臺灣高等法院111年度金上訴字第15號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第15號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告柯喬偉選任辯護人張桂真律師被告蔡家華上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109 年度金訴字第59號，中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16150號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。事實一、柯喬偉可預見提供自己之身分證影本、金融帳戶存摺、提款卡、相對應密碼等資料予不詳身分之陌生人，可能因此幫助他人從事與財產或非法營業相關之犯罪，而用以處理犯罪所得款項、掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰，惟縱令發生亦不違背其本意，竟基於幫助他人非法經營證券業務之未必故意，於民國107年4月24日前某日，經不詳身分、自稱弘鑫資訊管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00 號28樓，登記負責人為范峻豪，下稱弘鑫公司）助理之陳姓成年男子（下稱「陳先生」），以該公司營運有需求為由，遊說柯喬偉提供其個人金融帳戶相關資料，柯喬偉遂以每月新臺幣（下同）3,000元之代價，將其所申設日盛國際商業銀行股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱日盛銀行帳戶）之存摺、提款卡、印章及相對應密碼交予「陳先生」，並交付其身分證供「陳先生」影印；蔡家華則於不詳時、地，將其身分證影本交付不詳真實身分之成年人使用（蔡家華此部份所為犯行，業經臺灣臺北地方法院109年度金訴字第59號判決有罪確定）。柯喬偉容任他人得以使用其金融帳戶或身分證件影本作為非法營業相關犯罪之工具，以此方式幫助「陳先生」及所屬不法集團從事非法經營證券業務之犯行。迨該集團成年成員取得柯喬偉日盛銀行帳戶及柯喬偉、蔡家華身分證影本後，即共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，先由該集團成員取得未上市、櫃之臺灣動藥國際股份有限公司（下稱臺灣動藥公司）之股票，並自107年4月起至108年3月止之期間，利用柯喬偉之身分證影本與印章、蔡家華之身分證影本及以不詳方式取得之「蔡家華」印章，將取得之臺灣動藥公司股票分別輾轉過戶至渠等2人名下，再由該不法集團中化名「劉洧君」、「劉Ella」、「陳冠霖」等成年業務人員，先後以瑞君資訊有限公司（址設臺北市○○ 區○○○路0段000號16樓，下稱瑞君公司）、弘鑫公司之名義，利用電話、LINE通訊軟體行銷之方式，向李秋蓁、曾麗如、崔嘉玲、謝文元、石美靜、顏永坤及其他不特定投資人說明臺灣動藥公司獲利可期等語，並提供該公司之文宣資料，藉以推銷臺灣動藥公司股票，並以柯喬偉之日盛銀行帳戶作為投資人匯入股款之專用戶頭，且於如附表一所示匯款時間，以如附表一「每股金額」欄所示單價（總價為如附表一所示匯款金額），居間販售如附表一所示臺灣動藥公司股票予如附表一所示投資人，並分將柯喬偉、蔡家華名下之臺灣動藥公司股票過戶轉讓予上開投資人，而非法經營證券業務。柯喬偉因而獲取報酬2萬1,000元。二、嗣柯喬偉知悉弘鑫公司徵求外務人員，其工作內容僅為按照指示寄送信件、領取包裹，及前往金融機構臨櫃提領現金後再轉交「陳先生」，即可獲得月薪1萬元之報酬，而依其智識及一般社會生活通常經驗，應可預見任何人均可自由至金融機構提領款項，實無每月支付薪資、報酬，專門雇用他人代為提領款項之必要，而無故聘用他人自他人金融帳戶內提款，再將現金轉交予指定之人，常與詐欺取財之財產犯罪密切相關，所經手之款項更則極有可能係詐欺集團之詐欺所得贓款，卻為貪圖報酬，竟以此等事實之發生均不違背其本意之不確定故意，允自108年年中起擔任弘鑫公司之外務人員，從事上開工作，而與上開不法集團之成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，為下列行為：（一）由上開不法集團成員范峻豪（所涉詐欺取財部分，另由臺灣臺北地方法院審理中）擔任弘鑫公司之負責人，並由「陳冠霖」負責以弘鑫公司之名義撥打電話，於如附表二編號1、2所示詐騙時間，先後向如附表二編號1、2所示被害人廖鄅苓、顏永坤，佯稱：未上市之台灣虎航股份有限公司（下稱台灣虎航公司）股票前景可期、即將上櫃，並訛以弘鑫公司負責人范峻豪與台灣虎航公司股東即前高雄市副市長葉匡時交情深厚，幾經范峻豪遊說後，葉匡時終願意釋出台灣虎航公司之持股供客戶私下申購；或謊稱弘鑫公司持有台灣虎航公司大股東之股票云云，並由范峻豪在「台灣虎航股份有限公司股權轉讓協議書」上簽章後，寄予廖鄅苓、顏永坤，致渠等均陷於錯誤，並於如附表二編號1、2所示匯款時間，將如附表二編號1、2所示之金額，以如附表二編號1、2所示方式匯至弘鑫公司所申設華南商業銀行營業部分行帳號000000000000號帳戶（下稱弘鑫公司華南銀行帳戶）內，再由柯喬偉依照「陳先生」之指示，於108年8月8日至華南商業銀行建成分行，臨櫃提領現金共80萬元(如附表二編號1、2「其後資金流向」欄所示)後，並轉交「陳先生」。（二）又亦由范峻豪擔任弘鑫公司之負責人，1名自稱「劉晏汝」之成年女性業務人員則以弘鑫公司之名義撥打電話，於如附表二編號3所示詐騙時間，向如附表二編號3所示被害王永立佯稱：未上市之台灣虎航公司股票之前景可期、即將上櫃，且弘鑫公司係經授權承銷台灣虎航公司股票云云，致王永立陷於錯誤，並於如附表二編號3所示匯款時間，將附表二編號3所示之金額匯至弘鑫公司華南銀行帳戶內，再由柯喬偉依照「陳先生」之指示，於108年11月19 日至華南商業銀行臨櫃提領現金共54萬元(如附表二編號3「其後資金流向」欄所示)後，並轉交「陳先生」。