111年度金上訴字第3號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：111 年 11 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第3號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王雲臺謝子清共同選任辯護人顧定軒律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第20號，中華民國110年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第865號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18415號、108年度偵字第15537號），提起上訴，及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第26857號），本院判決如下：主文原判決關於王雲臺部分撤銷。王雲臺共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰陸拾參萬玖仟壹佰玖拾壹元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回（即原判決關於謝子清部分）。事實一、王雲臺為未經辦理設立登記之聯昌資產管理公司（下稱聯昌公司）負責人，負責提供聯昌公司營運資金、員工薪資及購買股票資金來源，並僱請謝子清擔任聯昌公司之業務經理，負責處理聯昌公司業務員之招募、訓練及股票銷售事宜。王雲臺、謝子清均明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，且未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟共同基於非法經營證券業務及未經設立登記而以公司名義經營業務之犯意聯絡，於民國103年6月起至104年12月止之期間，租用位於臺北市○○區○○○路0○0號7樓、臺北市○○ 區○○○路000號7樓及臺北市○○區○○○路與○○街附近某辦公室營業，並由王雲臺自104年3月17日起，陸續以每股新臺幣（下同）10元之價格，向臺灣富百億科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號，下稱富百億公司）之實際負責人何注駿（原審通緝中）、富百億公司掛名前任董事郭世明及羅坤昌、林柏恩、柯玉倫承接渠等名下之富百億公司股票共計1,309仟股，再由謝子清招募、訓練不知情之聯昌公司旗下化名「呂亦瑩」、「周耘」及「張森芃」等至少8名真實姓名年籍不詳之成年業務人員，以謝子清敎導之話術，透過電話行銷方式，以聯昌公司之名義，隨機向姜勝良等不特定人介紹及推銷富百億公司股票，並陸續以每股30元至67元間之價格，高價轉售王雲臺名下1,309仟股之富百億公司股票與如附表1「買受人」欄所示之投資人以牟利，復由投資人支付現金或匯款至王雲臺申設之國泰世華商業銀行埔墘分行帳號000000000000號帳戶，投資人給付之股款共計7,960萬3,000元，再由謝子清、王雲臺透過自動櫃員機分次提領或臨櫃領現方式，將所得股款領出後，並給與銷售人員每仟股1萬5,000元之業務獎金，餘款則由王雲臺取得，王雲臺因此獲得犯罪所得共4,663萬9,191元（計算方法詳如附表2）。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、被告王雲臺被訴非法經營證券業務罪部分應為實體判決：㈠被告王雲臺前案（臺灣高雄地方法院107年度金重訴字第7號、本院高雄分院108年度金上訴字第12號）遭判處拘役確定部分： ⒈按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第3 02條第1款定有明文。又按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）；而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰（即一事不再理），否則應受免訴之判決（最高法院96年度台非字第143 號、103年度台上字第4415號判決意旨參照）。反之，若前案審理之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實無法律上一罪之關係，即不應為免訴之判決。 ⒉經查，被告王雲臺前於不詳時、地，基於幫助非法經營證券業務之犯意，提供其申辦之玉山銀行帳戶及台新銀行帳戶與另案被告丁緯哲，供另案被告丁緯哲、張智琳、曾竹君、許博凱、丁世鴻、陳駿登、劉名展及其他真實姓名年籍不詳之成年人，於104年1月起至105年12月2日止之期間，先後成立冠群財經資訊、慶豐財經資訊、永慶財經資訊、永利資訊中心及鼎豐財經資訊等營業據點，對不特定人銷售環球互動網路股份有限公司（下稱環球公司）、大唐國際娛樂股份有限公司（址設臺北市○○區○○街000巷00號8樓，下稱大唐公司）、富百億公司、康寧生醫股份有限公司（址設臺北市○○區○○ ○路0段00號12樓之14，下稱康寧公司）及同均動能股份有限公司（址設臺南市○區○○路00號，下稱同均公司）等未上市櫃公司股票，並讓投資人將股款匯入被告王雲臺所提供之上開銀行帳戶之犯行，業經臺灣高雄地方法院於108年4月8日，以107年度金重訴字第7號判決處拘役40日，案經上訴，復由本院高雄分院於109年4月9日，以108年度金上訴字第12號判決駁回上訴確定等情，有被告王雲臺之本院被告前案紀錄表、上開法院判決書（見原審卷3第411至494頁，卷目代碼詳如附表3《卷目代碼對照表》所示）在卷可參，此部分事實可先予認定。 ⒊次查，本案被告王雲臺被訴之犯罪事實為「以未經辦理設立登記之聯昌公司名義，與被告謝子清共同對不特定人銷售富百億公司股票」，而被告王雲臺前經臺灣高雄地方法院107 年度金重訴字第7號、本院高雄分院108年度金上訴字第12號審理之犯罪事實為「被告王雲臺提供銀行帳戶給另案被告丁緯哲，讓另案被告丁緯哲、張智琳、曾竹君、許博凱、丁世鴻、陳駿登、劉名展及其他真實姓名年籍不詳之成年人成立冠群財經資訊、慶豐財經資訊、永慶財經資訊、永利資訊中心及鼎豐財經資訊等營業據點，對不特定人銷售環球公司、大唐公司、富百億公司、康寧公司及同均公司股票」，兩案被告王雲臺之犯罪行為態樣不同（前案為提供銀行帳戶給他人使用，本案為自己以未經辦理設立登記之聯昌公司名義銷售股票），尚難認被告王雲臺係基於單一犯意，而為前案及本案之犯行，故被告王雲臺前案與本案犯行自不會成立集合犯之一罪關係。再參以所謂集合犯，係指犯罪行為具有「以反覆實行為典型、常態」之特徵，而提供帳戶給他人實行犯罪之犯行，並不具有「以反覆實行為典型、常態」之特徵，則被告王雲臺前案提供帳戶給他人使用之犯行自亦不會與本案被告王雲臺以未經辦理設立登記之聯昌公司名義銷售股票之犯行成立集合犯。綜上，被告王雲臺前經臺灣高雄地方法院107年度金重訴字第7號、本院高雄分院108年度金上訴字第12號判決審理之幫助非法經營證券業務之犯行，與本案被告王雲臺遭檢察官起訴之非法經營證券業務之犯行，兩者不具有集合犯之一罪關係，故本案不會受到前案既判力之影響，而不應為免訴判決。㈡被告王雲臺前案（臺灣臺北地方檢察署檢察官105年度偵字第 8424號）經檢察官為緩起訴處分確定部分： ⒈按刑事訴訟法第260條規定：不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列（指同條第1、2款所列事由）情形之一，不得對於同一案件再行起訴。此所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬相同者而言，並不包括法律上之同一案件，蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故牽連犯、連續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號判決意旨可資參照）。 ⒉經查，被告王雲臺前因與被告謝子清及真實姓名年籍不詳綽號「Dora」之成年人，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於103年7月起至104年7月止之期間內，由被告王雲臺擔任聯昌公司之負責人，並由擔任業務員之楊金、游淑萍，以每股60元、90元至95元不等之價格，按流水號撥打電話之方式，隨機向不特定人推銷未上市之展圓國際股份有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號12樓，下稱展圓公司）股票，康銘華等投資人因而匯款至被告王雲臺之銀行帳戶乙事，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於105年7月28日，以105年度偵字第8424號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為105年7月28日起至106年7月27日止，嗣於106年7月28日緩起訴期滿未經撤銷等情，有上開緩起訴處分書（見原審卷3第407至409頁）及被告王雲臺之本院被告前案紀錄表在卷可考，此部分事實可先予認定。 ⒊次查，本案檢察官起訴被告王雲臺非法經營證券業務之意旨略以：被告王雲臺與被告謝子清共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自103年6月起至104年12月止，由真實姓名年籍資料不詳，化名「呂亦瑩」、「周耘」及「張森芃」等業務人員，以未經辦理設立登記之聯昌公司名義，向不特定人推銷富百億公司股票等語。將本案被告王雲臺被訴非法經營證券業務之犯罪事實，與前開臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度偵字第8424號為緩起訴處分確定之犯罪事實兩相比對，雖均係被告王雲臺以未經辦理設立登記之聯昌公司名義，與被告謝子清等人共同為之，但因前案與本案被告王雲臺對不特定人銷售之股票不同（前案為展圓公司股票，本案為富百億公司股票），揆諸前開說明，案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故集合犯之一部犯罪事實業經緩起訴處分確定，仍可就未經緩起訴處分確定之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原緩起訴處分效力之拘束，故檢察官仍得就被告王雲臺被訴以未經辦理設立登記之聯昌公司名義對不特定人銷售富百億公司股票之犯行提起公訴，本院並應就此部分為實體判決。㈢綜上，本案被告王雲臺被訴非法經營證券業務之犯行，應為實體判決，而不應為免訴之諭知，合先敘明。二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本院認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王雲臺、謝子清及其等辯護人均同意有證據能力（見本院卷第186頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。㈡本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。