111年度金上訴字第25號｜刑事：證券投資信託及顧問法等｜裁判日期：111 年 10 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第25號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李森駐上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴緝字第6號、第7號，中華民國111年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第21411號、第29700號、第29701號，追加起訴案號：104年度偵字第16924號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李森駐共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰壹拾陸萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、李森駐係訊穎資訊有限公司（下稱訊穎公司，址設新北市○○ 區○○路0段000號7樓之1）、利聚資訊有限公司（下稱利聚公司，址設新北市○○區○○路0段0號9樓之3）之實際負責人，為訊穎公司、利聚公司從事非法經營證券業務行為之行為負責人，其知悉證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務，且明知訊穎公司、利聚公司未經金管會之許可及發給證照，均不得經營證券業務，竟自民國103年4月間起至104年2月間止之期間內，分別僱用張家䓅（原名張家綺）任職訊穎公司，僱用陳楓穎、何泳淳任職利聚公司，負責銷售股票（以上三人均未據起訴），李森駐分別與張家䓅、陳楓穎、何泳淳共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，先於103年4月間，李森駐在訊穎公司上址辦公室內，委由有犯意聯絡之張家䓅，向附表編號15之劉佳緹宣傳捷安司生物科技股份有限公司（下稱捷安司公司）前景看好，獲利可期，並提供捷安司公司之投資評估報告書，推銷捷安司公司股票，劉佳緹因而透過張家䓅向李森駐購買捷安司公司股票（投資日期、投資股數、每股價額、投資金額詳如附表編號15所示），並將投資款項匯入張家䓅所申辦之臺灣銀行金山分行000000000000號帳戶，張家䓅再將款項全數領出交予李森駐。李森駐復於103年11月13日前某日起至104年2月間止，在利聚公司上址辦公室內，向陳楓穎及附表編號1至5、7、9、10、14所示投資人宣傳力晶科技股份有限公司（下稱力晶公司）前景看好，獲利可期，發放力晶公司未來成長率推估、獲利比等文宣資料，推銷力晶公司股票，並推出買斷及轉讓二種投資方案供投資人選擇，「買斷方案」為李森駐以其不知情之父李明華名義，與投資人簽立委託辦理意向書，約定投資人繳納股款後，即交割約定之力晶公司股權予投資人，「轉讓方案」為李森駐以李明華名義與投資人簽立委託辦理轉讓書，約定投資人繳納股款後，先交割約定之力晶公司股權予投資人，待經過105日，投資人將力晶公司股權交割返還後，可取得原支付之股款及約定報酬，李森駐復委由有犯意聯絡之陳楓穎分別向附表編號6、11之投資人沈楊翎、陳詩頤推銷力晶公司股票，並委由有犯意聯絡之何泳淳分別向附表編號8、12、13之投資人洪藜娜、張玉珍、程臺德推銷力晶公司股票，附表編號1至14所示投資人因而擇定如附表1至14所示方案購買力晶公司股票（投資日期、投資方案、投資股數、每股價額、投資金額、總額均詳如附表編號1至14所示），投資款項則由投資人當面交予李森駐，或以匯款方式匯入李森駐指定之李明華所申辦之國泰世華商業銀行新板分行帳號000000000000號帳戶。於上開期間，李森駐以前揭方式分別與張家䓅、陳楓穎、何泳淳共同非法經營證券業務，李森駐因而獲取犯罪所得新臺幣（下同）11,163,000元。二、案經黃明哲、李政達、廖柏蕯、黃雅慧、何泳淳、黃悅齊（原名黃樺蟬）、楊譽超、賴婕恩、沈楊翎、澹台蓁、陳楓穎告訴及劉佳緹訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告李森駐對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第209頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、得心證之理由：上揭犯罪事實，業據被告李森駐於偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見本院卷第204頁、原審金訴緝字第6號卷一第121、346、404頁、偵字第16924號卷第71-74頁），核與證人陳霈瀅、蔡佩雯、李明華於偵查中之證述、證人王素珍於審理中之證述情節大致相符（見偵字第29701號卷第19-21頁、偵字第2923號卷第20-23頁、偵字第21411號卷