三、案經王永立訴由臺北市政府警察局中山分局，暨曾麗如、崔嘉玲、廖鄅苓訴由法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本院審理範圍：（一）按上訴得對於判決之一部為之，且對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。又上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。申言之，如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。次為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第二項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。又定應執行刑係以其各罪宣告之刑為基礎，如僅針對各罪之刑提起上訴，而經第二審法院撤銷改判者，原審定應執行刑之基礎已有變更，其原定應執行刑部分應失其效力。（二）經查，檢察官起訴意旨主張上訴人即被告柯喬偉（下稱柯喬偉）及被告蔡家華（下稱蔡家華）均涉犯違反證券交易法第44條第1項、第175條第1項之非法經營證券業務犯行；刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺犯行。而原審判決係就柯喬偉幫助法人行為負責人非法經營證券業務犯行及原審判決附表二編號1至3所示之加重詐欺犯行部份，與蔡家華幫助法人行為負責人非法經營證券業務犯行及原審判決附表二編號4至5所示之加重詐欺犯行部份，為有罪判決，其餘加重詐欺犯行部份均為無罪之諭知。茲柯喬偉在其上訴意旨及在本院審理中均陳稱其僅就幫助法人行為負責人非法經營證券業務犯行之量刑與原審判決附表二編號1至3所示之加重詐欺犯行部份提起上訴，而檢察官在其上訴意旨及於本院審理時亦均表示僅就柯喬偉如原審判決附表二編號4至21所示之加重詐欺犯行及蔡家華如原審判決附表二編號10所示之加重詐欺犯行部份上訴。是依據上揭法律規定及說明，本案審理範圍僅為柯喬偉幫助法人行為負責人非法經營證券業務犯行之量刑，與柯喬偉如原審判決附表二編號1至21所示之加重詐欺犯行及蔡家華如原審判決附表二編號10所示之加重詐欺犯行等部分，合先敘明。二、證據能力部份：（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、蔡家華、柯喬偉及其選任辯護人於本院準備期日、審理程序均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第134頁至第152頁、第216頁至第238頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。貳、柯喬偉有罪部分：一、上揭事實欄一所示犯罪事實，業據柯喬偉於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審卷㈠第79頁至第84頁、第113頁至第11 8頁、第223頁至第225頁、第441頁至第443頁；原審卷㈡第13 5頁至第142頁），並經證人曾麗如、崔嘉玲、謝文元、石美靜、顏永坤、王秀珍等人於偵查中及證人賴正泰於原審審理時分別證述綦詳（見109年度偵字第16150號卷，下稱偵卷卷㈠第129頁至第132頁、第159頁至第163頁、第175頁至第179頁、第207頁至第211頁；偵卷㈡第49頁至第51頁、第193頁至第195頁；原審卷㈡第39頁至第43頁），且有臺灣動藥公司股票、匯款申請書、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、石美靜之中國信託銀行交易明細、柯喬偉所申設日盛銀行帳戶之歷史交易表、被害人李秋蓁之陳報狀暨所附匯款委託書、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書在卷可稽（如附表一所示卷證出處），復有金融監督管理委員會證券期貨局109年1月16日證期（券）字第1080342451號函、110年3月4日證期（券）字第1100334757號函存卷足參（見偵卷㈠第363頁；原審卷㈠第211頁），足認柯喬偉上開任意性自白與事實相符，應堪採認。是以，此部份事證明確，柯喬偉之犯行，洵堪認定。此外，公訴意旨雖認謝文元購入臺灣動藥公司股票1張，其首次匯出之購股訂金為3萬2,000元云云。然謝文元於法務部調查局詢問時業已證稱：我於107年6月左右，接到弘鑫公司劉姓女性的電話，詢問我對於未上市櫃股票有無興趣，後來她推薦臺灣動藥的股票給我。談定價格後，決定以19萬8,000元的金額購買1張股票，我是於108年1、2月間先匯訂金3萬2,000元，之後再匯尾款16 萬6,000元等語綦詳（見偵卷㈠第130頁至第131頁），並有卷附臺灣土地銀行存摺類取款憑條、匯款申請書等件在卷可參（見偵卷㈠第135頁至第136頁），即可知謝文元實際上係於1 08年2月12日匯款16萬8,000元至柯喬偉之日盛銀行帳戶，足徵其前次所匯出之訂金數額應為3萬元，故公訴意旨此部分所認，容有誤會，應予更正如本院附表一編號3「匯款金額」欄所示。二、訊據柯喬偉就事實欄二（一）、（二）所示部分，固坦認有依照弘鑫公司助理「陳先生」之指示，於上揭時、地臨櫃提領現金，再交付「陳先生」等情，惟矢口否認有何加重詐欺犯行，並辯稱：我是在報紙上看見弘鑫公司有應徵外務員的工作，才與「陳先生」相約碰面，「陳先生」告知我是做外務員的工作，只要幫忙收信、寄信，有時候幫忙跑銀行，公司1個月給我1萬元的薪水。當時跑銀行，「陳先生」說是公司的款項，所以我才會去跑銀行云云。其選任辯護人之辯護要旨略以：柯喬偉是因為應徵工作才認識陳先生，也是因為陳先生告知弘鑫公司有外務員的工作，工作內容為收發信件，為弘鑫公司提領款項、跑銀行等行政業務，由於柯喬偉平時也有銷售二手車的其他工作，對此兼職的外務工作並未深入去了解弘鑫公司的業務內容，更沒有為弘鑫公司所寄發的文件進行包裝或是裝填的動作。另外柯喬偉僅就弘鑫公司在銀行申設的帳戶去提領款項，依其認知，為弘鑫公司提領該公司帳戶內的款項並不會有任何違法問題，原審僅以推論方式認為柯喬偉應該有可能預見這些款項涉及詐欺行為恐怕過於擅斷，故柯喬偉主觀上認知係擔任弘鑫公司外務員，依照指示領取該公司帳戶款項，當不致有所懷疑弘鑫公司的款項有無涉及不法。