111年度金上訴字第33號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：112 年 01 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第33號上訴人即被告廖柏凱選任辯護人邱柏青律師王君育律師上訴人即被告黃炳翔選任辯護人潘兆偉律師上訴人即被告卓松達（原名：卓世昌）選任辯護人符玉章律師上訴人即被告邱薡宬選任辯護人陳誌泓律師吳典倫律師杜孟真律師上訴人即被告郭一鶚選任辯護人陳佑仲律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度金訴字第5號、108年度金訴字第21號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第14105號、106年度偵字第17096號、第17097號、第17098號、第17099號；追加起訴案號：107年度偵字第22249號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於郭一鶚部分及未宣告沒收邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔犯罪所得部分，均撤銷。郭一鶚幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。廖柏凱緩刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰壹拾壹萬伍仟參佰玖拾壹元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃炳翔緩刑參年。未扣案犯罪所得新臺幣壹拾伍萬柒仟肆佰參拾參元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。卓松達緩刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣參拾肆萬肆仟玖佰參拾參元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。邱薡宬未扣案犯罪所得新臺幣壹拾玖萬壹仟陸佰柒拾陸元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。犯罪事實一、李智昌為標準金商有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號之2，下稱標準金商公司）之負責人（業經原審判處有期徒刑1年6月，緩刑4年），廖柏凱（於民國103年9月1日起任職於標準金商公司）為標準金商公司副總經理，卓松達（於103年5月間起至104年10月間止任職於標準金商公司）為標準金商公司營業二處之處長，黃炳翔（於103年3月間起任職於標準金商公司）為標準金商公司營業三處之處長，鄭柳媚（業經原審判處有期徒刑5月，緩刑2年）為標準金商公司門市經理，蔡燕慧（業經原審判處有期徒刑5月，緩刑2年）為標準金商公司財務長，邱薡宬（於103年2月間起至104年4月間止任職於標準金商公司）為標準金商公司總經理，黎森鵬為香港標準金融集團之負責人（通緝中），陳子明為香港標準金融集團之總經理（通緝中），郭一鶚為李智昌之友人，林旭斌（業經原審判處有期徒刑6月。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣4萬元，並接受法治教育課程3場次）為標準金商公司營業一處之經理。二、邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔均知悉未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，不得經營期貨交易業務，亦明知標準金商公司未取得經營期貨交易業務之許可，竟與李智昌、鄭柳媚、蔡燕慧、林旭斌、陳子明、黎森鵬共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡；郭一鶚則基於幫助李智昌非法經營期貨交易業務之犯意，自103年2月間某日起至105年2月17日止於邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔所分別任職期間，以標準金商公司可經營黃金買賣為名，陸續在臺北市○○區○○路0段000號之2設立門市，在臺北市○○區○○路0段000號之6設立營業一處，在臺北市○○區○ ○路0段000號11樓之1設立營業二處及在臺北市○○區○○路0段0 00號12樓之6設立營業三處，並在網際網路1111、518、104 等人力銀行及yes求職網網站刊登「貴金屬行銷專員儲備幹部」廣告，招攬承攬商，嗣不特定人見上開廣告前來標準金商公司應徵後，即分由邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔等人進行面試及教育訓練，並聘用林旭斌、蔡燕慧、鄭柳媚及許德正等人為幹部，陳翊芳、孫繹博、楊漢森等為承攬商，輔以各級獎金制度，鼓勵招攬客戶或轉為客戶，對外向張閏翔、卓松達、張智鈞、陳奕麟、黃瑋紘、廖珖詠、許育榮、角洣宜、黃瑩如、葉聖翊、黃天鐸、許德正、李倉廷、卞士勝、翟樹瑛、宋明璣等不特定人推薦於標準金商公司開戶，以經營黃金期貨槓桿保證金契約交易業務；郭一鶚則進行網路預定買賣約定書校訂及就佣金制度提供李智昌類似顧問協助。交易方式如下：標準金商公司透過黎森鵬、陳子明向香港標準金融集團購得之黃金條塊作為標的物，客戶須先將操作黃金槓桿保證金契約之保證金匯入標準金商公司設於永豐商業銀行世貿分行00000000000000號帳戶或國泰世華銀行世貿分行000000000000號帳戶之中，透由標準金商公司設立之網路平臺進行下單；依操作標的物之重量計算保證金繳交金額，標準為每兩黃金須繳交新臺幣（下同）1萬元或每10公克黃金須繳交3千元，採取存入「預購訂金」之購買方式，在選定滿意的價位後先下訂單買入，爾後再由客戶補足尾款後自行選定提貨日期；也可將有意賣出之黃金條塊以採取存入「預售押金」的賣出方式，在選定滿意的價位後先下訂單賣出，爾後再由客戶備齊需交實金後，自行選定交貨之日期；客戶應以「銀貨兩訖」的方式進行臨櫃交易，或以不低於每兩1萬元（或每10公克3千元）以上之「預購訂金」或「預售押金」的方式來進行網路買賣；於下單成交後，最遲應於30日內與標準金商公司完成實金交割（即至標準金商公司門市提領或交付黃金）或自行回補訂單（即結算價差）；於訂單指令（買入或賣出）成交後，若在尚未完成「實金交割」（提貨或交貨）前，可自行將原訂單回補。訂單成交後至實金交割完成或訂單回補前，因黃金市場之價格波動所產生之浮動差額，概由立約人自行承擔盈虧；逾30日未完成交割者，標準金商公司會收取「逾期交割費」，「逾期交割費」之計算標準為每日每兩黃金收3元或每日每10公克黃金收1元，而未經主管機關許可經營期貨交易業務。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送及卓松達、張智鈞、陳奕麟、張閏翔、黃瑋紘、廖珖詠、許育榮、角洣宜、黃瑩如、葉聖翊、黃天鐸、許德正告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨李智昌告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用上訴人即被告邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔、郭一鶚（下稱被告5人）本人以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告5人及其等辯護人均不爭執證據能力（本院卷㈢第171至285頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。貳、實體部分一、被告邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔曾於如犯罪事實欄所示期間，於標準金商公司任職，且標準金商公司有如犯罪事實欄所示與投資人進行黃金網路買賣交易乙事，交易方式採取存入「預購訂金」之購買方式，在選定滿意的價位後先下訂單買入，爾後再由客戶補足尾款後自行選定提貨日期；也可將有意賣出之黃金條塊以採取存入「預售押金」的賣出方式，在選定滿意的價位後先下訂單賣出，爾後再由客戶備齊需交實金後，自行選定交貨之日期；客戶應以「銀貨兩訖」的方式進行臨櫃交易，或以不低於每兩1萬元（或每10公克3千元）以上之「預購訂金」或「預售押金」的方式來進行網路買賣；於下單成交後，最