第19-24頁、他字第3772號卷第25-27頁、原審金訴緝字第6號卷二第237-279頁），並有附表「證據名稱及出處」欄所示證據資料可為佐證，復有利聚公司資料查詢、支出費用明細表、股權進出明細表、有限公司設立登記表、力晶公司未來成長率推估資料、獲利比資料、財政部北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、私人間直接讓受轉帳申請/撤銷聲請書、李明華之國泰綜合證券帳號00000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、李明華之力晶公司股東通知、國泰世華商業銀行新板分行105年9月14日國世新板字第1050000017號函、國泰世華商業銀行新板分行105年12月19日（105）國世新板字第1050000024號函暨檢送李明華帳戶交易明細、捷安司公司之投資評估報告書等件附卷可稽（他字第2923號卷第40、46-49、69、86-118頁、原審金訴字第27號卷第55、80-83、89、98-108頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：㈠被告行為後，證券交易法第179條之規定，雖於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，然就法人違反同法第44條第1項，應依第175條第1 項規定處罰其行為之負責人乙節，並無變動，自不生新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行證券交易法第179條規定。㈡按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所稱之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。訊穎公司、利聚公司均未經金管會許可經營證券業務，此為被告所承認（他字第3006號卷第85頁、原審金訴緝字第6號卷二第121、404-405頁），被告卻自行或僱用陳楓穎、何泳淳、張家䓅向附表所示投資人推銷股票，是以被告為訊穎公司、利聚公司之實際負責人，為法人行為負責人，應論以證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪。檢察官疏未注意本案屬法人非法經營證券業務之情形，誤認應依證券交易法第175條第1項規定論處，容有未恰，爰依法變更起訴法條。又被告自始即供述其係訊穎公司、利聚公司之實際負責人，故本院雖未告知證券交易法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪名，仍無礙其妨禦權之行使，併此敘明。㈢被告與陳楓穎、何泳淳、張家䓅間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自103年4月起至104年2月間止非法經營證券業務，具有反覆實施之特性，應論以集合犯之實質上一罪。四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給證照，不得經營證券投資顧問業務，竟自103 年4月間起至104年2月間止之期間內，向附表各編號所示投資人，宣稱力晶公司、捷安司公司前景看好，未來獲利可期，附表各編號所示投資人因而投資附表各編號所示股票及方案，並將投資款項當面交予被告，或以匯款方式匯入被告指定之帳戶，以此方式經營投資顧問業務牟取利益，因認被告另涉違反證券投資信託及顧問法第107條第1款罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。㈢公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人黃雅慧、廖柏蕯、黃悅齊、黃明哲、李政達、沈楊翎、何泳淳、賴婕恩、楊譽超、澹台蓁、陳楓穎、陳詩頤、劉佳緹、張家䓅於偵查中之證述、委託辦理意向書、委託辦理轉讓書、財政部北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、匯款申請書、力晶公司未來成長率推估資料、相關匯款執據、切結書、和解書、張家䓅帳戶基本資料及存摺存款歷史明細查詢結果為其主要論據。訊據被告固坦承有向附表各編號所示投資人推薦力晶公司及捷安司公司股票，附表各編號所示投資人因而投資附表各編號所示股票及方案等情不諱，惟堅決否認有何違反證券投資信託及顧問法第107 條第1款罪嫌，辯稱：我沒有向投資人收取顧問費或諮詢費，我只是單純想賺取買賣股票的價差等語，其原審辯護人則為被告辯護稱：被告所招攬的業務都是向至親好友就特定股票詢問是否要購買，雖有提供股票資訊，但僅是提供股票資訊向至親好友推薦特定股票，與證券投資業務對特定股票分析意見仍有程度上之落差，被告的獲利僅有買賣股票間之價差，並無收取其他顧問費用等語。