況柯喬偉始終僅有接觸陳先生，就弘鑫公司是否有其他人員、人數是多少、內部實際上從事何項業務行為、有無向告訴人施以詐術等均沒有認識可能，告訴人也不認識柯喬偉，不應遽認本案符合三人以上共同詐欺的加重構成要件，而應基於罪證有疑為有利於被告之認定原則，諭知柯喬偉無罪云云。經查：（一）如附表二編號1至3所示被害人廖鄅苓、顏永坤、王永立先後於如附表二編號1至3所示之詐騙時間，各經如附表二編號1至3所示弘鑫公司業務人員訛以：台灣虎航公司股票前景可期、即將上櫃，且經弘鑫公司負責人范峻豪遊說台灣虎航公司股東葉匡時同意釋出持股供客戶私下申購云云，或謊稱：弘鑫公司持有台灣虎航公司大股東之股票、弘鑫公司業經授權承銷台灣虎航公司股票云云，並寄送載有弘鑫公司登記負責人范峻豪簽名之「台灣虎航股份有限公司股權轉讓協議書」予廖鄅苓、顏永坤，致廖鄅苓、顏永坤、王永立等人各陷於錯誤，而將如附表二編號1至3所示匯款金額，於如附表二編號1至3所示匯款時間，匯入弘鑫公司華南銀行帳戶內，再由柯喬偉依照「陳先生」之指示，先於108年8月8日至華南銀行建成分行臨櫃提領現金80萬元，另於同年11月19日再至華南銀行臨櫃提領現金54萬元，提領所得之款項則均轉交與「陳先生」等情，業據廖鄅苓、顏永坤、王永立、王秀珍分於偵查中分別證述明確（見偵卷㈠第119頁至第122頁；偵卷㈡第49頁至第51頁；109 年度他字第860號卷，下稱他卷第181頁至第184頁；原審卷㈠第191頁至第193頁），並有華南商業銀行股份有限公司總行109年3月6日營清字第1090005367號函、109年4月21日營清字第1090009714號函檢送存戶弘鑫資訊管理顧問有限公司（帳號000000000000）之客戶資料、交易明細、永豐商業銀行作業處109年8月20日作心詢字第1090813111號函檢送存戶王秀珍（帳號00000000000000）之開戶申請書影本、交易明細各1份、台灣虎航股份有限公司股權轉讓協議書2紙、華南銀行取款憑條共2紙、台灣虎航公司109年1月31日台虎經股字第1090000224號函文等件附卷足參（見他卷第31頁至第33頁、第43頁至第49頁、第191頁至第197頁；偵卷㈠第349頁至第351頁、第353頁至第355頁、第543頁至第559頁；偵卷㈡第295頁至第297頁），更為柯喬偉所不爭執（見原審卷㈠第79頁至第84頁、第113頁至第 118頁、第441頁至第443頁；原審卷㈡第135頁至第142頁），首堪認定。（二）按刑法上之故意，區分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又我國金融機構眾多，各金融機構亦廣設分行或服務據點，金融帳戶之所有人或有權管理之人，均得自行前往各分行、服務據點臨櫃辦理提領款項業務，極為便利，且限制亦少，而各金融機構多在便利商店、商場、公立機關、機構、行號等處設立自動櫃員機，便於提存款、匯款或無摺存款等各項用途。衡諸一般人之社會生活經驗，倘若是正派、合法經營之公司行號，其帳戶內款項來源正當，公司經營者大可自行，或委託公司內部職掌出納相關事務，或具有高度信任關係之員工前往提領。蓋因考量該工作內容涉及大額現金之提領交付，為避免短缺或遭侵吞之風險，公司經營者與受託提款者之間當具備高度信任關係始可能為之。若非經營者自行或由職掌出納職務，抑或具有高度信任關係之員工提領金融機構帳戶內款項，反而另行支付代價、提供利益，委由全然不具備信任關係之他人臨櫃提領大額現金，就該金融機構帳戶內款項可能係詐欺或其他財產犯罪所得之不法來源，當有合理之預期。況詐欺集團慣習利用車手自金融機構帳戶提領款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知悉無故持有提款卡、存摺等臨櫃或至自動櫃員機處提領帳戶內款項後旋再轉交與他人者，目的多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿背後主嫌身分，以逃避追查。又現今金融服務遠已不同於往昔傳統金融產業，金融機構與自動櫃員機等輔助設備隨處可見且內容多樣化，尤其電子、網路等新興金融所架構之服務網絡更綿密、便利，甚且供無償使用，此為吾人日常生活所習知，而正常人多會透過金融機構轉匯款項，倘捨此不為，刻意以輾轉隱晦之方式運送款項，應係為掩人耳目、躲避警方查緝。衡諸常情，正常、合法之企業，若欲收取客戶以匯款方式所交付之款項，直接提供其帳戶號碼予客戶即可，此不僅可節省勞費、留存金流證明，更可避免發生款項需由多人經手而徒增遭侵吞等不測風險，殊難想像有何另聘僱他人僅專職聽命領取公司帳戶內之款項，再特尋公司辦公處所以外之地點交付與公司內部之特定人之必要。再者，當前社會合法提供包裹寄送服務之業者眾多，服務項目不僅快速、多元、周全，收費亦屬實惠，兼有嚴謹稽核制度，據以保障寄、收件雙方當事人之權益，該等業者且或提供前往指定收件之服務，或與遍佈大街小巷之便利商店存有合作關係，以利於一般大眾使用，即倘非所欲領取之物品涉及不法，且寄件或收件之一方有意隱瞞身分以規避稽查，當無刻意另支付報酬委請專人僅負責聽命領取、交付包裹之必要。是查柯喬偉為本案行為時係26歲之成年人，身心狀況健全，亦有從事業務工作之經驗，教育程度為高職畢業，顯已具備相當之智識程度與生活經驗，對於上情應有充分認識，斷無諉為不知之理。（三）再者，正當、合法經營的公司行號於徵才、招募臨時約聘僱人員之際，除非係臨時性點工，若係正式工作、職缺，應徵者應備相關履歷至徵人之公司或行號面試，由雙方見面談妥工作時間、工作報酬、工作內容等關係個人權益之重要事項，公司經營者則經由會談過程，對應徵者之人品、談吐、態度、應對能力等進行判斷、審核，更何況是工作內容涉及大額現金款項的提領與交付之職缺，公司經營者對於應聘者是否適任、有無誠信，自屬徵才時所應審慎評估之要點，故對於該等人員之應聘除進行一定條件之面試或考核外，必多會要求應徵者提供相關身分證明、人事資料甚或一定保證，以確保應徵者之誠信，避免公司款項遭侵占或遺失之風險不當升高。是以，若自始至終均不願清楚交代、說明僱用者自身資料或提供可資識別之資訊，復僅憑通訊軟體或電話指示應徵者執行工作，幾無衡量應徵者條件及資格，衡之常情，該僱用者或有假借應徵工作之名，透過應徵者遂行不法犯罪行為之高度可能，此亦為一般具通常智識經驗之人當有之認知。