遲應於30日內與標準金商公司完成實金交割（即至標準金商公司門市提領或交付黃金）或自行回補訂單（即結算價差）；另被告郭一鶚曾協助李智昌進行契約校稿及就佣金制度提供類似顧問協助等事實，有下列證據可資佐證（本案偵查及原審卷宗代碼，詳如附表二卷宗代碼對照表所示）：㈠被告邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔於本院審判程序中對於標準金商公司有如犯罪事實欄所示與投資人進行黃金網路買賣交易之客觀事實均為不爭執之陳述，其中被告廖柏凱、卓松達並就其等所為構成非法經營期貨交易業務犯行，均已坦承不諱（見本院卷㈣第499至500頁、第503頁）；另被告郭一鶚曾協助李智昌進行文件校稿及就佣金制度提供顧問協助一節，亦據被告郭一鶚供承明確（見本院卷㈢第167、168頁、卷㈣第495頁），核與被告廖柏凱之標準金商公司人事履歷表、任職同意書、員工保密合約書（見他3卷第183頁至第197頁，偵6卷第104頁至第106頁）、被告黃炳翔之標準金商公司人事履歷表、任職同意書、員工保密合約書、103年-105 年所得明細（見他3卷第179頁至第182頁、第198頁至第205 頁，X11卷第129頁至第215頁，偵6卷第101頁至第103頁）、被告卓松達之標準金商公司名片、教育訓練課程表、業務聯繫單、104年10月27日辭呈、出金證明、明細帳（見偵3卷第86頁至第91頁、第108頁至第109頁、第221頁至第229頁，偵5卷第109之1頁、第117之1頁至第118頁、第125頁至第132頁、第136頁、第143頁至第144頁，偵6卷第107頁至第108頁，他5卷第8頁）、被告卓松達104年9月24日電郵暨承攬商之佣金辦法（見偵4卷第128頁至第130頁、第134頁至第135頁）、被告郭一鶚103年8月19日、103年10月1日、104年2月5日電子郵件暨所附全職承攬商佣金辦法、兼職承攬商佣金辦法、會議摘要及承攬商晉升加給辦法（見他3卷第31頁至第33 頁、第78頁至第83頁、第112頁至第120頁）、被告卓松達之FB網頁資料、標準金商公司名片、影片擷取畫面、教育訓練課程表、業務聯繫單、相關照片、薪資單（見原審卷4第193頁至第211頁、第271頁至第277頁，院A1卷第96頁至第144頁、第268頁至第275頁，偵5卷第108頁至第109之1頁，偵4卷第136頁至第142頁，偵5卷第110頁至第112頁）、被告卓松達之人事履歷表、員工保密合約書、員工識別證（見偵5卷第102頁至第106頁）、被告卓松達之人事考核評量表、教育訓練課程表、業務聯繫單、104年9月14日人員業績表、付定表、人員架構圖（見偵5卷第116頁至第122頁）、被告郭一鶚所使用之0000000000000.hinet.net電子郵件暨所附之標準金商公司LOGO圖樣、標準金商公司簡介文稿、路演攬客說明會、全職承攬佣金辦法、兼職承攬佣金辦法、新進承攬商管理辦法、承攬商晉升辦法、業務部組織獎金分配、正兼職員工名單、103年9月2日會議摘要、營業一處人員架構圖、業務佣金累計表、黃金條塊網路全額買賣約定書、黃金條塊網路預定買賣約定書（見他3卷第31至120頁、原審卷四第215頁）、鄭柳媚105年5月26日、105年5月12日、105年6月16 日電郵（見他3卷第18頁、第125頁至第126頁）、鄭柳媚105年7月5日電郵及留倉明細（見他3卷第16頁至第17頁）、蔡燕慧之電子郵件（見他4卷第35頁至第39頁）、鄭柳媚之核批佣金、支付費用之支出證明單（見X11卷第39頁至第46頁）大致相符。㈡此外，並有標準金商公司明細帳（見偵1卷第106頁，他1卷第 46頁至第47頁）、標準金商公司部分員工編制圖（見原審卷6第197頁）、黃金條塊網路預訂買賣協助合約書、營業二處成員簽名單（見院A1卷第306頁至第307頁）、標準金商公司之PPT簡報資料（見偵5卷第164頁至第170頁）、鄭柳媚製作之營收支出表、年度支出統計表（見他4卷第6頁至第11頁）、103至104年佣金計算表、佣金申請總表、明細帳（見X13 卷第159頁至第173頁）、蔡燕慧製作之相關帳戶餘額一覽表、入出金及損益明細（見他2卷第162頁，他4卷第2頁至第5 