貳、得心證之理由：上揭犯罪事實，業據被告王雲臺於原審、本院審理中坦承不諱（見原審卷3第357頁、本院卷第181頁），核與被告謝子清於調詢、偵查及原審審理中之供述相符（見偵2卷第140至148頁，偵1卷第102至103頁，原審卷1第149頁，原審卷3第47頁），亦與證人姜勝良於調詢中之證述（見偵2卷第197至202頁）、證人簡明仁於調詢中之證述（見偵2卷第240至242 頁）、證人曾盈餘於調詢中之證述（見偵2卷第288至290頁）、證人莊晉宜於警詢中之證述（見併辦1-3卷第41至43頁）及於偵查中經具結之證述（見併辦1-3卷第143至144頁）相符，並有臺北市調查處扣押物品清單（見偵1卷第29、387頁）、富百億公司營運計畫書（見偵2卷第17、39至59、93 至130、153至173、205至228、245至278、293至361頁，偵3卷第19至59、164至184、243至280頁）、股權轉讓協議書（見偵2卷第131至135頁，偵3卷第362至364頁）、證券交易稅一般代繳稅額繳款書（見偵2卷第177至187頁）、聯昌公司名片（見偵2卷第203、229、243、291頁）、富百億公司股票（見偵2卷第231至236頁）、被告王雲臺之國泰世華商業銀行港墘分行帳號0000000000號帳戶之開戶資料、交易明細資料、交易憑據（見偵3卷第283至321頁），及如附表1、2 「卷證出處」欄所示之書證等件在卷可稽。綜上，足徵被告王雲臺前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告王雲臺有前揭非法經營證券業務及未經設立登記而以公司名義經營業務之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。參、論罪：一、被告王雲臺所犯罪名：㈠非法經營證券業務罪部分： ⒈按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。公司法第1條第1項規定：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」、同法第6條規定：「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」，依公司法第1 條、第6條規定，公司為依照公司法組織、登記、成立之社團法人；非在中央主管機關登記後，不得成立。由上可知，公司必須依公司法之組織，在中央主管機關辦理設立登記後，始得成立，並於成立後，始取得法人格。 ⒉經查，被告王雲臺明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍與被告謝子清共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，指示未經辦理設立登記之聯昌公司業務行銷人員，以撥打電話隨機招攬之方式，向不特定投資人銷售富百億公司股票，藉以牟利。雖本案是以聯昌公司名義對外經營證券業務，然聯昌公司既未經辦理設立登記，揆諸前揭說明，其尚未取得法人格，自無證券交易法第179條第1項規定之適用。故核被告王雲臺此部分所為，係犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪。㈡未經設立登記而以公司名義經營業務罪部分： ⒈按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任，公司法第19條第1項、第2項前段亦定有明文。 ⒉經查，被告王雲臺指示業務員，以未經設立登記之聯昌公司名義，向投資人招攬投資，推銷富百億公司股票。核被告王雲臺此部分所為，係違反公司法第19條第1項之規定，而觸犯同法第2項前段之未經設立登記而以公司名義經營業務罪。二、被告王雲臺與被告謝子清就本案非法經營證券業務罪及未經設立登記而以公司名義經營業務罪之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告王雲臺、謝子清雖透過聯昌公司旗下化名「呂亦瑩」、「周耘」及「張森芃」等至少8 名真實姓名年籍不詳之成年業務人員，向不特定投資人銷售富百億公司股票，但因卷內並無足夠之證據足以證明渠等業務人員與被告王雲臺、謝子清具有犯意聯絡，故本院並未將上開業務人員論以共同正犯。被告王雲臺、謝子清利用上開不知情之業務人員向不特定投資人銷售富百億公司股票，此部分為間接正犯。三、集合犯㈠按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」以及公司法第19條第2項前段違反公司法第19條第1項規定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務」，上開條文中所謂之業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。㈡經查，本案被告王雲臺係基於非法經營證券業務及未經設立登記而以公司名義經營業務之犯意，以未經設立登記之聯昌公司名義，藉由相類似之手法，向不特定投資人推銷富百億公司股票，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪型態及證券交易法第44條第1項、公司法第19條第1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪。是被告王雲臺所犯非法經營證券業務及未經設立登記而以公司名義經營業務之犯行，應分別論以集合犯，各以一罪論處。四、想像競合犯㈠按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。㈡經查，本件被告王雲臺係基於單一決意，以未經設立登記之聯昌公司名義，非法經營證券業務，且其非法經營證券業務之行為與未經設立登記而以公司名義經營業務之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告王雲臺係以一行為同時觸犯非法經營證券業務罪及未經設立登記而以公司名義經營業務罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法經營證券業務罪處斷。