（四）柯喬偉於偵查及原審審理中均供稱：當時我是在報紙上看到弘鑫公司應徵外務員的廣告，去應徵之前，沒有查過弘鑫公司是在做什麼。應徵的時候，對方跟我約在咖啡廳面試，來的是一位自稱姓陳的先生。陳先生說要自備機車，也只有說我的工作就是在外面在跑跑腿，要幫忙收信、寄信，有時候幫忙跑銀行等雜事，工作時間就是有事的時候，我才要去幫忙，陳先生是說有事情才要來幫忙跑腿，不是固定的。對方1個月給我1萬元作為薪水，每個月1號會約在公司樓下拿薪水袋給我。應徵時，就要我的證件資料，我就給我的雙證件，由陳先生拿去影印，我也有填寫一些基本資料。公司並未幫我投保勞健保，也沒有年終，我也沒有提供履歷給公司。辦公處所大約是在新光三越附近，但是我都沒有進辦公室，都在外面跑，並沒有進去過弘鑫公司的辦公室。工作時都是陳先生給我公司存摺、印章，指示我去重慶南路上的華南銀行分行領錢，取款條是由我在銀行依照陳先生說的金額去寫的，領完錢後我都是拿到臺北車站新光三越那邊的公司樓下給陳先生等語（見偵卷㈠第441頁至第444頁；原審卷㈠第79頁至第84頁、第113 頁至第118頁）。是可知柯喬偉竟在未究明面試者之真實身分、所應徵公司之背景及經營項目，亦未提供履歷等相關資料，復未曾實際前往其所應徵工作之場所面試審核、確認到職等情形下，即貿然依照他人之指示提領、轉交鉅額現金款項，則柯喬偉所述前開應徵方式與經過，顯與一般正常應徵工作之程序有異，甚由柯喬偉並無固定辦公時間，工作內容僅係領取、投遞信件包裹，及依指示提領款項後在公共場所交款等工作內容，即可因此獲得每月1萬元之薪資等情以觀，可知此等工作項目之難度甚低，且體能或精神損耗甚微，更不需具備何特殊技術、經驗及資格專業，若與其可獲取之報酬相較，顯然不成比例，更與現今之社會常情未符。（五）又參酌柯喬偉前揭所述，暨其於原審審理時所供稱：我的工作內容，包含前往臺北車站附近，新光三越站前店那棟大樓20幾樓的商務中心取信，領完信後再與「陳先生」約在新光三越樓下路邊交付。我從華南銀行領完錢，也是在新光三越大樓樓下交給陳先生。寄信部分，陳先生會在新光三越樓下交給我，內容我不知道，信的收件人的姓名、地址都是寫好了，我只要丟郵筒就好等語（見原審卷㈡第1 35頁至第139頁），足徵柯喬偉與弘鑫公司之「陳先生」並不相識，彼此間未有親誼關係，更乏信任基礎，而柯喬偉受指示前往提領款項之金融機構、領取信件的地點，均位在「陳先生」所宣稱之辦公處所附近，且將信件投遞郵筒的工作更非難事，「陳先生」大可自行或指派弘鑫公司內部員工負擔前開工作，竟捨此不為，反而是在無庸至弘鑫公司辦公處所上班之柯喬偉到職後不久，根本無從建立信賴關係之際，即主動委以此等反覆接觸高額現金之工作，顯徒增款項遺失或遭侵吞之風險，且柯喬偉多數工作時間僅須待命，工作項目亦僅有提領款項等雜務，此情顯與一般合法、正常公司之資金控管、經營業務等流程顯然有違。又苟若弘鑫公司係合法經營之公司，柯喬偉係從事正當之提款工作，理應在公司正常營運之營業處所交付工作所需之相關物品，並設有相當之管控機制才是，況柯喬偉所負責領取、交付之物品為高額現金，更應選擇在適當安全之處所為之，方屬正辦。然「陳先生」卻均指示柯喬偉於提領鉅額款項後，將該等款項自行攜至不會留下清晰監視錄影畫面之臺北車站附近商業大樓外之公眾場所與其傳遞、交接，而非前往弘鑫公司的辦公處所進行交付、清點，益徵此等行為違於常情，絕非正當之工作內容，反而合於一般人認知從事非法交易行為之模式，柯喬偉應可預見所應徵之工作即是為詐欺集團取款之車手角色。（六）綜上，柯喬偉已可預見其所應徵、從事之工作有前開諸多可疑與不尋常之處，當屬為「陳先生」及所屬弘鑫公司之詐騙集團提領詐欺贓款之車手工作，竟為賺取報酬，仍執意立於此地位角色，數次依指示提領鉅額款項，協助詐欺集團成員領得不法詐欺款項，顯見柯喬偉為圖賺取金錢，容認自己擔任詐欺集團車手之可能性，而無違其本意，其有與詐欺集團其他成員共同犯詐欺犯行之不確定故意甚明。進而，柯喬偉及其辯護人所辯稱：柯喬偉主觀上認知係擔任弘鑫公司外務員，依照指示領取該公司帳戶款項，當不致有所懷疑，對於弘鑫公司的款項有無涉及不法，沒有預見可能性云云，顯與事實不符，不足採信。（七）末按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。即詐欺集團為實施詐術騙取款項或躲避日後之追緝，各犯罪階段緊湊相連，需要多人縝密分工，相互為用，故加重詐欺取財犯行之共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應就全部犯罪行為共同負責。又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。經查，柯喬偉雖未全程親自參與詐欺犯行之每一階段，也未必確知「陳先生」及其所屬詐欺集團成員對被害人等實施詐騙之手法及分工細節，亦可能未與集團上下游除「陳先生」以外之其他成員直接謀面或聯繫，然此亦不過是詐欺集團精密分工模式下之當然結果，實則柯喬偉既對參與詐欺集團而遂行本案詐欺犯行有所認知，對於集團成員上下游彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為乙節亦有所預見，其所為之犯行係利用詐欺集團成員先在前詐欺被害人之前行為效果，且於前行為效果仍在持續進行中，由柯喬偉參與接續行為中之加重詐欺取財之後行為，是柯喬偉與「陳先生」、詐欺集團成年成員所為均屬取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，彼此之間相互補充、利用，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，揆諸上述說明，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，故辯護人所辯稱：柯喬偉除與陳先生接觸外，沒有跟其他公司人員接觸，也不曾進出過弘鑫公司，對於該公司業務內容一無所知，無從知悉弘鑫公司有從事推銷臺灣虎航公司的股票，也無從與弘鑫公司人員就犯罪行為有行為分擔，亦不應遽認本案符合三人以上共同詐欺的加重構成要件云云，亦無可採。