㈣按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「有下列情形之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。」；同法第4條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，係指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為頁之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。」，據此，行為人因其提供上開投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之收取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，始屬證券投資信託及顧問法所稱之經營證券投資顧問業務。㈤經查： ⒈證人即經手附表編號15股票推銷之訊穎公司員工張家䓅於原審審理中證稱：我於103年4月間有在訊穎公司工作，被告有請我去跟投資人推薦、分析特定公司的股票前景，被告也會向投資人說特定公司主要產業為何、目前發展狀況，目的是為了讓投資人了解該公司狀況後，進而向我們購買該公司股票。我們要先向客戶推銷、介紹特定公司股票，因為投資人要先對該公司有瞭解後，才有可能會跟我們購買該公司的股票，若我去遊說投資人購買某公司的股票，但投資人最終沒有購買，投資人不需要付顧問費或諮詢費給我或訊穎公司，我也不會拿到獎金或有獲利；我們沒有與客戶簽立委託證券顧問合約等語（見原審金訴緝字第6號卷二第241-252頁）。 ⒉證人即附表編號4之投資人黃明哲於原審審理中證稱：被告向我介紹力晶公司，說該公司會賺錢，蠻有潛力的，推薦我購買力晶公司股票，我就向被告購買。我沒有和被告簽立任何有關證券顧問的合約等語（見原審金訴緝字第6號卷二第377-381頁）。 ⒊證人即利聚公司員工楊譽超於偵查中證稱：我之前是利聚公司員工，被告對我說力晶公司前景看好，若我投資買力晶公司股票，3個月會回饋佣金80,000元，我因而與我太太澹台蓁一起投資力晶公司股票等語（見他字第2923號卷第21、22頁）。其於原審審理中證稱：我於104年1月間有在利聚公司工作，被告有叫我去向我太太澹台蓁推銷力晶公司股票，我太太聽了我的推薦後有購買力晶公司股票，她支付的款項就是購買力晶公司股票的錢等語（見原審金訴緝字第6號卷二第254-263頁），核與證人澹台蓁於偵查中證稱：我先生楊譽超向我推薦力晶公司股票，我買力晶公司股票，我先生可以抽佣金，我想幫我先生，才會買力晶公司股票等語大致相符（見偵字第21411號卷第92-93頁）。 ⒋依前揭證人證述互核可知，被告自行或透過受僱人向投資人介紹力晶公司、捷安司公司，並分析上開公司前景看好、獲利可期，被告之目的係為遊說投資人購買上開公司之股票，如投資人未購買上開公司股票，被告無法賺取利潤，被告之受僱人也無法從中抽取佣金，投資人亦毋庸另行支付顧問費、諮詢費予被告。再者，如投資人有向被告購買上開公司股票，投資人支付之對價即為購買股票之價金，並未另行支付諮詢費、顧問費予被告。又佐以被告並未與投資人簽立證券投資顧問之相關契約，均核與被告於原審審理中一致供稱：我推薦力晶公司、捷安司公司股票給投資人，目的是想賺取買賣股票的價差，意即我以低於意向書所載之價格買進股票，再以意向書所約定之價格將股票賣予投資人，從中賺取價差，此外，我並沒有向投資人收取額外的顧問費或諮詢費等語大致相符（見原審金訴緝字第6號卷二第121、268-277、404頁），基上各情，被告僅就其欲銷售之力晶公司、捷安司公司股票遊說投資人購買，並從中賺取價差，難認被告係經常性以提供購買股票建議之服務而收取報酬，亦難認被告獲取之利潤與其提供力晶公司、捷安司公司股票之分析意見間有對價關係存在。綜上，被告固於銷售力晶公司、捷安司公司股票過程中，有自行或透過受僱人提供附表所示投資人購買股票之建議，惟此尚非證券投資信託及顧問法第4條所稱之證券投資顧問業務，自難以違反同法第107條規定罪責相繩。㈥綜上所述，公訴人所提事證，尚不足讓本院形成被告確有違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之心證，本應諭知無罪。惟此部分與前經本院審認有罪之部分，屬想像競合之裁判上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知。五、撤銷原判決之理由：㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈本院認定被告係訊穎公司、利聚公司之實際負責人，為法人之行為負責人，其違反證券交易法第44條第1項，應依同法第179條、第175條第1項之法人之行為負責人非法經營證券業務罪論處，已如前述，原審認此部分應依同法第175條第1項論處，適用法律有所違誤。 ⒉原審之犯罪事實雖認定被告係訊穎公司、利聚公司之實際負責人，然主文漏未諭知「法人之行為負責人」，有所疏漏。