五、退併辦部分㈠臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第26857號移送併辦意旨略以：被告王雲臺基於非法經營證券業務之犯意，自103年6月起至104年12月止，租用臺北市○○區○○○路0○0號7樓辦公室，成立冠德資產管理有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 ○0號7樓，下稱冠德公司），僱用真實姓名年籍資料不詳自稱「張文忻」等業務員，透過電話行銷方式，向周家慶等不特定人介紹及推銷大唐公司股票，並提供營運計畫書及投資宣傳資料予不特定人，吸引投資人參與投資，致證人周家慶於104年3月27日，以每股46元之價格，將股款27萬5,000元匯入被告王雲臺設於玉山銀行港墘分行帳號000000000000號帳戶，證人周家慶又於104年9月18日，以每股30元之價格，將股款18萬元，匯入被告王雲臺之上開帳戶，合計匯入股款45萬5,000元，因認被告王雲臺此部分亦涉犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，而與本案前開經判決有罪部分（被告王雲臺以聯昌公司名義非法經營證券業務罪部分），具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，爰請併予審理等語。㈡按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則係指已起訴部分與未起訴部分，均應構成犯罪，並且其間有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言；若未起訴部分不構成犯罪，或原應諭知免訴或不受理者，即與已起訴部分根本上不生裁判上一罪或實質上一罪關係，自無一部效力及於全部之問題（最高法院94年度台上字第3947號判決意旨參照）。㈢經查，就被告王雲臺有無租用辦公室，成立冠德公司及僱用業務員等犯行乙節而論： ⒈訊據被告王雲臺否認有何前揭併辦意旨所指犯行（見本院卷第318頁）。雖被告王雲臺於調詢中供稱：伊於103年7月起至104年7月止，約1年時間在冠德公司上班，並掛名為負責人，當時伊有投資150萬元，平日沒有特別工作內容，平均一個星期進公司2次，薪資為每月2萬元，都是由被告謝子清給付伊薪水，被告謝子清約104年7月間公司結束營業時，還伊150萬元，冠德公司伊只是掛名，並沒有實際從事股票銷售云云（見併辦2-4卷第670頁）。然細繹被告王雲臺上開供述內容，被告王雲臺雖供稱：伊在冠德公司掛名為負責人云云，但冠德公司之登記負責人應為林震東乙節，有冠德公司基本資料查詢結果在卷可參（見併辦2-5卷第235頁），可證被告王雲臺供稱：伊在冠德公司掛名為負責人云云，並不可採。 ⒉復據被告謝子清於警詢中供稱：伊知道林震東為冠德公司之登記負責人，伊不認識林震東，伊在冠德公司擔任業務經理，當時伊去冠德公司應徵時，是由真實姓名年籍資料不詳綽號「小吳」之男子負責面試，伊沒有與林震東接觸過，伊認識被告王雲臺，103年9月間，伊離開冠德公司後，被告王雲臺撥打伊的行動電話，表示他有一檔未上市股票，問伊有沒有興趣幫他賣，於是伊就去朝陽資產管理有限公司（址設桃園市○○區○○○路0段0號3樓之3，下稱朝陽公司）幫被告王雲臺販賣未上市股票，冠德公司實際負責人是綽號「小吳」之男子，伊不知道被告王雲臺是否為冠德公司股東，伊在冠德公司擔任業務經理時，不知道有被告王雲臺這個人，是被告王雲臺打電話給伊，要伊去朝陽公司擔任業務經理時，伊才認識被告王雲臺等語（見併辦2-2卷第154至157頁），可見被告王雲臺並非冠德公司之實際負責人或名義負責人，亦未在冠德公司任職，被告謝子清不知道被告王雲臺有無出資成為冠德公司股東，被告謝子清亦未曾退還冠德公司股款給被告王雲臺，則被告王雲臺上開供述是否與事實相符，更顯可疑。且被告王雲臺有無併辦意旨書所載為冠德公司租用辦公室，成立冠德公司及僱用業務員等犯行，亦有可疑。 ⒊再參以證人周家慶於警詢中證述其於103年11、12月間接到自稱「張文忻」之冠德公司業務員撥打之推銷電話，因而購買大唐公司股票之經過，有證人周家慶之調查筆錄在卷為憑（見併辦2-2卷第277至283頁）。細繹證人周家慶上開證述內容，除提及其把股款匯到被告王雲臺之銀行帳戶內之外，並未提及被告王雲臺有何參與冠德公司經營之情，是證人周家慶之證述，亦不足以證明被告王雲臺有併辦意旨書所指之非法經營證券業務之犯行。 ⒋此外，復無其他積極證據得以證明被告王雲臺確有併辦意旨書所指之非法經營證券業務之犯行，是本院實無從形成被告王雲臺此部分涉違反證券交易法第44條第1項規定，而涉犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌之確信。檢察官雖移送併辦上揭犯罪事實，然並無證據足資證明被告王雲臺構成此部分犯罪，揆諸前揭說明，未起訴部分不構成犯罪者，即與已起訴部分根本上不生裁判上一罪或實質上一罪關係，自無一部效力及於全部之問題，而不得由本院併予審理。㈣再就被告王雲臺提供銀行帳戶供冠德公司使用乙節而論：證人周家慶將投資股款匯入被告王雲臺提供給冠德公司使用之玉山銀行港墘分行帳號0000000000000號帳戶，此部分被告王雲臺雖有可能涉犯幫助非法經營證券業務罪嫌。惟查：⒈訊據被告王雲臺於警詢中供稱：伊有提供玉山銀行港墘分行帳號0000000000000號帳戶，供冠德公司收取銷售未上市股票款項之用，伊把帳戶存摺及印章都交給被告謝子清去處理等語（見併辦2-4卷第621、622頁）。然被告王雲臺前因交付玉山銀行港墘分行帳號0000000000000號帳戶給真實姓名年籍不詳之成年人，供冠群財經資訊、慶豐財經資訊、永慶財經資訊、永利資訊中心及鼎豐財經資訊等公司用以非法經營證券業務使用之行為，業經臺灣高雄地方法院於108年4月8日，以107年度金重訴字第7號判決處拘役40日，案經上訴，復由本院高雄分院於109年4月9日，以108年度金上訴字第12號判決駁回上訴確定等情，有前引被告王雲臺之本院被告前案紀錄表、上開法院判決書（見原審卷3第411至494頁）在卷可參。再參以證人周家慶於警詢中證稱：「張文忻」曾告訴伊，冠群財經資訊公司是冠德公司之分公司等語（見併辦2-2卷第279頁）。綜合上開卷證資料以觀，可認被告王雲臺交付玉山銀行港墘分行帳號0000000000000號帳戶存摺給他人使用之行為，業經他案判決確定。