三、綜上所述，本件事證已臻明確，且柯喬偉前揭所辯，均屬事後卸責之言，不足採信，是柯喬偉上開犯行，已堪認定，應予依法論科。四、柯喬偉論罪部份：（一）事實欄一部分： 1.查柯喬偉行為後，證券交易法第179條之規定，雖於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，然就法人違反同法第44條第1項，應依第175條第1項規定處罰其行為之負責人乙節，並無變動，與柯喬偉所涉罪刑之論斷不生影響，自不生新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行證券交易法第179條規定。 2.按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款定有明文。違反證券交易法第44條第1項規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。再者，非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。經查，柯喬偉得預見他人可能以其提供之身分證件影本、金融帳戶作為非法經營證券業務使用，仍將其身分證件影本、金融帳戶相關資料提供予「陳先生」使用，使上開不詳身分之人及所屬不法集團得以遂行非法媒介買賣股票業務，所為雖非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，但客觀上已對他人之犯罪行為有所幫助。是核柯喬偉所為，係犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項、第179條之幫助非法經營證券業務罪。至起訴意旨雖漏未援引證券交易法第179條，惟於起訴書事實欄已明確記載此部分事實，復經法院告知此部分罪名（見原審卷㈡第90頁），本院自應併予以審理。 3.柯喬偉雖非瑞君公司、弘鑫公司之負責人，惟渠等幫助具有該等身分之瑞君公司負責人、范峻豪等為非法經營證券業務之犯行，應依刑法第31條第1項規定，論以幫助犯。雖公訴意旨認柯喬偉此部分所為，均應構成共同正犯云云，惟柯喬偉將身分證件影本、金融帳戶相關資料提供與不法集團成員，作為該集團非法經營證券業務時，向投資人收取股款、轉讓股票之用，其所為尚非「銷售」股票之非法經營證券業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於該犯罪行為之實現。此外，卷內復無證據證明柯喬偉主觀上係以自己犯罪之意思參與本案，或有與其他不法集團成員相互利用彼此行為而合為一犯罪共同體，以實現犯罪之意思。是公訴意旨認柯喬偉屬於共同正犯，尚有未合。 4.再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是柯喬偉於上開期間內幫助非法經營證券業務，應論以集合犯一罪。 ⒌雖起訴書漏未論及柯喬偉提供其身分證件影本、金融帳戶相關資料予不法集團後，該不法集團成員於如附表一編號5所示時間，亦有向投資人李秋蓁推介、販售臺灣動藥公司股票共6張，並將柯喬偉名下股票過戶轉讓予李秋蓁，而購股款項則陸續匯入柯喬偉之日盛銀行帳戶，惟此部分與業經起訴部分具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院即得併予審理。（二）事實欄二（一）、（二）部分：核柯喬偉此部分所為，因有三位被害人，故係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪3罪，惟就事實欄二（一）部分，係以單一提款行為領取不同被害人所匯入之款項，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅從一罪處斷。且就事實欄二（一）所示犯行，柯喬偉與范峻豪、「陳冠霖」、「陳先生」之間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯；又就事實欄二（二）所示犯行，柯喬偉與范峻豪、「劉晏汝」、「陳先生」之間，亦有犯意聯絡，行為分擔，同應論以共同正犯。（三）柯喬偉前揭所為1次幫助非法經營證券業務犯行（即事實欄一所示）、2次加重詐欺取財犯行（即事實欄二（一）、（二）所分示），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（四）無從審認累犯是否予以加重之說明： 1.按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。又接續犯或集合犯，均係實質上一罪，因此「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院104年度台上字第1452號、108年度台上字第1112號判決意旨參照）。 2.次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。詳言之，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，「提出」足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料。是以，倘檢察官未「提出」前揭足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，即屬未經舉證，法院自無從為補充性調查，如檢察官單純以聲請函查證據之方式規避其「提出」前揭相關執行資料之責任，自非法之所許，法院予以駁回，並無調查職責未盡之違法可言（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，雖柯喬偉前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以105年度湖簡字第387號判決判處有期徒刑3月確定，於106年7月3 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯事實欄一及事實欄二（一）、（二）所示有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件。