⒊原審計算被告之犯罪所得，認被告已取得附表編號7告訴人何泳淳給付佣金50,000元，然本院認定被告未取得該筆佣金（詳後「沒收」部分所述），故原審諭知沒收之金額有誤。㈡檢察官以原判決有關不另為無罪諭知部分，適用法律有誤為由提起上訴，本院業已詳列證據並析論理由認定如上，檢察官之上訴雖無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，自應由本院撤銷改判。六、科刑：爰審酌被告明知訊穎公司、利聚公司未經主管機關許可，依法不得經營證券業務，竟仍非法經營證券業務牟利，有害證券交易之管理及投資民眾之權益保障，又被告前已因非法經營證券業務，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以99年度偵字第1039號為緩起訴處分確定，有前揭緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可佐，可認被告已知悉類此行為為法所不許，卻又再犯本案，顯示其漠視法律規範之心態，酌以被告於偵查及原審、本院審理中坦承犯行，然除事後有返還附表編號15之告訴人部分款項外，並未與本案告訴人及被害人成立調解之犯後態度，兼衡被告非法經營證券業務之期間、銷售之股票數量、投資人人數及被告獲利情形，以及原審檢察官請求從重量刑及告訴人、被害人等對量刑之意見，暨被告自述高中畢業之教育程度，目前從事餐飲業臨時工，需扶養母親，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。七、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項及第5項定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦定有明文。㈢被告收取附表編號3、5、6、8、9、11至14所示投資人所支付之各編號「投資總額」欄所示投資款項後，被告均未交付股票、本金、利息，亦未將收取之款項返還予各該投資人，有附表各該編號「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，是附表編號3、5、6、8、9、11至14「投資總額」欄所示款項，即為被告因非法推銷股票而取得之股票價金，均為被告非法經營證券業務之犯罪所得。㈣就附表編號7部分，告訴人何泳淳有取得其所投資之股票10張乙節，有附表編號7「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，又觀諸被告與告訴人何泳淳簽立之委託辦理轉讓書第二點明確載明受託人（即被告）得收取每股5元佣金等語，然被告辯稱：投資人投資力晶公司股票之轉讓方案，須有將投資人之股票賣掉，才可以賺取佣金5元，但我沒有把何泳淳之股票賣掉，所以沒有賺到佣金等語，被告所辯核與常情相符，本院認被告未取得此筆佣金，故此部分被告非法經營證券業務之犯罪所得為零。㈤就附表編號1部分，被告有將本金56,000元及利息10,000元交予告訴人黃雅慧乙節，有附表編號1「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，又觀諸被告與告訴人黃雅慧簽立之委託辦理轉讓書第二點明確載明受託人（即被告）得收取每股5元佣金等語，加以告訴人黃雅慧已取得前揭本金及利息，可認被告已將告訴人黃雅慧投資之股票轉讓予第三人，故被告就此部分取得佣金10,000元（計算式：2,000股×5元=10,000元）。另經原審函詢臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心），力晶公司於103年11月起至104年3月底止每月平均交易價格，因力晶公司已終止在證券商營業處所買賣，故無該公司股票之交易價格可資提供，有證交所110年11月26日臺證密字第1100023922號函、櫃買中心110年12月3日證櫃交字第1100013767號函在卷可憑（見原審金訴緝字第6號卷二第309-313頁），是無從查悉被告將股權轉讓予第三人之價額。而被告將本金56,000元及利息10,000元，共計66,000元交予告訴人黃雅慧，已高於告訴人黃雅慧之投資金額56,000元，卷內復無積極證據證明被告就附表編號1之獲利高於10,000元，是無從認定被告仍保有此部分之犯罪所得，故不予宣告沒收。㈥就附表編號2部分，被告向告訴人廖柏蕯收取總額1,680,000元之投資款項後，未交付股票、本金、利息予告訴人廖柏蕯，然被告有因告訴人廖柏蕯為附表編號2所示投資，而給予告訴人廖柏蕯紅利300,000元，有附表編號2「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，此部分款項形同合法發還被害人，是被告收取之投資款項1,680,000元，應依刑法第38條之1第5 項規定，扣除被告給予告訴人廖柏蕯之紅利300,000元，所餘1,380,000元為被告非法經營證券業務之犯罪所得。