售股票獲利等事實，業據證人即共同被告張力壬於調詢時（107年8月10日）供陳：於102年6、7月間，林進隆想要把手上套牢的14,000多張和椿公司股票出售以便投資拉麵連鎖店。林進隆就要我去找人幫忙活絡股價，我透過凱基證券的吳小姐認識了徐炳清，之後徐炳清要我們先過4,000張和椿公司股票到他名下及提供2,000萬現金去交割等語（B2卷第280-281頁）、證人即共同被告徐炳清於調詢時（104年10月28日）供陳：張力壬來找我說他是和椿公司大股東，想要出售持股，但市場交易不熱絡，我們約定他拿2,000 萬元，我也拿2,000萬元，而且因為市場上並沒有那麼多股票，所以就要張力壬先釋放一些出來，就是他以市價賣的很低給我們，我們才有辦法吃到一定的量，後來我們吃了4,000張的和椿股票，都是張力壬放出來的，價格大約在13元左右等語（B1卷第321頁以下），並經證人張力壬於檢察官偵訊時（107年8月10日）具結證稱：林進隆在94年、95年以每股50多元買入和椿公司股票套牢很久，想要快點出清，他就問我有無辦法找人活絡一下股票，不求獲利，只想要認賠出清就好。後來我透過凱基證券吳小姐介紹知道徐炳清，我去北投石牌和徐炳清聊過後，覺得他算誠懇，就和他達成約定，由林進隆這邊以成本11元轉出4,000張股票活絡股價用的，當時牌價約12元，這4,000張的交割大概分為6次還是8次，2,000萬元是交割款，是由李美蘭拿著現金去車行交給徐炳清。我們是希望到17、18元，讓我們出清可以比較快。當時有約定，4,000張的獲利都給徐炳清，但後來徐炳清跑了，支票也跳票，我還因此被林進隆懷疑。過程中，林進隆要我去跟徐炳清問說可否就4,000張獲利的部分一人一半，徐炳清不答應，之後就不了了之。另外因為徐炳清在外找了太多丙墊，信用已經不好。所以要我再幫他找丙墊，我有向他表示我有找好一個等語（B2卷第325-328頁）、證人徐炳清於檢察官偵訊時具結證稱：張力壬拿2,000萬現金請我幫他買股票，因為他說和椿公司有重大利多，我有告訴他，我會慢慢從場上買，後來我發現和椿公司股價會瞬間上彈，超過我承諾的成本，我也不願意多買；我也有找丙種墊款即蔡逸仁、孟台鳳、彭楦耀等人（B2卷第518-520頁）；我也有找林田鈞合作，至於他找哪些丙種墊款，我不清楚（B2卷第523頁）。另證人即被告彭楦耀於原審具結證稱：我當時在調查官詢問時所稱「我記得有聽過他們（指徐炳清與張力壬）講說要在報紙上發利多消息，還有要去拉尾盤之類的，以及林進隆跟張力壬要轉多少股票給徐炳清，徐炳清要負責去弄錢，但他們詳細如何協議及拉抬，我真的不清楚，我都是聽徐炳清說的」一事，係屬實在等語（甲5卷第215頁），亦即彭楦耀雖未能詳述徐炳清與張力壬所談論之炒股細節，但徐炳清與張力壬確實有在彭楦耀面前相互談論，由林進隆、張力壬先轉股票給徐炳清再拉抬股價之炒股事宜（彭楦耀此部分證詞係證明徐炳清與張力壬確實曾說過這段話，而非直接證明其2人所述內容為真，並非傳聞證據，理由已詳敘如前），而可進一步補強徐炳清、張力壬前揭於調詢及檢察官偵訊所一致證稱聯繫炒作和椿股價之過程。再證人即共同被告謝幸玲於原審亦具結證稱：當時是朋友白舜文（綽號小白）和阿發（真實姓名不詳，又稱為「小余」）向我周轉2,000萬、3,000萬元去購買和椿公司股票，他們有說這個股票的盈虧算是被告張力壬的，當時約定每月利息約10％的利息。下單的過程，是由白舜文（綽號小白）和阿發（真實姓名不詳，又稱為「小余」）決定價格通知我下單。後來股票套牢，我找不到張力壬，又把和椿公司的股票賣掉了，張力壬現在還欠我八百多萬（甲4卷第460-474頁）。依上開事證交互勾稽，可知被告林進隆與張力壬、徐炳清，本係計畫由被告林進隆先將其所控制證券帳戶下之和椿公司股票以低價移轉至徐炳清控制之證券帳戶，再由徐炳清用於拉抬和椿公司股票價格，以利被告林進隆及徐炳清出售和椿公司股票獲利。張力壬亦因被告徐炳清信用不佳，而由張力壬透過謝幸玲提供資金及證券帳戶，用於操縱和椿公司股價。 ⑵被告林進隆雖否認有委請張力壬尋覓徐炳清操縱和椿公司股價。然被告林進隆曾於102年7月2日11：00：49，以其所使用如附表1編號11所示證券帳戶與徐炳清所使用如附表1編號45所示高曾權證券帳戶為相對委託，並於盤中影響和椿公司股票價格下跌1檔（附表6編號16-20）；又於102年7月4日11：07：36、11：07：44、11：15：36、11：16：35、11：16：53、11：17：25，以其所使用如附表1編號11所示證券帳戶與被告徐炳清所使用如附表1編號45所示高曾權證券帳戶為相對委託，並於盤中影響和椿公司股票價格下跌6檔（見附表4）；另有以如附表4所示之連續低價賣出及如附表6編號1至編號300所示之連續相對委託方式，將「林進隆使用帳戶」內之1,365張和椿公司股票轉入「徐炳清使用帳戶」等事實，業據被告林進隆於原審供稱：如附表1編號1-31所示證券帳戶係由依實際使用等語在卷（甲6卷第489-490頁），核與證人李美蘭於原審具結證稱：B2卷第381頁之表格為我製作，這是林進隆將14,000多張和椿公司股票賣完後請我整理的。我是根據當時賣的均價去做這樣的一個總表，分不同時期賣出，A賣掉3,000多張，是在7月份的時候，一直到後來8月底9月初的時候賣掉1,300多張，就是放在B階段，C的階段是12月初的時候，有賣掉了7,000多張，然後剩下3,000多張是在L的這個階段賣掉，A、B、C是林進隆透過張力壬去賣股票，A欄位現金1,400萬與B欄位現金600萬元，是林進隆交代我帶著現金跟張力壬去一間中古車行交給徐炳清。徐炳清有給我們支票，我有請他背書等語在卷（甲4卷第43-46頁），並有證交所109年4月14日臺證密字第1090006186號函檢附和椿公司股票102年7月1日至102 年12月31日期間成交明細表（SRB330，惟證交所稱之「相對成交」，在本判決裡區分為「相對委託」及「相對成交」。)、投資人委託成交對應表（SRB680)轉錄光碟乙片可查（甲3卷第155-157頁），足見被告林進隆確有提供現金2,000萬元予被告徐炳清用於交割，並以連續買賣及相對委託之方式，先壓低價格將和椿公司股票過戶至被告徐炳清所掌控之證券帳戶，以利後續透過相對委託或相對成交方式拉抬和椿公司股票，再伺機出脫被告林進隆所掌控之和椿公司股票給不知情之外人。 ⑶被告林進隆又辯稱：伊委託李美蘭交付給徐炳清的2,0 00萬元現金，係被告張力壬向其借款用於投資中古車買賣云云，並以張力壬於原審審理中證詞為證，又於本院中聲請傳喚證人徐炳清、謝幸玲為證。經查： ①被告林進隆交付2,000萬元予被告徐炳清之目的，係在於讓被告徐炳清得有足夠之交割款以相對委託方式取得被告林進隆所掌控之和椿公司股票等事實，業如前述。 ②證人即共同被告張力壬107年8月10日調詢及檢察官偵訊時均證稱：我自17、18歲開始就跟著我二舅林進隆，一直做股票工作，也應林進隆之邀擔任國際大通證券投資顧問股份有限公司董事及營業員。102年6、7月間，林進隆因為手上有1萬4千多張和椿股票被套牢4、5年，想要出脫，我幫他在外面找人接手，但轉單都要付10％佣金，林進隆不願意虧錢轉單，但和椿股票在市場上不活絡，要在市場上賣很難，林進隆就請我去找人幫忙活絡股價，讓他可以在市場上把這1萬4千多張股票賣掉，我就透過凱基營業員認識徐炳清，告訴徐炳清上述情形，問徐炳清有沒有辦法讓和椿股票活絡一下。徐炳清同意後，要我們先轉4,000張和椿股票給他，另外給他2,000萬元現金去作交割，徐炳清說他可以把和椿股價做到17、18元左右，等他活絡股價後，通知我們再開始出脫。徐炳清要求一個月30萬元作為借人頭帳戶的費用。我們協議轉給徐炳清4,000張股票活絡股價的虧損及獲利，由徐炳清自己負責，有獲利他可以拿去，我們的目的只在後面出脫1萬張。當時協議徐炳清會拿2,000萬做擔保，但我們102年7 月把股票轉給他後，他沒有拿2,000萬出來，所以我每2週會去北投找徐炳清一次，就是希望他可以開支票作擔保。後來徐炳清才開了全泰公司的票，總共6次2,000萬。徐炳清沒有告訴我他是如何活絡和椿股票，我也不知道。給徐炳清的2,000萬元現金是林進隆的會計李美蘭去領的，從哪些帳戶領錢我不清楚，我記得4,000張股票是在兩週內分6次移轉給徐炳清，現金也是分6次給，所以才會要求徐炳清開6張票，把現金給徐炳清就是用來支付轉單的費用等語（B2卷第279至293頁、第325至329頁）。亦即，張力壬於調詢及檢察官偵訊之初即明確證稱：其就是因被告林進隆欲將長期套牢之和椿股票以較高價在市場上脫手，但苦於和椿股價長期低迷又極不活絡，林進隆要其去找股票炒手「活絡」和椿股票，其才會透過券商營業員覓得炒手徐炳清，並與徐炳清協議，由林進隆、張力壬方面移轉4,000張和椿股票給徐炳清，同時給付2,000萬元給徐炳清作為承接股票之交割款，讓徐炳清先取得後續「活絡」炒作和椿股票之籌碼，移轉給徐炳清之和椿股票，後續炒作之獲利全歸徐炳清，林進隆方面只需要待徐炳清炒高股價後，將所餘持股在市場上出售之獲利。 ③但張力壬於原審審理作證時卻一反前供，證稱：林進隆因手上和椿股票套牢很久，我跟林進隆說可以找人把它接走轉單，但林進隆不想付10％至15％的佣金，我就透過營業員找到徐炳清跟他商量，與徐炳清協議，徐炳清用市場價格轉單接手，我們不用付佣金，但徐炳清要求，他接走後，我們要拿股款中的2,000萬元去投資他的中古車生意，就是我們不用付佣金的交換條件。我就跟林進隆這樣提議。我們沒有要讓徐炳清去作上17、18元。我們不要報酬、獲利，也不計虧損，我們只是單純想要出脫股票、轉單給徐炳清而已，他接手之後要怎麼操作是他的事。