又其因違反期貨交易法案件，經臺灣新北地方法院以107年度金訴字第7號判決判處有期徒刑3月確定，於108年7月26日執行完畢，亦有前引本院被告前案紀錄表存卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯事實欄二（一）、（二）所示有期徒刑以上之2罪，亦合於刑法第47條第1項累犯之要件。惟核以卷內資料，檢察官於起訴書中並未記載柯喬偉所犯之罪應成立累犯，及應依累犯規定加重其刑之旨，更於原審及本院審理時，檢察官亦均未就柯喬偉構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，遑論具體指出證明之方法，是依據前揭說明，本院並無從審認柯喬偉是否應依累犯之規定加重其刑，附此敘明。（五）另就事實欄一部分，柯喬偉係提供其身分證件影本、金融帳戶予瑞君公司及弘鑫公司之負責人而參與本件犯行，僅居於輔助之角色，並未實際向不特定人推介、銷售未上市（櫃）股票，尚非屬本件犯罪核心人物，其犯罪情節及可責性相較於正犯為輕，是就柯喬偉所為如事實欄一所示幫助非法經營證券業務犯行，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。又柯喬偉以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為上開非法經營證券業務之幫助犯，亦應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並依同法第70條規定遞減其刑。（六）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。經查，柯喬偉所為幫助法人之行為負責人非法經營證券業務及三人以上共同詐欺取財罪等犯行，情節非輕，更均屬違法、不當，且其迄今仍否認共同詐欺取財犯行，亦未對任何投資人為賠償，故宣告如原審判決主文所示刑度，實無存有情輕法重之情形，並全盤考量柯喬偉犯罪之動機、目的、手段，亦可悉在其犯罪情狀上顯無特殊之原因或環境在客觀上足以引起一般人同情之處。是以，柯喬偉之犯罪實無可資憫恕之處，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，進而柯喬偉及其辯護人所辯稱：柯喬偉之行為，客觀上若以一般國民生活經驗及法律感情為之檢驗，屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑云云，尚難憑採。五、沒收部分：（一）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。經查： 1.就事實欄一部分：柯喬偉於原審準備程序中即已自承：「陳先生」跟我借帳戶，1個月給我3,000元，借帳戶部份，我總共拿了7、8次報酬等語明確（見原審卷㈠第79頁至第8 4頁）。是雖本案無法明確算得柯喬偉因事實欄一所示犯行而獲得之實際金額，惟依罪疑為有利於被告之認定原則，應從有利於柯喬偉之認定，即認柯喬偉獲取報酬之次數為7次，進而柯喬偉因此部分犯行所取得之犯罪所得則為2萬1,000元（計算式：3,000元×7）。 2.就事實欄二（一）、（二）部分：依據柯喬偉於原審審理時之供述（見原審卷㈠第79頁至第84頁、第113頁至第118頁），可知柯喬偉擔任弘鑫公司外務人員，負責提領詐欺款項、寄送、領取信件包裹等工作，可獲取約定之月薪1 萬元，且其共領取2次薪資之事實，故柯喬偉於事實欄二（一）、（二）所示犯罪期間，實際領得之薪資共計2萬元，自全部屬於其因犯事實欄二（一）、（二）所示犯行而獲取之實際犯罪所得。（二）綜上，柯喬偉實際獲取之犯罪所得共計4萬1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）另公訴意旨雖認如附表一所示投資人之投資總額，及如附表二所示被害人等所匯出之款項，均為柯喬偉與蔡家華因渠等犯行所獲取之犯罪所得（起訴書認此部分數額共計1,118萬5,600元），均應予沒收云云。惟如附表一所示投資款項雖均匯入柯喬偉之日盛銀行帳戶，然業經不法集團成員提領殆盡，有柯喬偉之日盛銀行帳戶交易明細在卷可稽，已非屬柯喬偉所有之狀況，亦非在柯喬偉實際掌控中，即其就上開金錢並不具所有權及事實上處分權，自無從就此部分宣告沒收。其次，關於如附表二編號1至3所示詐騙款項，業經柯喬偉提領並轉交詐欺集團成員，其餘詐欺所得贓款則經該不法集團之其他成員提領，是如附表二所示詐騙款項均非在柯喬偉之實際掌控中，無從認定柯喬偉就此部分詐得款項有事實上處分權，自亦無從宣告沒收，併此指明。參、無罪部分：一、公訴意旨略以：（一）柯喬偉與蔡家華（蔡家華就附表二編號4、5所示詐欺取財犯行部分，業經原審判決有罪確定）、范峻豪等基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由范峻豪設立弘鑫公司，並推由不詳真實姓名、年籍、自稱「陳冠霖」、「劉晏汝」、「劉Ella」、「劉小姐」、「王益安」、「王先生」、「李沛芸」等業務員，自108年8月起至11月止之期間，以弘鑫公司名義隨機打電話給不特定民眾推銷未上市之台灣虎航公司股票，分別向附表二編號4至21所示被害人訛稱：台灣虎航公司股票不久將上巿上櫃，前景可期，在上市、櫃前購買能賺一大筆、有特定人士炒作、僅董事長授權特定人士才能以每股108元的認購云云，使附表二編號4至21所示被害人陷於錯誤，於附表二編號4至21所示之時間，轉帳如附表二編號4至21所示之金額至弘鑫公司華南銀行帳戶，用以支付渠等以每股108元之價格所購買如附表二編號4至21所示之虎航公司股票張數。（二）蔡家華另與柯喬偉（柯喬偉就附表二編號1至3所示詐欺取財部分，已詳述如前）、范峻豪等基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由范峻豪設立弘鑫公司，並推由上開業務員，自108年8月起至11月止，以弘鑫公司名義隨機打電話給不特定民眾推銷未上市之台灣虎航公司股票，向附表二編號10所示被害人訛稱：台灣虎航公司股票不久將上巿上櫃，前景可期，在上市、櫃前購買能賺一大筆、有特定人士炒作、僅董事長授權特定人士才能以每股108元的認購云云，使附表二編號10所示被害人陷於錯誤，於附表二編號10所示之時間，轉帳如附表二編號10所示之金額至弘鑫公司華南銀行帳戶，用以支付渠等以每股108元之價格所購買如附表二編號10所示之虎航公司股票張數。