頁，他3卷第231頁至第243頁）、標準金商公司現場相關照片、門市選址裝潢相關照片（見他1卷第205頁至第207反頁，院A1卷第63頁至第66頁，X13卷第225頁至第242頁、第255頁至第257頁）、卞士勝提供之彰化銀行和平分行存摺封面及內頁（見偵1卷第109頁至第110頁，他1卷第42頁至第43頁）、張智鈞之匯款及出金證明（見他5卷第9頁）、張閏翔之匯款證明（見他5卷第7頁）、黃瑋紘之匯款及出金證明（見他6卷第7頁）、廖珖詠之匯款證明（見他2卷第147頁，他6 卷第8頁）、陳奕麟之匯款及出金證明（見他5卷第10頁至第10頁反面）、許育榮之匯款證明（見他2卷第149頁，他6卷第9頁）、角洣宜之匯款證明（見他2卷第145頁，他6卷第10頁，他2卷第146頁）、黃瑩如之匯款證明（見他2卷第146頁，他6卷第11頁）、葉聖翊之匯款證明（見他7卷第6頁）、黃天鐸之匯款證明（見他7卷第7頁）、許德正之中國信託商業銀行淡水簡易分行帳號000000000000號存摺封面及內頁（見他8卷第23頁至第25頁）、田偉廷之匯款證明（見他2卷第148頁）、標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書（見偵1卷第57頁至第60頁、第122頁至第125頁，他1卷第13頁至第20頁、第56頁至第59頁，偵6卷第78頁至第80頁，他3卷第36頁至第42頁、第45頁至第52頁，他8卷第5頁至第13頁）、標準金商網路交易平臺使用說明書（見偵1卷第127頁至第134頁，偵6卷第81頁至第89頁，他1卷第61頁至第68頁反面，他8卷第14頁至第22頁，）、網路預定買賣細則（見他1卷第53頁至第54頁，偵1卷第119頁至第120頁，他3卷第43頁至第44頁、第53頁至第56頁）、承攬商SB佣金辦法（見偵1卷第53頁至第54頁，他1卷第9頁至第11頁）、IB薪佣一覽表(台北)（見偵1卷第32頁至第35頁、第42頁至第44頁、第79頁至第81頁，偵2卷第145頁至第215頁）、標準金商公司-1111人力銀行、104人力銀行、Yes123求職網徵才廣告及公司簡介（見他1卷第181頁至第204頁反面，偵2卷第83頁至第106頁反面、第117頁至第119頁）、標準金商公司客戶基本資料、客戶入金明細、相關匯款申請書及匯款憑據（見偵1卷第61頁至第75頁，他1卷第21頁至第35頁，偵3卷第1頁至第83頁，偵4卷第143頁至第237頁）、標準金商(有)公司103年11月中旬至105年1月底連續性營收報表明細（見偵2卷第120頁至第130頁）、標準金商公司永豐銀行帳戶交易資料（見偵1卷第17頁、第171頁背面至第172頁、第176頁至第217頁、第219 頁至第237頁，他1卷第103頁、第105頁至第123頁、第126頁至第154頁、第165頁背面，他2卷第47頁，偵2卷第3頁至第31頁）、相關匯款憑據（見偵1卷第166頁至第173頁背面）、標準金商公司國泰世華銀行帳戶交易資料（見他1卷第159頁至第180頁背面，偵2卷第33頁至第46頁、第47頁至第82頁背面）、標準金商公司103年至105年薪佣獎金明細表（見X11 卷第217頁至第239頁）、標準金商公司土地銀行帳戶交易明細資料（見偵6卷第4頁至第13頁、第22頁，原審卷2第324頁至第492頁，原審卷3第15頁至第33頁）、金融監督管理委員會103年7月24日證期（期）字第1030028886號函（見他1卷第48頁至第48頁背面）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他2卷第93頁至第124頁，偵2卷第107頁至第114頁，原審卷1第73頁至第88頁、第145頁至第185頁、第255頁至第301頁）、劉晉嘉之明細帳（見偵1卷第56頁）、劉慧芬之明細帳（見偵3卷第92頁至第95頁、第110頁至第125頁、第183頁至第188頁，偵5卷第10頁至第12頁）、何沂蓁之明細帳（見偵3卷第96頁至第98頁、第126頁至第141頁，偵5卷第13頁至第15頁）、黃昕睿之明細帳（見偵3卷第99頁至第103頁、第142頁至第161頁、第194頁至第206頁、第237頁至第241頁）、黃子恩之明細帳（見偵3卷第104頁至第105頁、第162頁至第173頁、第207頁至第208頁，偵5卷第16頁至第18頁）、蘇勇達之明細帳（見偵3卷第106頁、第174頁至第175頁、第209頁至第210頁，偵5卷第1頁至第3頁）、許偉達之明細帳（見偵3卷第107頁、第176頁、第211頁至第213頁、第242頁至第244頁）、沈秀蓮之明細帳（見偵3卷第177頁至第182頁，偵5卷第6頁至第9頁）、何宜蓁之明細帳（見偵3卷第214頁，偵4卷第33頁，偵5卷第4頁）、蔡俐伶之明細帳（見偵3卷第215頁至第216頁、第230頁至第231頁）、魏麗紅之明細帳（見偵3卷第217頁至第218頁、第232頁至第233頁）、李勇田之明細帳（見偵3卷第219頁、第245頁至第246頁）、顏秀菁之明細帳（見偵3卷第220頁、第234頁至第236頁）、盧俊諺之明細帳（見偵4卷第2頁至第3頁）、劉憲東之明細帳（見偵4卷第4頁至第5頁）、劉佑宣之明細帳（見偵4卷第6頁至第7頁）、張澤夫之明細帳（見偵4卷第8 