但實際上徐炳清有沒有接手4,000張我不知道，實際上這些股票事誰接走的我也不知道，徐炳清給我的帳單其實都是他在編一套讓我去跟林進隆的說詞，但我從沒看過真實的帳目。林進隆也同意給2,000萬元投資徐炳清的中古車生意，但也沒有憑證，過幾個月也沒有投資報酬，林進隆就給我壓力，我只好去追徐炳清開票給我，作為向林進隆交代的憑證等語（甲四卷第370至430頁）。換言之，林進隆移轉和椿股票給徐炳清並不是要給徐炳清作後續「活絡」炒股之籌碼，而只是單純將股票轉手給徐炳清；林進隆、張力壬付給徐炳清的2,000萬元也不是供徐炳清作為承接林進隆股票之交割款，而是與徐炳清協議要投資伊的中古車生意。 ④倘張力壬於原審證詞為真，張力壬自應於調詢及檢察官偵訊之初即如是供述，向司法機關供陳炒股之事全係徐炳清一人所為，自己及被告林進隆全遭徐炳清蒙蔽，絕無炒股犯意及犯行，而使自己及林進隆脫免炒股重責；何有可能捨此不為，反向司法機關供承就是自己及林進隆與徐炳清共謀要以上揭不法方式操縱和椿股價，而陷自己及親人於此重責之理？更何況，張力壬原審說詞不但與其先前調詢及檢察官偵訊時所述完全不同，即使徐炳清於調詢、檢察官偵訊及本院審理作證時，也從未說過「投資中古車生意」之事，反而稱林進隆支付之2,000萬元就是要用來承接林進隆釋出之和椿股票，且雙方還要透過市場金主取得更多資金以共同買進和椿股票（詳後述徐炳清證詞）。再者，倘林進隆、張力壬確與徐炳清協議，由徐炳清承接林進隆之4,000 張和椿股票，林進隆方面才會將售股股款之2,000 萬元作為徐炳清中古車行之「投資款」，則林進隆、張力壬方面應要確定所出售之和椿股票確由徐炳清出資承買；既如此，其等自應選擇較能確定交易對象之盤後或鉅額交易制度，為何捨此不為，選擇無法確認係由何人承買股票之盤中交易？甚至張力壬也證稱其從不關心、不知悉徐炳清究竟有沒有接手林進隆之和椿股票（甲四卷第389頁）？更遑論，依附表13張力壬與徐炳清Whatsapp對話紀錄顯示，張力壬與徐炳清均在談論合作拉抬和椿股價、尋找丙墊金主欲獲取更多資金，進一步拉抬和椿股價，反之從未出現任何談論投資中古車之內容，而此正與張力壬於調詢及檢察官偵訊時所述相符，卻與其原審審理改稱2,000萬元係「投資中古車」云云相違。綜上可見，張力壬事後於原審證詞無非迴護「二舅」被告林進隆之卸責說詞，不足採信；其於調詢及檢察官偵訊時證稱係由其應被告林進隆指示覓得徐炳清，雙方協議由林進隆移轉4,000張和椿股票給徐炳清承接，並給付2,000萬元給徐炳清作為交割款，再由徐炳清藉以拉抬和椿股價等情，方屬實情。 ⑤證人即共同被告徐炳清於104年10月28日調詢時供稱：我是透過股票掮客「蘇尼雅」認識張力壬，張力壬說他是和椿大股東，和椿今年有接「蘋果」大單的重大利多，要我多買一些和椿股票，一起賺錢。張力壬跟我約定，他拿2,000萬元給我，要我去買和椿股票，但我要開支票保證，我也要另外拿2,000萬元出來去買和椿股票。但市場上沒有這麼多股票，就約定張力壬先用當時很低的市價賣給我，我才有辦法吃到一定的量，我們就吃了4,000張和椿股票，都是張力壬放出來的，價格約在13元左右，張力壬陸續給我200或300萬元的時候，我們就會換算，可以用「融資」買多少和椿股票等語（B1卷第321至327頁）。於107年8月10日調詢時證稱：張力壬是跟我說和椿公司有「國際牌」機器人零組件訂單的重大利多，他匯2,000萬元給我，要我一起買和椿股票賺錢，我也開全泰公司支票給他做擔保，我就用我的人頭帳戶，漸進式地買賣和椿股票，張力壬說他的目標是買到4,000張，我跟他各買一半，我是用張力壬的2,000萬元及我在外面找的丙墊金主融資買進。我不知道張力壬找我買和椿股票的背後動機，因為我收了他的錢，我會告訴張力壬我幫他用這2,000萬元買和椿股票的成果。我跟張力壬約定他拿2,000萬元給我，我會再多準備2,000萬元，希望他能把和椿股票壓在低點，我從市場上慢慢去買，但買的時候股價就自己跑上去了，我也沒能力買足4,000張股票，我也沒拿2,000萬元出來等語（B2卷第397至420頁）；同日於檢察官偵訊時亦證稱：張力壬拿2,000萬元現金給我請我幫他買和椿股票，我有告訴他我會慢慢從市場上買，我說價位低我可以多買，買到2,000張時會告訴他，後來價格瞬間往上，就超出我原本的成本，我就不願意多買等語（B2卷第517至526頁）。於本院審理時則證稱：當時張力壬是說和椿股票有可能虧錢，想說看看能不能多買一些股票，他認為今年和椿可能有利多，所以希望多買一些，可以把和椿的虧損多少彌補進來，希望透過我找丙墊多買一些股票等語；又證稱：我跟張力壬是約定，張力壬借我2,000萬元，我付3分利息給他，他請我找丙墊金主借錢，我賺他丙墊的利息大約每一萬元一天5元，然後我們一起合作去買和椿股票，他希望可以買到4,000 張，然後我們用各自拿到的2,000萬元去買的和椿股票，是各賺各的等語；復證稱：張力壬分6次給我2,000萬元，從來沒有提過要投資我的中古車行之事，他也沒有這樣跟我說過等語（本院卷三第318頁以下）。 ⑥依徐炳清供述脈絡，其於本院審理中證稱與張力壬協議之交易模式，係其一方面向張力壬借2,000萬元並付利息，另一方面其再為張力壬覓得丙墊金主借得2,000萬元給張力壬，其賺取張力壬丙墊利息，然後雙方再以各自借得之2,000萬元一起去買和椿股票。其所言不但極為迂迴，且極不合理；假如張力壬確有所謂「和椿利多消息」在手，自行利用手上的2,000萬元買進和椿股票即可，何有必要將這項「利多消息」告知素未謀面的徐炳清？假如另有融資需要，則請徐炳清代覓丙墊金主借款自買和椿股票即可，為何捨此不為，反而要讓徐炳清向張力壬借款2,000萬元，張力壬再向徐炳清覓得的金主借款2,000萬元，雙方互相借來借去、互付利息？假如張力壬是要請徐炳清協助提供人頭帳戶共買和椿股票，為何要「借款」給徐炳清又向其收取「利息」？徐炳清又有何必要向張力壬「借款」並支付「利息」，對借得款項卻又必須聽從張力壬之指示「買進和椿股票」？且徐炳清對張力壬所稱之所謂「利多消息」，究竟是「蘋果訂單」或「國際牌訂單」，前後所述亦不同；與張力壬於原審審判中證稱支付2,000萬元是要投資徐炳清的中古車生意等情，也迥然相違。更遑論依附表13徐炳清與張力壬Whatsapp對話紀錄，其中僅見徐炳清與張力壬討論如何共同拉抬炒作和椿股價，及向丙墊金主借款獲取資金進一步炒作和椿股價之事，從未見雙方要如何利用、等待和椿公司利多消息公開發酵獲利之事。綜此足見，徐炳清上揭所言無非為脫免操縱股價重罪所為避重就輕之託詞，毫不足採，亦與被告林進隆所辯不合，不足為有利林進隆之認定。 ⑦再被告林進隆雖辯稱有請李美蘭拿現金2,000萬元用於投資中古車買賣一事。然證人李美蘭先於偵查中具結證稱：「（錢是）老闆（指林進隆）交代的，他說（錢）是張力壬要的，張力壬去處理」、我問用途「他說就是買車」等語（B2卷第393頁，本院卷二第453頁勘驗筆錄），亦即關於款項用途，林進隆係說要「買車」；但李美蘭又於原審審判中具結證稱：我一共去了四次北投車行（甲4卷第49頁）。當時林進隆叫我去北投車行，只有提到車，沒有講為什麼要給這些錢，也沒有說要交給誰（甲4卷第58頁），非但其證詞前後不一，且與被告林進隆前述所辯顯然有異，亦難為有利被告林進隆之認定。又倘若被告林進隆僅是欲出借資金給張力壬或投資徐炳清之中古車買賣，何以林進隆不以匯款方式為之，既可節省勞費，又可留有借款及投資憑證。然林進隆卻委託完全不知原因之李美蘭分次提領現金，並分次前往被告徐炳清所在地交付現金共計2,000萬元，縱使均有取得徐炳清開立之全泰公司支票，但竟無任何書面約定，顯與投資正常事業情形有所不同，要有規避查緝之意。被告林進隆所辯，係屬卸責之詞，不足採信。 ⑧被告張力壬雖於本院訊問時供稱：我們只是單純想要轉單，並沒有要去操縱股價等語（甲6卷第490頁）。然依前開事證，可知被告張力壬於本院否認犯行，僅是卸責之詞，亦不足採，應以被告張力壬於偵查中之自白較為可採。 ⑷綜上，被告林進隆、張力壬、徐炳清確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。㈢被告高增權有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔，理由如下： ⒈查被告高增權確有依徐炳清指示，開立陽信證券股份有限公司（下稱「陽信證券」）石牌分公司、康和證券新莊分公司及華南證券南京分公司之證券帳戶，並授權營業員依徐炳清指示買賣和椿公司股票等事實，業據被告高增權供稱：大約在102年2、3月後，徐炳清說他有在做股票，他說他有一批股票，那時候他好像在做2檔股票，他要我去開戶，他叫我開戶之後授權給他，若他有賺錢，他會把欠我的錢還給我，並給我多一些錢當作當時我虧損及利潤的補貼，於是他就叫我到陽信證券石牌分公司找一位陸珍玫小姐開戶，開戶時我也依照徐炳清的要求，授權給徐炳清使用我的證券帳戶；後來我在陽信證券開戶後，大約1、2個月左右，徐炳清又請我去康和證券新莊分公司找一位何小姐開戶，並將帳戶的使用權授權給徐炳清，康和證券新莊分公司的交割帳戶，我印象中好像也是在開帳券帳戶當時順便在華南銀行新開一個交割帳戶，我開立完交割帳戶後，也連同證券帳戶交給康和證券何小姐保管，徐炳清那時候的意思就是要去炒作股價等語（B2卷第162-164頁），核與證人即共同被告徐炳清供陳：高增權是我經營中古車業的同行，算我朋友；我在101年間至102年底，有使用他們的證券帳戶買賣股票等語（B2卷第398頁）、證人陸珍玫陳稱：102年間，徐炳清介紹葛建埔、高增權和江圳棋給我，要求我帶他們在陽信證券開設證券交易帳戶，葛建埔、高增權和江圳棋在開立陽信證券帳戶時，當場就有簽立委任授權書，委任徐炳清為實際證券帳戶操作人，我記得葛建埔、高增權和江圳棋都沒有實際操作過和椿公司股票，都是由徐炳清打電話給我，指示我透過葛建埔、高增權和江圳棋的證券帳戶買賣和椿公司股票等語（B2卷第218頁），互核一致，堪以補強被告高增權供述為真。 ⒉綜上，被告高增權之自白核與事實相符，應屬可採，其確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。㈣被告林田鈞有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔，理由如下： ⒈被告林田鈞確有提供資金及證券帳戶，與徐炳清共同操縱和椿公司股價等事實，業據林田鈞供稱：徐炳清當初想要做和椿公司的股票，那段時間到處找人來做丙墊，徐炳清透過我找黃俊健來當丙墊，我有跟黃俊健講好只做這一筆case，下單的時候是由徐炳清告訴我買賣的張數及價錢，我再轉告給黃俊健。張黃阿珠如果是開在宏遠證券館前分公司的證券帳戶，應該都是前述徐炳清為了做和椿公司股票而請我幫忙，我幫忙找來的丙墊金主所使用的證券帳戶。我有跟張秀娟、顏貴峰說好使用他們兩人的證券帳戶來下單等語（B2卷第542-543頁），核與共同被告即證人徐炳清供陳：張力壬找我買賣和椿公司股票後，我就請林田鈞去找去找丙墊金主，會找林田鈞，是因為在買賣和椿公司股票不久前，我們有合作過和旺公司股票的買賣，和旺公司股票我也是透過林田鈞去找丙墊等語（B2卷第401-402頁）、證人張秀娟陳稱：我帳戶上有買過和椿公司股票，但不是我自己下的單，當初林田鈞是告訴我，他有幾個朋友一起在研究、買賣股票，問我有沒有意願開戶，錢用我的，如果有賺的話，他可以分紅，盈餘是林田鈞可以拿3成，我拿7成，於是我就答應他要幫我自己開戶，我們有約定他就是負責買賣，我負責看報表，還有出錢等語（B2卷第226 頁）、證人顏貴峰陳稱：國票證券天祥分公司的帳戶，一開始是我的朋友陳建榕某次跟我聊到買賣股票的事情，我說我因為工作很忙，沒有時間去看盤和操作，陳建榕就說如果我放心，我可以開設一個帳戶提供資金交給陳建榕的朋友林田鈞去幫忙操作，這個帳戶我有簽委託書給林田鈞幫忙下單操作，我一開始是提供了600萬元供林田鈞買賣股票等語（B2卷第247-248頁），互核相符。 ⒉綜上，被告林田鈞之自白核與事實相符，應屬可採，其確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。㈤被告蔡逸仁、彭楦耀有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。 ⒈被告蔡逸仁、彭楦耀確有提供資金及證券帳戶，供徐炳清操縱和椿公司股價等事實，業據被告蔡逸仁、彭楦耀於本院中自白不諱且認罪（彭楦耀於原審並未認罪，上訴本院後已認罪），並與證人即共同被告蔡逸仁供陳：我約於90年初開始接觸股票投資，後來我的鄰居彭楦耀介紹我，可以將資金貸予買賣股票的投資人，即俗稱丙種墊款（B2卷第106頁）、張力壬是徐炳清友人，他也常到徐炳清車行聊天，因此我也是透過徐炳清認識張力壬的，徐炳清當時介紹張力壬給我認識時，說張力壬的叔叔是和椿公司的股東，張力壬還曾開口向我商借200 萬元，後來還款100萬元，還欠100萬元，據我瞭解，張力壬所借200萬元，也是幫徐炳清借的（B2卷第107頁）、徐炳清有向我借款300萬元，當時徐炳清說要用300萬元幫我操作和椿公司股票1個月，並保證在1個月後獲利25萬元（B2卷第109頁）、徐炳清當初報我買和椿公司股票，是在一開始股價13元上下叫我進場的，之後他只叫我加碼買進、不要賣出，之後並沒有透露任何有關和椿股票的訊息給我，只跟我強調股價來到每股35元時，他會提醒我賣出股票等語（B2卷第113頁）、證人即共同被告彭楦耀供陳：我有位營業員朋友陸珍玫跟我說他有一個客戶叫做徐炳清，買股票有缺錢，在臺北市北投區開設一間水貨進口車車行叫全泰車行，我跟友人蔡逸仁就去全泰車行找徐炳清瞭解一下，後來就同意借款給徐炳清買股票，我是透過徐炳清介紹認識張力壬的，徐炳清，後來在飯局中，我跟蔡逸仁都有聽到徐炳清跟張力壬有在講要去拉和椿公司股票，還叫我們可以買因為會漲，我後來有請蔡逸仁幫我買1張或2張和椿公司股票，結果買了股價下跌，我就認賠殺出（B2卷第144-145 頁）、我因為要幫朋友做業績，印象中我有開設了5個證券帳戶，分別是中信證券、陽信證券、國泰證券、新光證券及富邦證券，但我平常沒有買賣股票的習慣，我記得只有在某個證券帳戶中買賣過某檔股票1、2張，其他都是沒有買賣記錄的；另外，我名下富邦證券帳戶有借給徐炳清下單使用，超過1、2張和椿公司的部分都是徐炳清下單的（B2卷第145-147頁）；我記得有聽過他們講說要在報紙上發利多消息，還有要去拉尾盤之類的，以及林進隆跟張力壬要轉多少股票給徐炳清，徐炳清要負責去弄錢，但他們詳細如何協議及拉抬，我真的不清楚，我都是聽徐炳清說的、徐炳清在102年9月26日向我表示「插一些委買6215我來攻上去」，意思就是要拉抬股票，我回覆「100ok」指的是我可以出100萬元資金（B2卷第147頁），並經證人即共同被告徐炳清具結證稱：101年至102年10月左右我有使用葛建埔、江圳棋、徐賢春、孟台風、彭宣耀、蔡逸仁、高增權等人之證券交易帳戶買賣股票，蔡逸仁、孟台鳳、彭宣耀等人有提供我丙種墊款做融資買進和椿公司股票等語（B2卷第518-519頁）、證人孟台鳳具結證稱：我跟彭楦耀與蔡逸仁有借貸關係，當時彭楦耀與蔡逸仁說徐炳清有在炒和椿公司的股票，彭楦耀與蔡逸仁有打電話給我，叫我看和椿的股票，他們說會漲或跌，大約10分鐘之後會如他們所講的漲或跌，我就相信他們確實有在炒作等語在卷（甲4卷第231-232頁）、我有自己下單買過和椿公司股票，因為彭楦耀與蔡逸仁說最近那一支股票會漲上來等語（甲4卷第239頁），互核相符。 ⒉綜上，被告蔡逸仁、彭楦耀之自白核與事實相符，應屬可採。其2人確有操縱和椿公司股價之犯意聯絡及行為分擔。㈥被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬、徐炳清，有證券交易法第155條第1項第3、4、5款操縱股票價格之客觀行為及主觀意圖 ⒈本案操縱期間為102年7月1日起迄同年12月24日止，非公訴意旨所雖之102年7月1日起迄同年12月31日止： ⑴操作價格之行為人於價格成功拉抬後高價倒貨給市場以實現獲利，為行為人操縱價格之主要目的，更是炒作之重要步驟，多屬操作行為之一部分，故本案操作期間認應截至將持有之股票多數賣出之主要賣出日末日。 ⑵本院為判斷操作和椿公司股票行為之期間，由證交所提供之「SRB330_000000000000000000_rpt」報表（以下簡稱「SR330報表」）及「SRB680_000000000000000000_1_rpt」、「SRB680_000000000000000000_2_rpt」報表（以下簡稱「SR680報表」），依是否相對委託或相對成交將各日交易彙總如附表5，由附表5可知102年7月1日至12月31日計129個交易日中，本案操作帳戶僅4日無成交紀錄。 ⑶102年7月1日相對委託數量即佔該日成交量28.11％，實際賣出數量亦達54.02％，可知本案操作帳戶於該日即有操作行為，應可認102年7月1日為起始日。 ⑷本案操作帳戶間之相對成交最末日為102年12月24日，實際買進超過市場10％以上的主要買進日期在102年12 月12日，實際賣出超過10％以上的主要賣出日期為102 年12月24日。 ⑸本院審酌被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬、徐炳清之操作目的在於第二階段拋售和椿公司股票，再參酌本案操作帳戶之最末相對成交日及12月份主要實際賣出日均為12月24日，堪認102 年12月24日為操作結束日，並將本院認定後之證券帳戶及期間交易彙整如附表1。 ⒉委託成交態樣之比較 ⑴本院為判斷本案操作帳戶整體委託態樣，避免僅依特定交易認定被告有操縱價格之情形，故依林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀委託時之市場揭示資訊作為判斷各筆委託價之高低價標準，並由證交所提供之SRB680報表，彙整林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀委託成交態樣如附表8。 ⑵由附表8可知，被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀委買總量之48,589張中，主要為低價委買23,991張，買進成交數量10,428張，佔低價委買比重43.47％（10428/23991），佔總買進3 2,326張比重32.26％（10428/32326），及高價委買21 ,399張，買進成交量20,401張，佔高價委買比重95.34％（20401/21399），佔總買進32,326張比重63.11％（20401/32326），可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀買進風格為藉由價格優先快速買進搭配低價承接進行；委賣總量70,223張中，主要為高價委賣35,894張，成交量17,077張，佔高價委賣比重47.58％（17077/35894），佔總賣出43,348張比重39.40％（17077/43348），及低價委賣21,935張，成交量19,728張，佔低價委賣比重89.94％（19728/21935），佔總賣出43,348張比重45.51 ％（19728/43348），高低價賣出比重則無明顯差異。