（三）因認柯喬偉就如附表二編號4至21所示部分；蔡家華就如附表二編號10所示部分，均涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。三、公訴意旨認柯喬偉、蔡家華涉犯上開罪嫌，無非以柯喬偉、蔡家華之供述；證人許淵傑、廖鄅苓、顏永坤、王秀珍、王永立、謝文元、李泳潔、戴文凱、盧易威、施筠怡、陳淑美、徐錦昌、張淑華、游文鼎、蔡幸鑾、王淑燕、鄭雅維等人之證述；股權轉讓協議書、匯款申請書、名片及LINE對話紀錄、行動銀行轉帳完成通知網路頁面擷圖、取款憑條傳票、弘鑫公司華南銀行帳戶之交易明細、弘鑫公司登記查詢資料、房屋租賃契約書、公司名稱及所營事業登記預查核定書及發票、弘鑫公司郵件/包裹簽收單、世達公司提供弘鑫陳穎先生LINE對話紀錄、聯絡電話0000000000及電話查詢單等件為其主要論據。四、惟查，由李泳潔、戴文凱、盧易威、施筠怡、陳淑美、徐錦昌、張淑華、游文鼎、蔡幸鑾、王淑燕、鄭雅維等人之歷次證述詳細以觀，可知渠等均未曾提及柯喬偉、蔡家華2人之事實。且弘鑫公司員工許淵傑於偵查中亦證稱：我沒有見過蔡家華和柯喬偉等語甚明（見偵卷㈠第473頁至第475頁），並無從據為柯喬偉、蔡家華不利之認定。再者，依據謝文元於偵查中之證詞，可知其所述因受弘鑫公司業務人員詐騙而購買臺灣虎航公司股票之情節經過，亦未提及柯喬偉；另亦無任何被害人提及蔡家華。又如附表二編號6至21「卷證出處」欄所示股權轉讓協議書、匯款申請書、行動銀行轉帳完成通知網路頁面擷圖、弘鑫公司華南銀行帳戶之交易明細、名片及LINE對話紀錄等證據，僅足用以證明該等被害人確有因弘鑫公司業務人員向渠等遊說、推銷未上市之臺灣虎航公司股票，而將如附表二編號6至21所示款項轉帳匯至弘鑫公司華南銀行帳戶內乙節而已，而卷附108年10月9日之取款憑條（見他卷第159頁），更僅足用以證明如附表二編號18、19所示被害人因受詐騙而將款項匯入弘鑫公司華南銀行帳戶後，經該不法集團成員范峻豪曾臨櫃提領150萬元之事實。惟上開證據暨如附表二編號4、5「卷證出處」欄所示之各項非供述證據，均實無從認定柯喬偉對於該不法集團成員詐騙如附表二編號4至21所示被害人之各次犯行，及各該被害人款項後續之提領匯兌，客觀上有何實際參與之情或主觀上有何犯意聯絡，尚難為不利於柯喬偉之認定。另前開證據暨如附表二編號10「卷證出處」欄所示之各項非供述證據，亦無法用以認定蔡家華對於該不法集團成員詐騙如附表二編號10所示被害人之各次犯行，及該被害人款項後續之提領匯兌，有何客觀上之實際參與行為或主觀上之犯意聯絡，同難為不利於蔡家華之認定依據。五、檢察官固指稱：本案詐騙款項雖非全數由柯喬偉、蔡家華所提領，但渠等顯為犯罪集團之共同成員，依共同正犯之法理，應共同分擔全數之犯行等語。惟查：（一）按數罪併罰案件所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，檢察官就各犯罪事實負提出證據及說服之實質舉證責任，不得籠統為同一之觀察，單以一罪之證據，持為認定他罪之論據，亦不得逕以一罪之供述已有補強證據，即認其他犯罪事實之供述，亦必與事實相符（最高法院101年度台上字第4845號、108年度台上字第1393號判決意旨參照）。再者，共同正犯因在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論；現今之詐欺集團為求逃避查緝及順利完成詐騙，集團成員間多有分工之情形，已如前述，是詐欺集團成員對於該集團所有詐騙各該被害人犯行，未必均有所知悉或認識，自難認對於每一被害人之詐騙情節均有所謂合同之意思，亦未必就各該詐騙被害人之犯行均有犯罪行為之分擔而有所參與。從而，應限於對詐騙各該被害人有所知悉或認識，或有犯罪行為之分擔而有所參與之人，方得論以共同正犯之刑責。（二）參酌柯喬偉、蔡家華2人歷次供詞，可知柯喬偉均係按「陳先生」之指示，負責提領如附表二編號1至3所示款項並轉交予「陳先生」；而蔡家華亦係依照「ALLEN」之要求，提領如附表二編號4至5所示款項並轉交予「ALLEN」等情。而依據現存卷證資料，實難認柯喬偉、蔡家華係位居於主導或統領、規劃詐欺犯行之階層。況遍觀全卷，並無任何積極證據可資證明柯喬偉就如附表二編號4至21所示犯行、蔡家華就如附表二編號10所示犯行，各曾與該不法集團成員有何事前謀議，或因各該次詐欺取財犯行而獲得任何利益，抑或柯喬偉、蔡家華對於本身所參與交付詐欺所得款項予「陳先生」、「ALLEN」之該等犯行以外，知悉或認識有其他不法集團成員所為之詐騙行為，自難率以推論或臆測之方式，逕認柯喬偉、蔡家華就未知情、參與之其餘詐騙成員所為詐騙行為而有犯意聯絡或行為分擔。（三）又公訴意旨既認為柯喬偉、蔡家華所涉犯如附表二所示詐欺犯行，應予分論併罰，而屬個別獨立事實，自無從互為補強而作為認定柯喬偉、蔡家華犯罪之確切證據。從而，在缺乏積極證據可資佐證之情形下，自難僅憑柯喬偉曾為該不法集團提領如附表二編號1、2、3所示詐欺款項；蔡家華曾為該不法集團提領如附表二編號4、5所示詐欺款項，遽認柯喬偉亦有參與如附表二編號4至21所示犯行或蔡家華則有參與如附表二編號10所示犯行。（四）雖由卷附弘鑫公司包裹簽收單以觀（見109年度偵字第16150號卷一第291頁至第293頁），可知如附表二編號9至14 、16、18至21所示被害人所寄送之包裹、快遞係由柯喬偉所簽收之事實，然衡諸常情，於柯喬偉代為簽收密封之包裹、快遞時，實未能清楚知悉該等外包裝內放置之文件究竟為何，此情顯難與柯喬偉親自提領金錢之行為等同以觀，況提領金錢行為本身即為詐取取財犯行之重要構成要件，反之，簽收文件之舉動與上揭犯行之構成要件全然無涉。基於文件與現金之性質截然不同，即尚難據柯喬偉曾簽收上揭文件乙節遽認柯喬偉就如附表二編號4至21所示之各次詐騙犯行，曾有參與之情事或與其餘詐欺集團成員間有何犯意聯絡及行為分擔。