被告王雲臺交付玉山銀行港墘分行帳戶之行為，既經他案為實體上確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判，是此部分自不得再由本案併予審理。 ⒉況且，提供帳戶給他人實行犯罪之犯行，並不具有「以反覆實行為典型、常態」之特徵，故被告王雲臺提供玉山銀行港墘分行帳戶給冠德公司使用之犯行自亦不會與本案被告王雲臺設立聯昌公司銷售股票之犯行成立集合犯，而具有一罪關係，由此益徵本院不得就被告王雲臺此部分犯行併予審理。㈤綜上，臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第26857號移送併辦意旨書請求前揭併辦部分，於法尚有未合，自應就此部分退回由檢察官另為適法之處理。至於前揭併辦意旨書所提及周家慶購買富百億公司股票部分，本即為起訴書起訴之範圍，本院自應審判（詳如附表一編號80至85部分），附此敘明。乙、無罪及不另為無罪諭知部分壹、公訴意旨略以：被告王雲臺、謝子清均明知有價證券之發行、買賣，應出於誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟基於詐偽買賣有價證券之犯意聯絡，為前揭甲、有罪部分之犯罪事實。因認被告王雲臺、謝子清共同違反證券交易法第20條第1項規定，而涉犯同法第171條第1項之詐偽買賣有價證券罪嫌等語。貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。參、本件公訴意旨認被告王雲臺、謝子清有前揭詐偽買賣有價證券犯行，無非係以被告王雲臺、謝子清之供述、同案被告何注駿之供述、證人姜勝良、簡明仁、曾盈餘、呂建安之證述、富百億公司104年1月5日營運計畫書、中華無形資產鑑價公司104年2月5日評價報告、臺灣機器人ROBOT TW生活智慧機器人營運計畫書、富百億公司營業人銷售額與稅額申報書、財政部財政資訊中心105年3月18日資理字第0000000000號函及所附資料、財政部南區國稅局監察室105年3月30日南區國稅監字第000000000號函及所附資料、財政部臺北國稅局監察室105年4月1日財北國稅監發字第000000000號函及所附資料、財政部中區國稅局監察室105年4月6日中區國稅監字第000000000號函及所附資料、財政部高雄國稅局105年4月8日財高國稅審三字篥0000000000號函及所附資料、財政部北區國稅局105年4月26日北區國稅審三字第0000000000號函及所附資料、國泰世華商業銀行埔墘分行105年4月29日國世埔墘字第0000000000號函及所附交易明細資料等為其主要論據。訊據被告王雲臺、謝子清均堅詞否認有何詐偽買賣有價證券之犯行，辯稱：伊等並不知悉富百億公司之營運狀況，僅因見及富百億公司之相關新聞報導，認為富百億公司前景可期，才會買賣富百億公司股票，伊等並無詐偽買賣有價證券之犯意等語。是此部分之爭點為被告王雲臺、謝子清是否明知富百億公司營運狀況不佳，卻提供誇大不實之營運計畫書及投資宣傳資料予投資人，藉此銷售富百億公司股票？茲論述如下：一、按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文，違反者依同法第171條第1項第1款規定，需負刑事責任。又此所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則尚不為罪。二、經查，被告王雲臺於原審準備程序中供稱：富百億公司的營運計畫書是伊友人陳金笙說有在中天、民視看到機器人，叫伊看，說這個有潛力，叫伊投資，伊就相信應該沒有問題，就投資了，裡面的真真假假伊都不知道，也沒有見過老闆、工廠，伊只有投資，相信朋友就這樣做，根本沒有經驗，富百億公司的宣傳文宣是陳金笙給伊的，陳金笙叫伊交給被告謝子清處理，伊沒有去過富百億公司等語（見原審卷1第148、149頁，原審卷3第326頁）；而被告謝子清於原審準備程序及審理中亦供稱：伊不知道富百億公司是一人公司，被告王雲臺拿富百億公司的營運計畫書給伊，伊在賣股票的時候伊有上網去查，確實媒體有報導，當下覺得一些大新聞，例如TVBS、中天，都有在大時段，7點多、8點多的時段播放，介紹這間公司在哪個捷運站開了咖啡機機器人，而且當下伊有一些投資，有看股票的習慣，那時連郭台銘都轉型在做機器人，所以感覺說富百億公司做的應該有前景，因為機器人以後會取代低階勞力的市場，覺得這個應該會有機會，伊不知道富百億公司的組織、有幾個員工、幾個管理階層等事情，伊沒有去看過富百億公司等語（見原審卷1第149頁，原審卷3第311至313頁）。是由被告王雲臺、謝子清上開供述內容以觀，被告王雲臺、謝子清是否知悉渠等用以向投資人銷售富百億公司股票之富百億公司營運計畫書內容有所不實，而涉犯詐偽買賣有價證券罪，並非無疑，仍有待其他證據以為佐證。三、另被告王雲臺雖於調詢中一度供稱：伊每週去2次的公司應該是富百億公司云云（見偵2卷第5頁），然被告王雲臺於原審及本院審判程序中均否認其曾去過富百億公司乙情（見原審卷3第327頁、本院卷第181頁），故尚須斟酌其他事證以判斷被告王雲臺之前揭供述何者可信。而同案被告何注駿於調詢及偵查中均供稱：富百億公司為一人公司，伊沒見過被告王雲臺，不認識被告王雲臺等語（見偵2卷第28頁，偵1卷第227頁），倘若被告王雲臺確實每週前往富百億公司2次，富百億公司又是同案被告何注駿之一人公司，何注駿豈有不認識且沒看過被告王雲臺之理。綜上，可認被告王雲臺於調詢中供稱：伊曾去過富百億公司云云，委無足採，尚難憑此遽為對被告王雲臺不利之認定。四、復細繹被告王雲臺、謝子清提出之富百億公司相關新聞報導，其中確有提及「富百億機器人CP值超高」、「智慧型機器人產業商機看俏，市場需求量大且產品多樣化，台廠智慧型機器人產業鏈積極卡位，創造產業高附加價值。其中被視為是機器人產業鍊新興潛力公司的臺灣富百億科技，投入機器人研發14年之久，屢在世貿機器人展亮相的服務型機器人系列廣受青睞，現除與國內及大陸知名企業接洽展開技術、行銷合作之外，旗下研發推出的飲料機器人已相當成熟，將與國內連鎖超商業者結盟，搶占現泡咖啡飲品市場。