本案操作帳戶之交易中，高價委賣之成交比重與低價委賣相近，且成交量亦達1萬7千餘張，顯示即使不以較低的價格委賣，亦能達到與價格優先相當之成交比率，惟此與常情不符。為解釋該情形，故將SRB330報表中依委託時間判斷買賣委託先後順序，及自SRB680報表依前述標準之高低價資訊填入附表6，並彙整相對委託或相對成交之交易態樣如附表7。 ⑶經檢視附表7低價委買之相對委託或相對成交態樣，可知低價委買相對委託或相對成交主要態樣為「先低價委買再低價委賣」計2,248張（橘色格：1,367＋25＋68 9＋68＋70＋29），佔相對委託或相對成交總量26.52％（ 2,248/8,478），佔低價委買成交10,428張比重21.56％（2,248/10,428），低價委賣3,784張（藍色格：1, 726＋1,039＋124＋79＋423＋39＋90＋226＋38），佔低價委賣成交量19,728張比重19.18％（3,784/19,728）。是由本案操作帳戶的低價委賣有近二成係相對委託此一事實及本案相關事證，可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀在第一階段係有「先低價委買再低價委賣」壓低價格之情形。此部分另整理低價買進影響價格及相對委託或相對成交明細如附表4、附表4-1。 ⑷再檢視附表7可知，被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀所使用之證券帳戶，在高價委賣並成交之17,077張（此見附表8），有4,088張係群組間帳戶相對委託或相對成交而來（綠色格：2＋481＋135＋2,771＋197＋18＋465＋19），佔高價委賣成交比重23.94％（4,088/17,077）。而高價委買並成交之20,401張，有6,037張屬群組帳戶間之相對委託或相對成交（4,901＋1,136），佔高價委買成交比重2 9.59％（4088/20401）。是由本案操作帳戶的高價委賣成交比重有近四分之一係相對委託或相對成交，及高價委買有近三成屬相對委託或相對成交，且先以盤前或高價委賣再高價委買相對委託或相對成交達4,113張（黃色格部分），佔相對委託或相對成交總量8,478張之48.51％（4,113/8,478），可知被告林進隆、張力壬、徐炳清、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀在第二階段係有預掛高價賣單再自行高價買入之手法，創造交易活絡及價格上漲之表像。此部分另整理高價買進影響價格及相對委託或相對成交明細如附表3 、附表3-1。 ⑸依附表6，本案操作帳戶自102年7月1日至同年12月24日之124個交易日內，有相對委託或相對成交者共88 日，交易筆數為1,294筆，相對委託或相對成交數量計8,478張，佔買進總數量32,326張（此見附表8）之26.23％（8478/32326），佔賣出總數量43,348張（此見附表8）之19.56％（8478/43348）。再者，以高價買進之20,401張中有29.59％（4088/20401）之交易量為相對委託或相對成交，以低價委賣之19,728張中有19.18％（3,784/19,728）為相對委託或相對成交，業如前述。然相對委託或相對成交需額外負擔0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2 ），依附表6相對委託或相對成交金額140,882,600元計算，稅費成本為824,163元，付出該成本卻未對持有狀況產生變動，即該824,163元發生時即全數為損失，此種決策不會為一般投資人所接受，可知本案操作帳戶連續且大量的相對委託或相對成交非為真實買賣之需求，而屬人為刻意操作，虛增的交易量可使交易呈現較活絡之表象。又依附表5可知，本案操作帳戶在102年7月1日至同年12月24日間之124個交易日中，有39日之相對委託或相對成交佔市場交易比重達5％以上，可認該相關交易非真實買賣需求所產生，且足誤導投資人對市場之判斷。 ⑹本院再依附表3、附表3-1、附表4、附表4-1、附表6，整理各交易日有相對成交及高買低賣成交情形匯總如附表9。由附表9可知，本案操作帳戶在102年7月1日至同年12月24日共124個交易日間，僅6日無相對委託或相對成交及影響價格之紀錄，其餘各日間均有多筆高買低賣或相對委託或相對成交並影響價格之情形。另將本案操作帳戶相對委託或相對成交8,478張（此見附表7），彙整各日後委託單之高低價態樣（因相對委託或相對成交之買賣方，於後委託方下單後當盤即會撮合成交，對成交價之影響亦為後委託單決定）及對成交價之影響如附表10，並彙總期間內後委託態樣對價格影響如附表11。依附表11可知，高價委買之相對委託或相對成交達5,020張，佔相對委託或相對成交總量59.21％，而高價委買造成價格向上達2,078張（1,350＋528＋69＋26＋8＋9＋35＋53），佔相對委託或相對成交總量24.51％，另低價委賣之相對委託或相對成交達3,004張，佔相對委託或相對成交總量35.43％，而低價委賣造成價格向下達782張（178＋29＋134＋44 1），佔相對委託或相對成交總量9.22％（782 /8,478 ），可知本案操作帳戶有藉由先高價委賣再高價委買，以比直接高價買進成本為低之相對委託或相對成交方式拉抬市價，及先低價委買再低價委賣，以較低成本之相對委託或相對成交方式壓低價格，不實製造合椿公司股票價格漲跌之表象，誤導其他投資人對市場行情之判斷。 ⑺綜上，依本案操作帳戶之委託及交易態樣分析，可知被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬、徐炳清，有意圖壓低及抬高和椿公司股價及造成和椿公司股票交易活絡之表象，以連續預掛低價買單再自行低價相對成交、相對委託賣出及連續預掛高價賣單再自行高價相對成交買入之行為，影響和椿公司股價，有違反證券交易法第155條第1項第3、4及5 款之情形。 ⒊被告林進隆、高增權、蔡逸仁、林田鈞、彭楦耀與張力壬、徐炳清間之犯意聯絡及行為分擔，與本案操作帳戶之交易內容相符 ⑴由附表2可知，102年7月1日至同年月11日即第一階段，主要為林進隆使用帳戶將和椿公司股票轉讓至徐炳清使用帳戶，該期間內林進隆使用帳戶賣出3,000張中，由徐炳清使用帳戶相對委託或相對成交買進1,365張（且佔該群組該期間內買進1,505張之90.70％）。另配合附表6委託態樣判斷，此段期間林進隆使用帳戶賣出相對委託或相對成交1,365張中（佔相對委託成交總量8,478張16.1％），以「先低價委買再低價委賣」之數量達1,108張，佔該期間相對委託或相對成交比重81.17％，可知102年7月1日至同年月00日間，被告林進隆係以不影響價格上漲之方式，移轉和椿公司股票至被告徐炳清使用帳戶，核與前述本院認定被告林進隆與張力壬及徐炳清在第一階段欲使徐炳清取得和椿公司股票以為後續炒作價格所用相符。 ⑵反之，102年7月12日至12月24日間相對成交數量7,059 張中，以「先低價委買再低價委賣」相對委託或相對成交之數量達1,090張，佔該期間相對委託或相對成交比重15.44％，而「先高價委賣再高價委買」相對委託或相對成交之數量則達4,104張，佔該期間相對委託或相對成交比重58.14％，可知在該期間內，相關群組帳戶相對委託或相對成交態樣轉以影響價格向上為主，核與前述本院認定被告林進隆與徐炳清在第二階段係以出脫和椿公司股票實現獲利等情相符。 ⑶是依本案操作帳戶之兩階段操作模式以觀，可知本案操作帳戶於102年7月1日至同年月11日，主要係由「林進隆使用帳戶」將和椿公司股票移轉至「徐炳清使用帳戶」，並搭配「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」之相對委託及連續買賣，避免股價上揚；102年7月12日至同年12月24日，主要則由「林進隆使用帳戶」賣出，並搭配「徐炳清使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」之相對委託或相對成交及連續買賣，影響股價向上。㈦被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬、徐炳清因操縱價格犯罪獲取財物利益金額之認定 ⒈被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬、徐炳清為本案不法操縱價格犯行後，證券交易法第171條第2項有關犯第1項所列罪名之構成要件，業於107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行，將原先「犯前項之罪，其犯罪所得金額達1億元以上者」之規定，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上者」，亦即修正前、後之法定刑度並無不同，惟將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，復此敘明」等情。可知此次證券交易法第171條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之修正，僅係避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。 ⒉按依證券交易法第171條第7項規定，被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差；若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差。而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之操縱始日前日收盤價後，乘以被告賣超股數，是被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院105年度台上字第663號、第1596號判決要旨參照）。 ⒊在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文。另依證券交易法第85條規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。是被告等人不法操縱犯行「犯罪獲取財物利益」之計算，應扣除證券交易稅與證券交易手續費。而有關股票買賣之證券交易稅，依千分之1向賣方課徵，手續費依千分之1.425向買賣雙方課徵，亦為證券交易稅條例第2條、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第6條所明定，應予扣除。 ⒋查本案操作帳戶因操縱和椿公司股價之犯罪利益應為：總賣出金額－總買進金額－買賣手續費－證券交易稅＝（操作期間賣出價款＋買超部分擬制賣價）－（操作期間買進價款＋賣超部分擬制買價）－買賣手續費－證券交易稅。依附表1之彙總，102年7月1日至同年12月24日之買進數量為32,326張，買進金額為584,492,500元，賣出數量為43,348張，賣出金額為790,846,700元，賣超數量為43,348張－32,326張＝11,022張，擬制買價為期間前一營業日即102年6月28日之收盤價11.8元（分析意見書附件三），故被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬、徐炳清共同操作和椿公司股票犯罪獲取財物利益總金額為：總賣出金額－總買進金額－買賣手續費－證券交易稅＝操作期間賣出價款－（操作期間買進價款＋賣超部分擬制買價）－買賣手續費－證券交易稅，即790, 846,700元×（1－0.000000－0.003）－（584,492,500元＋1 1,800元×11,022）×（1＋0.001425）＝69,633,210元，未達1億元以上。㈧綜上各節，被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀共同操縱和椿公司股價，事證明確，洵堪認定，應依法論科。三、被告陸珍玫洩露秘密部分：㈠被告陸珍玫於102年間擔任陽信證券石牌分公司營業員，並為共同被告徐炳清之接單營業員，證交所於102年間向陽信證券調取葛建埔、高增權、江圳棋及全泰公司交易資料（係徐炳清使用帳戶），陸珍玫經陽信證券公司通知備齊資料而知悉此秘密消息，竟於於102年9月16日上午6時3分6秒左右，以Whatsapp通訊軟體傳訊給共同被告徐炳清（David），表示「（證券）交易所來函要查和旺的帳，我們以（已）準備好隨時提供資料」等語，將此秘密消息洩漏給徐炳清等情，業據被告陸珍玫於調詢、原審及本院審理中坦承不諱，且有該通Whatsapp通訊軟體對話內容在卷可稽（B2第223頁），堪以認定。㈡按刑法第132條之洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密而言（最高法院104年度台非字第216號判決意旨參照）。是被告所洩漏者必須係國家所保有不得洩漏之公務秘密，方得以刑法第132條之規定相繩。查證交所雖為股份有限公司之民營公司組織型態，並非政府機關，其職員亦非公務員，然金管會依證券交易法第93、95、99、102、137及154條規定授權訂定「證券交易所管理規則」，第22條規定：「（第1項）證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行。（第2項）證券交易所為前項市場之監視，必要時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商，證券自營商、上市公司，不得拒絕。」；第23條規定：「（第1項）證券交易所應注意查察其會員或證券經紀商、證券自營商之財務業務及內部稽核作業情形；發現有違反法令或不當情事者，應即為適當處置，並通知本會。（第2項）證券交易所為前項之查察時，發現其會員或證券經紀商、證券自營商有經營不善，發生虧損信用難以維持，或遇有突發事件，或內部稽核作業有重大缺失者，應即為專案檢查，並予輔導。（第3項）會員或證券經紀商、證券自營商不能履行交付義務時，證券交易所應即為專案檢查，並督導代辦證券商接辦其交割事務。（第4項）前二項處理程序及辦法，由證券交易所會同證券商同業公會擬定，申報本會核備。」以此可見，金管會係藉由「證券交易所管理規則」之法規命令，將對證券集中交易市場及對證券商之監視、行政檢查等公權力授與證交所行使；在此授權範圍內，證交所係為國家機關行使對證券交易市場及證券商之監管任務，為受託行使公權力之團體，於委託範圍內視為行政機關。本案係證交所察覺和旺公司股票有受人為操縱影響，為避免影響投資人判斷及維護市場交易安全，乃去函陽信證券調取買賣和旺公司股票帳戶相關資訊，係針對證券商行政檢查之手段，係行使其受託行使公權力之行為，此調閱帳戶消息應認屬由國家機關所保有之與國家事務（對證券交易市場秩序之監管）有重要利害關係之秘密。陸珍玫基於其職務關係得知此秘密消息，本應保密，卻將之洩漏給徐炳清，自成立刑法第132條第3項非公務員洩露秘密罪。㈢綜上，被告陸珍玫非公務員洩漏國防以外應秘密之消息，事證明確，洵堪認定，應依法論科。四、論罪：㈠新舊法比較 ⒈證券交易法第155條部分 ⑴95年1月11日公布之證券交易法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出；第5款規定：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 ⑵104年7月1日公布之證券交易法第155條第1項第4款規定：意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞；第5款規定：意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 ⑶而證券交易法於104年7月1日修正公布，將原證券交易法第155條第1項第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱價格意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利行為人，不生新舊法比較適用問題（最高法院106 年度台上字第2098號判決）。 ⒉證券交易法第171條部分 ⑴93年4月28日公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：違反第一百五十五條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；第2項規定：犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。⑵107年1月31日公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：違反第一百五十五條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金；第2項規定：犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 ⑶而證券交易法第171條第2項於107年1月31日之修正，在法定刑並無不同，僅是將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，復此敘明」等情，可知此次證券交易法第171 條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，可認該次修正僅係為避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定。 ⒊綜合上開法律修正前後之規定以觀，被告等人行為後，證券交易法第155條第1項第5款及第171條第2項之文字修正，並非刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更。故本案被告涉犯證券交易法之論罪法條，均應依一般法律原則，適用裁判時法之證券交易法。 ⒋被告陸珍玫行為後，刑法第132條第3項固於108年12月25 日修正公布，同月27日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方式，實際罰金數額顯相同，犯罪構成要件及處罰內容實質上均無變動，不生新舊法比較適用問題，逕適用修正後之現行規定。㈡被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀所犯罪名⒈查被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀共同操縱和椿公司股價，核其所為，均係違反證券交易法第155條第1項第3、4、5款之規定，應依同法第171條第1 項第1款之規定論處。 ⒉起訴書雖將林進隆使用帳戶及徐炳清使用帳戶間之成交歸為相對成交，而認被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀與張力壬之操縱股價行為，僅有違反證券交易法第155條第1項第4、5款之規定。惟本案犯意事實，其中有被告林進隆實際控制「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」間之「相對成交」，亦有被告徐炳清實際控制「徐炳清使用帳戶」間之「相對成交」，在「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之則有為壓低價格而為之「相對委託」等情，業經本院認定說明如上。是就「林進隆使用帳戶」及「徐炳清使用帳戶」間之「相對委託」行為，檢察官雖係以「相對成交」之法條起訴，惟基礎事實相同，相關證據亦無差異，且經檢察官及被告與辯護人就此部分進行辯論，而可認無礙於被告答辯權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而以違反證券交易法第155條第1項第3款「相對委託」之法條而為裁判。 ⒊被告林進隆與徐炳清、張力壬、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀就操縱股價之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒋證券交易法第155條第1項第3、4、5款所規定之行為，本以行為人有接續多次相對委託及連續買賣壓低有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在。故被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁及彭楦耀先後連續買賣及相對委託與相對成交之操縱行為，係基於單一犯意而為，時間密接，犯罪構成要件相同，並係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，為單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪處斷（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照）。㈢被告陸珍玫所犯罪名：被告陸珍玫將其基於職務關係所知悉證交所向陽信證券公司函調共同被告徐炳清使用帳戶交易資料之秘密消息，透過Whatsapp通訊軟體傳訊洩漏給徐炳清，核屬非公務員洩漏國防以外應秘密之消息之行為。核其所為，係犯刑法第132條第3項之非公務員洩漏國防以外秘密罪。㈣減刑 ⒈被告高增權於偵查中供稱其有出借證券帳戶供徐炳清操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。被告高增權又查無犯罪所得，詳如下述。是被告高增權所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。 ⒉被告林田鈞於偵查中供稱其有與被告徐炳清共同操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。被告高增權又查無犯罪所得，詳如下述（原審認定林田鈞因本案犯罪所得211,100元係有誤認，詳下述）。是被告林田鈞所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。 ⒊被告蔡逸仁於偵查中供稱其有出借證券帳戶供被告徐炳清操縱和椿公司股價之事實，已對於自己犯罪事實之主要部分為供述，核屬偵查中自白。而被告蔡逸仁又查無犯罪所得，詳如下述。是被告蔡逸仁所犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。 ⒋被告彭楦耀及其辯護人於本院中主張應依刑法第59條酌減其刑。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判決要旨可供參照）。查被告彭楦耀於本案係提供資金及證券帳戶給徐炳清操縱和椿公司股價，並受徐炳清指示，以自己證券帳戶下單，與徐炳清等人共同不法操縱和椿公司股價，影響證券交易市場秩序非微，其犯後偵查中及於原審審理時並未認罪，至本院審理中方表示願意認罪，以其犯行嚴重程度與本罪最低度刑相較，尚難認在客觀上有足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條減刑之餘地。且其在檢察官偵查中並未自白犯罪，亦不符前揭證券交易法第171條第5項前段之減刑要件，是不予減刑。㈤不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另以：被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀另有於102年12月25日至同年月31日以如附表1所示證券帳戶操縱和椿公司股價之行為；及於102年7月1日起至同年12月31日止以如附表附表1-1編號2洪啟德元大花蓮0000000號證券帳戶、編號11林月昭致和東門0000000號證券帳戶、編號70張秀娟富邦民生0000000號證券帳戶操縱和椿公司股價之行為，因認被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款而應依同法第171條第1項第1款論處之操縱有價證券罪嫌。 ⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。 ⒊查本院認定被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀使用於本案操作之證券帳戶及交易與操縱期間，均已詳述認定理由如前。檢察官所起訴逾越該等證券帳戶及交易與逾越操縱期間部分，均未能證明與被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀之操縱和椿公司股價有關，自不能為不利於被告林進隆、林田鈞、高增權、蔡逸仁、彭楦耀之認定。上開起訴本應分別為無罪之諭知。惟因公訴意旨認該部分與本院前揭認定有罪之犯罪事實，分別具實質上一罪之關係，爰分別均不另為無罪之諭知。參、對原判決之審查：㈠原判決經調查後，認被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀與共同被告張力壬均犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券罪，均予論罪科刑，並判決被告陸珍玫無罪，固非無見。但有以下錯誤： ⒈被告林進隆、高增權、林田鈞、蔡逸仁、彭楦耀與共同被告張力壬就所犯證券交易法之高買低賣證券罪，係具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原判決事實及理由欄亦記載被告等人係共同正犯，主文卻未諭知被告等人係共同犯該罪名，是原判決之主文與事實及理由即有矛盾之違法。 ⒉被告林進隆、林田鈞就本案不法操縱和椿股價犯行之「因犯罪獲取之財物利益」（證券交易法第171條第2項）及「犯罪所得」（證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1），均應扣除證券交易稅、交易手續費，理由已詳敘如前。然原判決計算其2人「犯罪所得」時並未扣除上開成本費用，致關於其2人「犯罪所得」數額之事實認定及沒收追徵，均有違誤。 ⒊原判決係以被告彭楦耀於原審並未認罪之犯後態度為量刑依據，但彭楦耀於本院審理中已認罪且表示悔意，犯後態度尚佳，是其量刑基礎已有變更，原審就此未及審酌，亦有違誤。 ⒋就被告陸珍玫部分，依前述，金管會係藉由「證券交易所管理規則」之法規命令，將對證券集中交易市場及對證券商之監視、行政檢查等公權力授與證交所行使；在此授權範圍內，證交所係為國家機關行使對證券交易市場及證券商之監管任務，為受託行使公權力之團體，於委託範圍內視為行政機關。本案係證交所察覺和旺公司股票有受人為操縱影響，為避免影響投資人判斷及維護市場交易安全，乃去函陽信證券調取買賣和旺公司股票帳戶相關資訊，係針對證券商行政檢查之手段，係行使其受託行使公權力之行為，此調閱帳戶消息應認屬由國家機關所保有之與國家事務（對證券交易市場秩序之監管）有重要利害關係之秘密。陸珍玫基於其職務關係得知此秘密消息，本應保密，卻將之洩漏給徐炳清，自成立刑法第132條第3項非公務員洩露秘密罪。原判決僅以證交所係民營公司組織型態，並非政府機關，陸珍玫亦非公務員，無證據證明證交所該次函調係基於主管機關或檢察官指揮辦理檢查或查緝，或在主管機關或檢察官之公務範圍內，而認陸珍玫洩漏給共同被告徐炳清之消息並非國防以外與國家事務具有重要關係且為國家所保有之公務秘密，並諭知其無罪，即有錯誤。㈡關於被告林進隆上訴理由之論斷： ⒈被告林進隆上訴意旨略以：原審認定被告林進隆委由張力壬找徐炳清合作，約定由被告林進隆轉4,000張和椿股票給徐炳清，林進隆並交付2,000萬元給徐炳清作為交割款，徐炳清也出資2,000萬元，再由徐炳清拉抬股價至18元後再讓林進隆出清1萬股。但：①張力壬與徐炳清長達5個月之Whatsapp對話紀錄均無相關討論。②實際上徐炳清也沒有出2,000萬元。