㈦就附表編號4部分，告訴人黃明哲有取得其於103年12月30日投資之股票，有附表編號4「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，又依前揭㈤所示函文內容，無從查悉被告賣出股票之價額，而被告於原審審理中供稱：投資人投資力晶公司股票之買斷方案，我以低於委託辦理意向書所載每股36元、18元之價格買進，再以每股36元、18元之價格賣給告訴人黃明哲，從中賺取約每股2至5元之價差等語（見原審金訴緝字第6 號卷二第272-274頁），再參諸被告與告訴人黃明哲於103年12月30日簽立之委託辦理意向書，約定告訴人黃明哲應給付被告以每股2元計算之行政費用，與被告供稱其可獲取每股2至5元之利潤大致相符，而卷附證據無從認定被告獲取每股超過2元之利潤，應為有利被告之認定，以每股2元計算被告此部分之獲利，是被告此部分之獲利為160,000元（計算式：80,000股×2元＝160,000元），為被告之犯罪所得。除此之外，被告向告訴人黃明哲所收取投資日期分別為104年2月11、12、16、17日之投資款項後，被告均未交付股票、本金、利息，亦未將收取之款項返還予告訴人黃明哲，有附表編號4「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，此部分之投資總額為3,790,000元，亦為被告之犯罪所得。依上，被告就附表編號4部分，非法經營證券業務之犯罪所得共計為3,950,000元（計算式：160,000元+3,790,000元＝3,950,000元）。㈧就附表編號10部分，告訴人楊譽超、澹台蓁有取得16張股票，有附表編號10「證據名稱及出處」欄所示供述證據可佐，然依前揭㈤所示函文內容，無從查悉被告賣出股票之價額，而依被告與告訴人澹台蓁簽立之委託辦理意向書，固約定告訴人澹台蓁應給付被告以每股2元計算之行政費用，然被告於審理中供稱：告訴人楊譽超、澹台蓁參加買斷方案，我是賺取價差，我的進價約在每股17至19元間，但我有給告訴人楊譽超佣金，所以我每股大約只賺1元等語（見原審金訴緝字第6號卷二第275-276頁），而楊譽超亦供稱其有取得佣金等語（見原審金訴緝字第6號卷二第256頁），是此部分應為有利被告之認定，以每股1元計算被告之獲利，是被告就有移轉16張股票予告訴人楊譽超、澹台蓁之部分，其犯罪所得為16,000元（計算式：16,000股×1元＝16,000元）。另其餘3 4張股票部分，被告未交付股票予告訴人楊譽超、澹台蓁，被告亦未返還其所收取之股票價金。被告於審理中供稱：未給付之34張股票換算價額為668,000元等語（見原審金訴緝字第6號卷二第275頁），告訴人楊譽超、澹台蓁亦於警詢時一致供稱：被告未給付之34張股票部分價值為668,000元，被告有簽立同額本票給我們等語（見偵字第21411號卷第3、12頁），證人楊譽超於審理中證稱：被告未履約的34張股票，澹台蓁有要求被告開立面額668,000元之本票作為擔保，對我而言，被告若沒有給我34張股票，就應該給我668,000 元等語（見原審金訴緝字第6號卷二第262、263頁），並有本票1張在卷可佐（見偵字第21411號卷第27頁），據此認此部分之犯罪所得為668,000元。依上，被告就附表編號10部分，其非法經營證券業務之犯罪所得共計為684,000元（計算式：16,000元+668,000元＝684,000元）。㈨就附表編號15部分，被告收取告訴人劉佳緹給付之480,000元之股票價金後，並未交付股票予告訴人劉佳緹，有附表編號15「證據名稱及出處」欄所示證據可佐，堪認被告獲取之480,000元為其非法經營證券業務之犯罪所得，然被告業將180,000元返還予告訴人劉佳緹，亦有前揭證據資料可佐，是180,000元既已發還予被害人，依刑法第38條之1第5項規定，此部分應予扣除。依上，被告就附表編號15部分，其犯罪所得共計為300,000元（計算式：480,000元-180,000元＝300,0 00元）。㈩基上，被告本案非法經營證券業務之犯罪所得共計為11,163, 000元（計算式：1,380,000元+1,200,000元+3,950,000元+1,352,000元+705,000元+222,000元+60,000元+684,000元+864,000元+222,000元+56,000元+168,000元+300,000元＝11,1 63,000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳育增提起公訴、檢察官楊雅婷追加起訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　13　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。就不另為無罪諭知部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院111年度金上訴字第25號

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