臺灣富百億科技董事長何注駿表示，公司專精於產業與服務型機器人的研發，並發展多元化產品，配合全球化策略，以臺灣為根基培養人才，同時迅速擴張至大陸市場，海外地區更不排除與國際大廠策略聯盟，成為放眼國際的機器人品牌公司。目前臺灣富百億科技已成為臺灣機器人研發領導廠商。」、「何注駿表示，未來智慧型機器人產業是許多優勢產業的整合，他看好機器人將成為亮眼趨勢產業。」、「臺灣富百億科技投入機器人研發14年餘，以MIT機器人軍團打造產業與服務型機器人，在世貿機器人展亮相後廣受青睞，現除了與國內及大陸知名企業展開技術及行銷等合作，更開發出咖啡機器人，將與國內連鎖超商業者合作，搶攻現泡咖啡飲品市場。」、「目前臺灣富百億已是臺灣機器人研發領導廠商。」、「何注駿說，智慧型機器人產業是許多優勢產業的整合。」、「富百億科技計劃今年將大規模擴充在中國生產基地的規模，期望直接在當地生產，未來將更具市場競爭優勢。今年第二季開始，富百億科技已陸續交付去年訂單，為公司帶來可觀營收與獲利。」、「臺灣富百億科技被視為是機器人產業鏈新興潛力公司，投入機器人研發長達14年之久，屢屢在世貿機器人展亮相的服務型機器人系列廣受青睞，並與國內及大陸知名企業接洽展開技術、行銷合作，發展前景樂觀看好。何注駿分析，就國內外整體態勢來看，市場對於智慧型機器人的需求持續上揚，整體產業供需大幅改善，富百億科技除致力提高產品毛利率之外，將積極切入餐飲市場大餅，獲利表現有望上攀，今年度業績成長值得期待。」、「臺廠中投入生產應用的有知名的鴻海、裕隆，製造零組件領域有高端製造能力及產品開發能力，像是電源感測的台達電，驅動零件組的東元、士電、上銀、臺灣富百億等……預期未來我國智慧型機器人產品潛力十足。」等語，有經濟日報104 年4月11日、104年4月28日、104年6月19日、104年10月24日、工商時報104年4月19日等件在卷可稽（見原審卷1第185至193頁），可佐證被告王雲臺、謝子清前開辯稱：伊等是看到媒體相關報導，故認為富百億公司前景可期等語，並非全然無據，則被告王雲臺、謝子清有無詐偽買賣有價證券之犯意，尚非無疑。五、又同案被告何注駿於調詢及偵查中供稱：江志俊有幫伊銷售富百億公司股票，江志俊說他的班底還有被告王雲臺，後來江志俊把伊名下的股權移轉到被告王雲臺名下，伊不認識被告謝子清，但有一位叫呂依靈的女子，說她曾賣過富百億公司的股票，是被告謝子清與她接頭，富百億公司算是一人公司，富百億公司經營決策都是由伊自行負責決定，伊沒有與任何聯昌公司的人接觸，伊不認識被告王雲臺、謝子清，沒見過被告王雲臺、謝子清等語（見偵2卷第34、36、191頁，偵1卷第226至227頁）。由何注駿上開供述內容以觀，何注駿既不認識被告王雲臺、謝子清，足認其前揭供述提及被告王雲臺、謝子清部分均係聽聞他人轉述，是否為真，尚待檢驗，惟與前揭供述有關之江志俊、呂依靈均未到案證述，自無從檢驗何注駿前揭供述之真實性，何注駿之前揭供述自難採為不利被告王雲臺、謝子清之證據。又何注駿既供述富百億公司係一人公司，富百億公司經營決策都是由伊自行負責決定等語，足認被告王雲臺、謝子清並未參與富百億公司之經營，可證明被告王雲臺、謝子清辯稱：渠等不知道富百億公司之真實情況等語，尚非全然出於子虛。被告王雲臺、謝子清既不知悉富百億公司之真實情況，自難認被告王雲臺、謝子清有何詐偽買賣富百億公司股票之犯意。六、又證人呂建安於調詢中證稱：伊為中華無形資產鑑價股份有限公司之副總經理，有幫富百億公司評價其飲品調製機器人專利，富百億公司一開始是由何注駿與伊同事蘇榮俊接洽，之後富百億公司的資訊往來有一部分是與富百億公司委任的會計師江子軍聯繫，但伊等主要都是直接與何注駿聯繫，伊是以富百億公司的營運計畫書的預測損益表及其中包含的預測營業收入數據，以這些數據作為估算標的專利價值的依據，伊不知道富百億公司是如何計算出104年至110年之預測營業收入，何注駿以商業機密為由，不願透露潛在客戶如何計算等語（見偵3卷第3、5至7頁），由上可知，與呂建安聯繫者為江子軍及何注駿，尚無證據得以佐證被告王雲臺、謝子清有參與製作富百億公司不實之財務資訊，而知悉富百億公司之營運計畫書內容不實。七、再證人姜勝良、簡明仁、曾盈餘、郭世明、莊晉宜之證述，及富百億公司104年1月5日營運計畫書、中華無形資產鑑價公司104年2月5日評價報告、臺灣機器人ROBOT TW生活智慧機器人營運計畫書、富百億公司營業人銷售額與稅額申報書、財政部財政資訊中心105年3月18日資理字第0000000000號函及所附資料、財政部南區國稅局監察室105年3月30日南區國稅監字第000000000號函及所附資料、財政部臺北國稅局監察室105年4月1日財北國稅監發字第000000000號函及所附資料、財政部中區國稅局監察室105年4月6日中區國稅監字第000000000號函及所附資料、財政部高雄國稅局105年4月8日財高國稅審三字篥0000000000號函及所附資料、財政部北區國稅局105年4月26日北區國稅審三字第0000000000號函及所附資料、國泰世華商業銀行埔墘分行105年4月29日國世埔墘字第0000000000號函及所附交易明細資料等證據，僅能證明被告王雲臺、謝子清有指示業務員以聯昌公司之名義向投資人銷售富百億公司股票之客觀事實，但無法證明被告王雲臺、謝子清有明知富百億公司營運計畫書內容不實，卻仍以此不實之內容向投資人銷售富百億公司股票之故意，是上開證據資料，亦不足以證明被告王雲臺、謝子清有詐偽買賣有價證券之犯行。八、綜上，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告王雲臺、謝子清有知悉富百億公司營運計畫書之內容不實，卻仍故意告知投資人虛偽不實訊息，以銷售富百億公司股票之犯行，是依本案現存之證據，未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告王雲臺、謝子清涉違反證券交易法第20條第1項規定，而涉犯同法第171條第1項之詐欺買賣有價證券罪嫌之確信，自應為被告謝子清被訴詐偽買賣有價證券罪部分無罪諭知，以昭審慎。