③實際上被告林進隆係出售4,300張，徐炳清卻沒有承接4,000張。④遍查卷內並無約定價格之證據，林進隆實際上也不是以18元出清持股，且其中有7,102張賣給徐炳清的同夥，還付了1,285萬元轉單費。⑤若真有此約定，林進隆卻未查帳確認徐炳清是否將2,000萬元拿去買股、4,300張是否有被徐炳清購得，顯違背常理。⑥林進隆交付2,000萬元給徐炳清之時間，與徐炳清接股的時間、金額都對不上。⑦張力壬曾向徐炳清聲請核發支付命令及提起刑事詐欺告訴，理由均指出徐炳清以投資汽車行業計畫為名，向張力壬取得2,000萬元款項，可見該2,000萬元實係被告林進隆借給張力壬作為投資徐炳清中古車行之投資款。⑧依照證交所分析意見，分析期間僅102年9月9日一日達注意標準，但未達處置情事；經證交所認定相對成交之交易日數不多，佔總成交量低微，不足以成交易活絡假象。⑨被告林進隆係參考五檔揭示價量決定委賣價格及數量，並無壓低股價之不法行為。⑩張力壬、徐炳清對共犯結構之說法互有歧異，可證並無炒股約定。 ⒉惟查：①依前述及附表13張力壬與徐炳清Whatsapp對話紀錄，張力壬與徐炳清談論內容諸多隱諱，其2人雖未明稱林進隆轉手股票並交付款項給徐炳清，但可見張力壬、徐炳清相互談論合作拉抬和椿股價、尋找丙墊金主欲獲取更多資金，欲進一步拉抬和椿股價，且此正與張力壬於調詢及檢察官偵訊時所述相符。是縱然張力壬與徐炳清whatsapp對話中並未明確提及移轉股票及給付2,000萬之事，亦不足為有利被告林進隆之認定。②張力壬係承被告林進隆之指示，與徐炳清協議先移轉4,000張和椿股票給徐炳清，並交付2,000萬元給徐炳清作為交割股款，徐炳清同時也出資一起購買和椿股票等情，業據認定如前。至於林進隆方面最終實際出售多少股票、最後以何價格出清持股、徐炳清實際上買進多少由林進隆出售之股票、實際上有無出資2,000萬元、林進隆有無或以何種方式查帳確認、林進隆交付2,000萬元的時間是否與徐炳清接股時間完全一致等節，均不影響雙方原本即有前揭協議之認定，是均不足為有利被告林進隆之認定。③張力壬雖曾於103年間對徐炳清分別向法院聲請核發支付命令及提起刑事詐欺告訴（本院卷一第521至525頁），其聲請狀及告訴狀中均指徐炳清係以「投資汽車行業計畫」為名，向張力壬取得2,000萬元款項等情。但查張力壬之聲請狀及告訴狀均係103年間即完成本案不法操縱和椿股價犯行後，林進隆、張力壬因認徐炳清未完全依原本協議進行，才向徐炳清聲請發支付命令及提起刑事告訴，所稱「投資汽車行業計畫」也不過是張力壬、林進隆方面為掩飾實際上係雙方炒股計畫協議的一種託詞藉口而已，不足為有利被告林進隆之認定。④被告林進隆、張力壬、徐炳清等人共同不法操縱和椿股價，其對和椿股價漲跌幅及市場交易秩序造成之影響已詳如前述，至於證交所分析意見所載是否達於證交所注意或處置標準，僅供法院參考而已。再者，被告林進隆、張力壬、徐炳清等人確先後於第一階段、第二階段共同以前揭方式不法操縱和椿公司股價，第一階段意在壓低和椿股價以將林進隆持股移轉給徐炳清，第二階段意在製造交易活絡假象及拉抬和椿股價以使林進隆得以較高價格出脫持股，均經認定如前；只要其等委賣、買之價格及手法足以達成壓低或拉抬和椿股價、製造和椿交易活絡假象之操縱目的，亦不因其委賣、買價格係在最佳五檔參考價格內而有不同，此亦如前述，是被告林進隆此部分辯解亦無足採。綜上，被告林進隆上訴意旨及辯解均無理由。但原判決就被告林進隆部分有前揭違誤，亦應由本院撤銷改判並重為量刑。㈢關於被告彭楦耀、高增權、林田鈞、蔡逸仁上訴理由之論斷：被告彭楦耀上訴意旨爭執原審量刑過重及請求給予緩刑宣告；被告高增權、林田鈞、蔡逸仁上訴意旨則均請求給予緩刑宣告（本院卷四第115頁）。查原判決對被告彭楦耀、高增權、林田鈞、蔡逸仁等人固均詳為審酌各項因素後再為量刑，然有前揭違誤，仍應由本院就其等撤銷改判，並重為量刑。㈣檢察官對被告陸珍玫上訴理由之論斷：依前述，被告陸珍玫應構成刑法第132條第3項洩密罪，原審諭知其無罪，則檢察官對被告陸珍玫提起上訴主張原判決認陸珍玫無罪理由不當，係有理由，應由本院將之撤銷改諭知有罪判決。肆、量刑：㈠被告林進隆：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林進隆行為時和椿公司重要股東，竟操縱和椿公司股價謀求獲利，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯後矢口否認犯行、未見悔意之犯罪態度，及其前於96年間已因操縱和椿公司股價經法院判決有罪確定，現再犯本罪，足見其僥倖心態尤甚，不能輕縱等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈡被告高增權：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高增權為泰雄汽車有限公司及永元文具廠股份有限公司實際負責人，出借其證券帳戶予被告徐炳清使用於操縱股價，破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告坦承犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文第三項所示之刑，以示懲儆。㈢被告林田鈞：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林田鈞曾任證券公司營業員及保險公司業務員，竟與被告徐炳清共同操縱股價，嚴重破壞有價證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告坦承犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況，經扣除證券交易稅及券商手續費已無犯罪所得（虧損578,172元，詳如後述及附表1-4所示）等一切情狀，量處主文第四項所示之刑，以示懲儆。㈣被告蔡逸仁：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡逸仁提供資金及證券帳戶操縱股價，破壞證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，然念及被告坦承犯行，已見悔意，兼衡其於犯罪之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處主文第五項所示之刑，以示懲儆。㈤被告彭楦耀：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭楦耀提供資金及證券帳戶操縱股價，破壞證券市場價格及交易秩序，對於投資大眾之危害非微，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，於原審及上訴本院之初並未坦認犯行，嗣於本院辯論終結前才表示願意認罪，尚見悔意之犯罪態度等一切情狀，量處如主文第六項所示之刑。㈥被告陸珍玫：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陸珍玫明知不得將其因職務關係所知悉之秘密告知他人，竟擅自將證交所函調帳戶交易資料之秘密消息洩漏給重要利害關係人徐炳清，使徐炳清事先得知證交所已在著手查察其涉嫌不法操縱股價犯行，而能事先準備脫罪，其執業道德及法治觀念極為薄弱，所為均應非難。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，並願坦認犯行，尚見悔意之犯罪態度等一切情狀，量處如主文第七項所示之刑。伍、緩刑：㈠被告林田鈞、陸珍玫前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告蔡逸仁前因故意犯罪受有期徒刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，均有本院被告前案紀錄表可按，其等因一時失慮而罹犯本案刑章，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，並衡量被告林田鈞、蔡逸仁、陸珍玫之犯罪罪質、犯罪情節及犯後態度，認對其等宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1、2款之規定，就被告林田鈞、蔡逸仁均宣告緩刑3年，就被告陸珍玫宣告緩刑2年，並認應課予其3人一定條件之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓以警惕自省，乃分別依據刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告林田鈞、蔡逸仁應於緩刑期間付保護管束，均應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣200萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；被告陸珍玫應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果，並啟自新。㈡被告高增權於101年間因偽造文書案件經臺灣臺中地方檢察署檢察官處分緩起訴，緩起訴期間自101年12月21日至102年12月20日。嗣因誣告案件經臺灣新北地方法院判處拘役45日確定，於109年12月2日執行完畢。