六、綜上所述，檢察官所舉各項事證，尚不足以證明柯喬偉就如附表二編號4至21所示犯行；蔡家華就如附表二編號10所示犯行，各與前開不法集團之其他成員有何犯意聯絡、行為分擔，未足使本院確信柯喬偉有參與如附表二編號4至21所示犯行；蔡家華有參與如附表二編號10所示詐欺取財犯行，是該部分均不能證明柯喬偉、蔡家華犯罪，即應就此部分為柯喬偉、蔡家華無罪之諭知。肆、上訴之判斷一、原審經詳細調查後，基於相同見解，以柯喬偉犯如事實欄一所示之幫助法人之行為負責人非法經營證券業務罪；如事實欄二所示之三人以上共同詐欺取財罪，並適用證券交易法第175條第1項、第179條、第44條第1項；刑法第11條前段、第339條之4第1項第2款等規定，審酌柯喬偉不思循正途獲取財物，為圖私利，竟將其所有之金融帳戶、身份證件影本提供予不法犯罪集團使用，以此方式幫助該集團從事非法經營證券業務之犯行，助長犯罪風氣、擾亂金融秩序，且使該集團成員得以逃避犯罪之查緝，造成後續追緝犯罪之困難；復以如事實欄二（一）、（二）所示方式，參與詐騙集團之計畫而分擔部分詐欺取財犯行，造成如附表二編號1至3所示投資人之財產損害，所為實無足取。復具體審酌柯喬偉參與上開不法犯罪集團之程度及分工角色，其就幫助非法經營證券業務犯行之獲利與所生之損害，及其共犯加重詐欺犯行所獲不法利益、所造成如附表二編號1至3所示投資人之損害程度。併考量柯喬偉就如事實欄一所示犯行坦承不諱，惟矢口否認前述事實欄二（一）、（二）所示犯行，並欲以不合理之辯詞脫免其責等犯後態度；兼衡以其犯罪動機、目的、手段、素行，並於原審自承高職畢業之智識程度，現從事賣車工作、未婚之家庭經濟狀況（見原審卷㈡第141頁至第142頁）等一切情狀等一切情狀，分別酌情量處有期徒刑5月、1年5月、1年3月，且不得易科罰金之部份，亦考量柯喬偉所犯2次三人以上共同詐欺取財犯行（即事實欄二（一）、（二）部分），時間間隔並非久遠，且係出於相同之犯罪動機、犯罪手法雷同、侵害同一種類法益，本於罪責相當性之要求，在內、外部性界線範圍內，定應執行之刑為2年4月。另就沒收部份，復說明：柯喬偉實際獲取之未扣案犯罪所得為41,000元，應依法宣告沒收、追徵等情。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑、沒收之宣告均屬妥適。二、檢察官上訴意旨略以：針對原審判決附表二編號4至21柯喬偉無罪部份，依卷附弘鑫公司包裹簽收單所示，本案附表二編號9至14、16、18至21之被害人文件，均係由柯喬偉所簽收後再交予集團其他成員，堪認柯喬偉確有參與附表二之各次詐騙犯行，就該部分確有犯意聯絡及行為分擔。其次，針對原審判決附表二編號10吳素華被害部份，柯喬偉、蔡家華雖非直接向被害人施用詐術之人，但係同一集團，應共同負責。請將原判決上開認事用法違誤部分撤銷，更為適當合法之判決等語。三、柯喬偉上訴意旨略以：（一）柯喬偉於原審就事實欄一部份所示犯行，均坦承不諱，且其未實際參與經營證券業務，僅成立單一幫助行為，並經原審認定不依累犯規定加重最低本刑，同時依法遞減其刑兩次，量刑卻顯高於始終否認犯行之蔡家華，明顯失衡，有違比例原則。（二）柯喬偉主觀上對於弘鑫公司人員係推銷虎航公司股票知識並無認知或預見，而客觀上亦僅接觸過弘鑫公司之「陳先生」，並依「陳先生」之指示提領公司帳戶款項，對於其所提領款項是否涉及不法，亦無從認識或預見。又雖於告訴人遭詐騙之過程中，或尚有其他詐騙集團成員參與其中，然尚乏積極事證足以證明柯喬偉對於該「陳先生」所屬詐騙集團成員和施行詐術，或集團成員人數等加重構成要件犯行有所認識，自難單憑此類犯罪常有多名共犯分工參與之臆測及推論，遽認本案符合刑法第339條之4第1項第2款所定「三人以上共同犯之」之要件而已該條罪名相繩云云。四、按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判決先例意旨參照）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，更具體審酌柯喬偉將其所有之日盛銀行帳戶之存摺、印章、相對應密碼及身份證影本全盤提出供詐欺集團成員使用，致其帳戶成為供如附表一所示各投資人匯款之指定帳戶，並擔任如附表一所示編號1（107年8月16日部份）、2、4、5所示臺灣動藥公司股票之出讓人，反之，蔡家華僅提供其身份證影本，亦僅擔任如附表一所示編號1所示臺灣動藥公司股票（108年1月14日部份）之出讓人，則柯喬偉幫助不法集團之程度，均較蔡家華為重，況柯喬偉更有因為上揭犯行實際取得犯罪所得，此點亦與蔡家華不同，是核原審就柯喬偉幫助非法經營證券業務犯行部份之量刑，未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，縱與柯喬偉主觀上之期待有所落差，亦難認原審量刑有何不當。是柯喬偉前揭上訴意旨（一）所述之理由，要非可採，且柯喬偉之上訴意旨（二）所述之理由及檢察官之上訴意旨，均不足採，業經本院詳細說明如上。因此，檢察官、柯喬偉之上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官李巧菱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官鄭富城法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。證券交易法部分不得上訴。被告蔡家華、柯喬偉就無罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文（一）證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。（二）證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。（三）證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。（四）中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

臺灣高等法院111年度金上訴字第15號

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