又此等部分原應為被告王雲臺無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之非法經營證券業務罪及未經設立登記而以公司名義經營業務罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告王雲臺此部分犯行不另為無罪之諭知，附此敘明。丙、免訴部分壹、公訴意旨略以：被告謝子清擔任聯昌公司之業務經理，負責處理聯昌公司業務員之招募、訓練及股票銷售事宜。其與被告王雲臺共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，為前揭甲、有罪部分之犯罪事實，因認被告謝子清此部分涉違反證券交易法第44條第1項之非證券商未經許可不得經營證券業務之規定，而應依證券交易法第175條第1項規定處罰等語。貳、按刑事訴訟之目的，在於對特定被告被訴之特定涉犯事實，亦即國家對其有無刑罰權及其範圍，經由審判程序加以確定。故案件一經法院為實體有罪判決確定，即發生實質確定力，依一事不再理原則，不得更為實體上之裁判，以避免雙重判決或處罰。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。又按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（含接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（含想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱檢察官或自訴人僅就其中一部分犯罪事實提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴或自訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）；而單一案件之一部分犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實即不受雙重追訴處罰（即一事不再理），而應受免訴之判決（最高法院96年度台非字第143號、103年度台上字第4415號判決意旨參照）；刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度台非字第77號、94年度台上字第1783號、106年度台上字第322號判決意旨參照）。參、次按證券交易法第44條第1項所謂經營證券業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於一個經營業務目的，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券業務，實屬執行業務所當然，縱行為人以不同公司名義對外招攬不特定人投資數家公司股票，於行為概念上，仍應包括以一罪論。是關於非法經營證券業務之集合犯行為，如其中部分行為業經法院為有罪判決確定，依前揭說明，其既判力即及於全部行為，依一事不再理之原則，就其餘部分之犯罪行為即不得再受追訴或處罰，如經檢察官就該其餘部分之犯行再另行提起公訴，自應諭知免訴之判決。肆、經查：一、被告謝子清前因與被告王雲臺、楊金、游淑萍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自103年9月至104年1月間，擔任聯昌公司之經理，並由擔任業務員之楊金、游淑萍，以每股95元之價格，按流水號撥打電話之方式，隨機向不特定人推銷未上市櫃之展圓公司股票，康銘華等投資人因而匯款至被告王雲臺之銀行帳戶等情，經臺灣臺北地方檢察署檢察官向原審聲請以簡易判決處刑，並經原審於105年8月30日，以105年度金簡字第15號判決處有期徒刑6月確定等情，有被告謝子清之本院被告前案紀錄表、原審105年度金簡字第15號刑事判決（見原審卷3第503至504頁）在卷可稽，堪予認定，合先敘明。二、本案檢察官起訴：聯昌公司非證券商，亦未經主管機關金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，被告謝子清卻仍基於非法經營證券業務之犯意，自103年6月起至104年12月止之期間，由真實姓名年籍資料不詳，化名「呂亦瑩」、「周耘」及「張森芃」等業務人員，以聯昌公司名義，向不特定人推銷富百億公司股票等情，與前開原審105年度金簡字第15號判決審理之犯罪事實相較以觀，均係以聯昌公司之名義為之，且其犯罪時間有所重疊，犯罪手法相同，被告謝子清顯係基於非法經營證券業務之單一犯意，反覆從事買賣證券之業務，而向不特定人銷售業經前案審理之展圓公司股票及本案起訴之富百億公司股票，核屬集合犯，應僅論以包括一罪。從而，應認本案被告謝子清涉犯非法經營證券業務罪部分，與原審105年度金簡字第15號判決審理之犯罪事實具有實質上一罪之關係。三、又本案被告謝子清被訴非法經營證券業務罪部分，與原審105年度金簡字第15號案件所認定被告謝子清犯非法經營證券業務罪部分，既屬集合犯，具有實質上一罪關係，兩案屬同一案件，揆諸前開規定及說明，本案被告謝子清被訴非法經營證券業務罪部分，應為前案確定判決之既判力效力所及，本院自不得再予以審理，依法應諭知免訴。四、再被告謝子清被訴未經設立登記而以公司名義經營業務罪部分，因與原審105年度金簡字第15號判決所認定被告謝子清有罪之非法經營證券業務罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，兩案亦屬同一案件，揆諸前開規定及說明，本案被告謝子清被訴未經設立登記而以公司名義經營業務罪部分，亦應為前案確定判決之既判力效力所及，亦應諭知免訴。五、綜上，本案被告謝子清被訴非法經營證券業務罪及未經設立登記而以公司名義經營業務罪部分，均應為免訴之諭知。丁、撤銷原判決關於被告王雲臺部分及其他上訴駁回之理由壹、原審因予對被告王雲臺論罪科刑，固非無見，惟查：一、被告王雲臺以未經辦理設立登記之聯昌公司名義經營證券業務，聯昌公司並無法人格，已如前述，故被告王雲臺並非法人之行為負責人，原審認被告王雲臺係犯證券交易法第179條第1項、第175條第1項之罪，認事用法有所違誤。