又因詐欺案件經原審法院以109年度訴字第1062號判處有期徒刑6月確定，因妨害公務案件經臺灣新北地方法院以111年度簡字第1688號、111年度簡上字第201號判決處有期徒刑4月確定，經原審法院以112年度聲字第369號定應執行有期徒刑9月，經易服社會勞動尚未執行完畢（履行期間自112年5月5日至113年8月4日）。以其所犯前案觀之，其法治觀念淡薄，尚難認其經本案偵審程序後確能知所警惕而無再犯之虞，亦難認其就本案所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予緩刑宣告。陸、沒收及追徵犯罪所得：㈠被告行為後，證券交易法為因應105年7月1日公布施行之刑法沒收新制，107年1月31日修正公布之證券交易法第171 條第7項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依刑法第2條第2項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定。又修正後證券交易法第171條第7項之規定，既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理。至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修正後證交法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。準此，107年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。㈢按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2定有明文。㈣按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第393號判決參照）。㈤被告林進隆： ⒈查「林進隆使用帳戶」為被告林進隆所實際管領，其中包括張力壬名下證券帳戶，且被告林進隆為出脫和椿公司股票而委請張力壬尋覓徐炳清及金主謝幸玲借得資金及證券帳戶用於操縱和椿公司股價等事實，均經本院認定如前。是張力壬名下及張力壬使用帳戶之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃由被告林進隆所實際控制，應於被告林進隆項下沒收。 ⒉查「林進隆使用帳戶」及「張力壬使用帳戶」，於本案操縱期間買賣和椿公司股票，共計獲利68,087,484元( 詳如附表1-2所示)，核屬被告林進隆因操縱和椿公司股票之犯罪所得，應於被告林進隆項下宣告沒收（被告林進隆因買賣股票所支出之手續費、稅捐均應扣除，已如前述；支付給金主之利息費用，係其自由選擇犯罪手段所應支付之犯罪成本，與最高法院108年度台上字第4349號刑事判決所指不論合法或非法交易均應繳納之證券交易稅及交易手續費等中性成本，迥然不同，於犯罪所得之沒收時，無庸予以扣除）。 ⒊綜上，被告林進隆操縱和椿公司股價之犯罪所得68,087, 484元雖未扣案，仍應依交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥被告高增權：被告高增權為協助被告徐炳清操縱和椿公司股票而犯本案，且其名下證券帳戶係為被告徐炳清所使用，業經本院認定如前。是被告高增權群組之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為被告徐炳清所實際控制，應歸入被告徐炳清項下沒收（被告徐炳清前經原審法院通緝，現已緝獲尚未經原審法院審結，其本案犯行之犯罪所得為10,693,150元，原審未扣除應支付之稅費而誤認為12,605,250元，見附表1-3所示）。而依卷內事證，又無從證明被告高增權因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告高增權項下宣告沒收。㈦被告林田鈞： ⒈查「林田鈞群組」之證券帳戶，係由被告林田鈞所實際管領，且被告林田鈞係以為自己獲利之意而實際下單買賣和椿公司股價等事實，均經本院認定如前。是林田鈞群組之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃被告林田鈞所實際控制，應於被告林田鈞項下沒收。 ⒉查「林田鈞群組」之證券帳戶，於本案操縱期間買賣和椿公司股票，依前述應扣除買賣股票所支出之手續費、稅捐之計算原則，係虧損578,172元（詳如附表1-4所示），並無犯罪所得，爰不宣告沒收。㈧被告蔡逸仁：被告蔡逸仁提供資金及帳戶予徐炳清操縱和椿公司股票，且其名下證券帳戶係為徐炳清所使用，業經本院認定如前。是被告蔡逸仁群組之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為徐炳清所實際控制，應歸入徐炳清項下沒收。而依卷內事證，又無從證明被告蔡逸仁因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告蔡逸仁項下宣告沒收。㈨被告彭楦耀：被告彭楦耀提供資金及帳戶予徐炳清操縱和椿公司股票，且「彭楦耀群組」之證券帳戶係為徐炳清所使用，業經本院認定如前。是「彭楦耀群組」之證券帳戶因買賣和椿公司股票之盈虧，乃為徐炳清所實際控制，應歸入徐炳清項下沒收。而依卷內事證，又無從證明被告彭楦耀因本案犯行而有犯罪所得，爰不於被告彭楦耀項下宣告沒收。㈩本案其餘扣押物品均非違禁物，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄，或為價值低微，且均無刑法重要性，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官李彥霖提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官葉力旗法　官紀凱峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就不另為無罪諭知部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官嚴昌榮中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　23　　日附錄一：附表附表1 ：本院認定被告用於炒作合椿公司股價之帳戶自102年7 月1日至102年12月24日之交易彙總（數量單位：張）附表1-1：起訴書認定被告炒作合椿公司股價之帳戶自102年7月1日至102年12月31日之交易彙總（數量單位：張）附表1-2：林進隆使用帳戶買賣合椿公司股票數量、金額及損益附表1-3：徐炳清使用帳戶買賣合椿公司股票數量、金額及損益附表1-4：林田鈞群組帳戶買賣合椿公司股票數量、金額及損益附表1-5：曾建浩群組帳戶（曾建浩、彭梅妹、蔡淑真）各日交易價量、墊款金額及利息計算附表1-6：謝幸玲群組帳戶（林怡君、吳東明、謝幸玲）各日交易價量、墊款金額及利息計算附表2 ：本案操作帳戶每日交易量及相對委託或相對成交量彙總（單位：張）附表3 ：本案操作帳戶自102年7月1日至102年7月11日委買影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表3-1：本案操作帳戶自102年7月12日至102年12月24日以委買影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表4 ：本案操作帳戶自102年7月1日至102年7月11日委賣影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表4-1：本案操作帳戶自102年7月12日至102年12月24日委賣影響股價及相對委託或相對成交明細（單位：張）附表5 ：依是否相對委託或相對成交區分買賣量（單位：張）附表6 ：相對委託或相對成交明細（數量單位：張）附表7 ：相對此拖或相對成交依交易態樣彙總（單位：張）附表8 ：本案操作帳戶自102年7月1日至102年12月24日委託成交態樣彙總（單位：張）附表9 ：高買低賣及相對委託或相對成交發生日期彙總附表10 ：本案操作帳戶相對委託或相對成交之後委託態樣及價格影響逐日彙總（單位：張）附表11 ：本案操作帳戶相對委託或相對成交後委託態樣及價格影響彙總（單位：張）附表12 ：被告許炳清與張力壬之通訊軟體WhatsApp對話紀錄附錄二：本案論罪法條證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。附錄三：卷宗代號對照表代號案號 A1 108年度偵字第2700號 B1 107年度他字第8468號（卷一） B2 107年度他字第8468號（卷二） B3 107年度他字第8468號（卷三） C1 107年度警聲搜字第888號 C2 108年度查扣字第30號 C3 107年度抗字第1773號 C4 107年度聲撤扣字第7號 C5 107年度聲扣字第44號 C6 108年度警聲扣字第26號甲1 108年度金訴字第51號（卷一）甲2 108年度金訴字第51號（卷二）甲3 108年度金訴字第51號（卷三）甲4 108年度金訴字第51號（卷四）甲5 108年度金訴字第51號（卷五）甲6 108年度金訴字第51號（卷六）甲7 108年度金訴字第51號（卷七）

臺灣高等法院111年度金上訴字第13號

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