二、原審計算被告王雲臺之犯罪所得未予扣除證券交易稅（詳後述），諭知沒收之金額有誤。貳、其他上訴駁回之理由：一、原審認被告謝子清、王雲臺被訴詐偽買賣有價證券罪部分應分別為無罪、不另為無罪諭知部分：檢察官不服原判決，以被告王雲臺曾於調詢供稱：我於103 年7月至104年7月間，每週都去富百億公司2次等語，足見被告王雲臺曾前往富百億公司參觀等情，認原審判決被告謝子清此部分無罪、王雲臺不另為無罪諭知有誤而提起上訴，惟本院業已詳列證據，析論理由，認定如上，檢察官此部分之上訴為無理由。二、原審認被告謝子清被訴非法經營證券業務罪及未經設立登記而以公司名義經營業務罪部分應諭知免訴部分：檢察官不服原判決，以被告謝子清應涉違反證券交易法第20條第1項規定，而涉犯同法第171條第1項之詐偽買賣有價證券罪嫌，而此部分與被告謝子清所涉證券交易法第44條第1 項之非法經營證券業務犯嫌，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決卻逕為免訴諭知，應有違誤為由提起上訴，惟本院業已詳列證據，析論理由，認定如上，檢察官此部分之上訴亦無理由。參、綜上，檢察官不服原判決提起上訴雖無理由，然原判決有關被告王雲臺部分既有前揭違法不當之處，自應由本院撤銷改判，其他部分既無違誤，自應上訴駁回。戊、對被告王雲臺有罪部分之量刑及沒收：壹、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告王雲臺所犯之罪，量處如主文第2項所示之刑：一、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：被告王雲臺自稱：伊學歷為高中肄業，已婚，有一個兒子00歲，目前沒有人需要伊扶養，伊錢夠用，太太有老人年金不用伊扶養、伊目前擔任公司外務及送貨，每月薪資約35,000元等語（見原審卷3第359頁、本院卷第194頁）。二、品行素行：依卷附被告王雲臺之本院被告前案紀錄表所示，被告王雲臺前因賭博、公共危險等案件，經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄（於本件均不構成累犯），素行尚難謂良好。三、被告犯罪所生危害及犯罪手段：審酌被告王雲臺不思憑己力賺取所需財物，未經主管機關許可，即以未經設立登記之聯昌公司名義，違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展及交易之安全性，擾亂金融秩序，損害投資人之權益，所為實屬不該，而應予責難。四、本院其他考量事項：被告王雲臺坦承犯行，但未主動繳回犯罪所得，尚未有具體之悔悟表現，犯後態度尚可。五、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告王雲臺犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告王雲臺本案犯行量處如主文第2項所示之刑，並諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準，以期被告王雲臺能切實記取教訓，切勿再犯。貳、沒收一、犯罪所得部分：㈠本件被告王雲臺行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，1 05年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文，考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。㈢在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文。依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交證券交易稅，不能拒繳或免除此部分支出。從而，本院認對於本件被告王雲臺犯罪所得之計算應扣除證券交易稅。而有關股票買賣之證券交易稅，依千分之3向賣方課徵，為證券交易稅條例第2條第6條所明定。㈣經查，本案被告王雲臺實際獲得之犯罪所得為4,663萬9,191元，業經本院認定如附表二所示（計算方法及認定依據詳如附表二所示），應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、扣押物部分：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。㈡經查： ⒈扣案之筆記本1本、緩起訴處分書1本、被告王雲臺存摺3本，均非違禁物，且上開物品雖為被告王雲臺所有，但該等之物核其性質屬於證據資料，均非專供本件非法經營證券業務或未經設立登記而以公司名義經營業務所用或預備所用之物，是毋庸依刑法第38條第2項之規定沒收。 ⒉又扣案之環球互動公司資料1本、展圓國際資料1本，並無證據證明與被告王雲臺本案犯行有關，故亦不予沒收。 ⒊至於扣案之富百億公司資料1本，考量該物自扣案迄今已有數年之久，縱使曾為被告王雲臺實施前開犯行所使用，亦已失其時效性，欠缺刑法上之重要性，另本院考量本案被告王雲臺所為犯行，本質上屬於破壞國家金融秩序與危害不特定投資人利益之金融犯罪，而被告王雲臺犯罪主要目的係為謀取財產上之不法利益。是以僅剝奪被告王雲臺因犯罪所獲之不法利益，即足達成修復因被告王雲臺犯行而遭破壞之法秩序之目的，是本院認扣案之富百億公司資料1本，尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官馮浩庭提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官邱智宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

臺灣高等法院111年度金上訴字第3號

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