頁至第10頁）、蔡雅雯之明細帳（見偵4卷第11頁至第13頁）、陳美華之明細帳（見偵4卷第14頁至第16頁）、王政博之明細帳（見偵4卷第17頁至第19頁）、陳亭蓁之明細帳（見偵4卷第20頁至第24頁）、陳柏安之明細帳（見偵4卷第25頁）、薛陞湧之明細帳（見偵4卷第26頁）、曾淑惠之明細帳（見偵4卷第27頁）、江梓勤之明細帳（見偵4卷第28頁）、楊婉靈之明細帳（見偵4卷第29頁）、艾緣輝之明細帳（見偵4卷第30頁）、楊鐵安之明細帳（見偵4卷第31頁）、林襄齡之明細帳（見偵4卷第32頁）、劉宥呈之明細帳（見偵4卷第34頁）、黃虹喨之明細帳（見偵4卷第35頁）、黃偉豪之明細帳（見偵4卷第36頁至第37頁）、楊琇文之明細帳（見偵4卷第38頁至第39頁）、陳耀偉之明細帳（見偵4卷第40頁）、楊義平之明細帳（見偵4卷第41頁至第42頁）、江庭葶之明細帳（見偵4卷第43頁至第47頁）、江翼之明細帳（見偵4卷第48頁至第52頁）、魏文琦之明細帳（見偵4卷第53頁）、李惠敏之明細帳（見偵4卷第54頁）、謝筑安之明細帳（見偵4卷第55頁）、詹雅蓁之明細帳（見偵4卷第56頁至第57頁）、陳春芬之明細帳（見偵4卷第58頁至第61頁）、廖珮穎之明細帳（見偵4卷第62頁至第63頁）、劉憲章之明細帳（見偵4卷第64頁，偵5卷第33頁至第36頁）、池淳瀠之明細帳（見偵4卷第65頁）、翁偉綸之明細帳（見偵4卷第66頁至第67頁）、吳鎔丞之明細帳（見偵4卷第68頁至第69頁）、張隆娟之明細帳（見偵4卷第70頁至第71頁）、李時鋒之明細帳（見偵4卷第72頁至第73頁）、郭冠廷之明細帳（見偵4卷第74頁）、張瓊文之明細帳（見偵4卷第75頁至第76頁）、翁麗勉之明細帳（見偵4卷第77頁至第78頁）、王麗萍之明細帳（見偵4卷第79頁至第80頁）、李沂瑾之明細帳（見偵4卷第81頁至第82頁）、郭毓琦之明細帳（見偵4卷第83頁至第84頁）、楊璨豪之明細帳（見偵4卷第85頁至第86 頁）、周國添之明細帳（見偵4卷第87頁）、邱儀慧之明細帳（見偵4卷第88頁）、陳忠偉之明細帳（見偵4卷第89頁）、黃麗珊之明細帳（見偵4卷第90頁）、曾梅燉之明細帳（見偵4卷第91頁至第94頁）、翁子涵之明細帳（見偵4卷第95頁至第96頁）、曾世傑之明細帳（見偵4卷第97頁）、丁騫之明細帳（見偵4卷第98頁至第106頁）、顏朝明之明細帳（見偵4卷第107頁）、林麗玟之明細帳（見偵4卷第108頁）、顏月美之明細帳（見偵4卷第109頁）、黃達仁之明細帳（見偵4卷第110頁至第111頁）、楊慧敏之明細帳（見偵4卷第112頁至第113頁）、陳群芬之明細帳（見偵4卷第114頁至第115頁）、曹平松之明細帳（見偵4卷第116頁至第117頁）、林宇綺之明細帳（見偵4卷第118頁至第119頁）、陶傑華之明細帳（見偵4卷第120頁至第121頁）、杜元奎之明細帳（見偵4卷第122頁至第123頁）、王裕民之明細帳（見偵4卷第124頁至第125頁）、朱錦華之明細帳（見偵4卷第126頁至第127頁）、陳炳華之明細帳（見偵5卷第5頁）、鍾育霖之明細帳（見偵5卷第21頁至第23頁）、顏以傑之明細帳（見偵5卷第24頁至第25頁）、黃春萍之明細帳（見偵5卷第26頁至第28頁）、郭春滿之明細帳（見偵5卷第29頁至第32頁）、陳紅鳳之明細帳（見偵5卷第37頁至第40頁）、李宜榛之明細帳（見偵5卷第41頁至第50頁）、陳孟哲之明細帳（見偵5卷第51頁至第53頁）、陳錫雄之明細帳（見偵5卷第54頁至第55 頁）、吳麗芬之明細帳（見偵5卷第56頁至第58頁）、陳錫爵之明細帳（見偵5卷第59頁至第61頁）、沈佳靜之明細帳（見偵5卷第62頁至第64頁）、沈玉潔之明細帳（見偵5卷第65頁至第68頁）、廖翠敏之明細帳（見偵5卷第69頁至第73 頁）、林稔惠之明細帳（見偵5卷第74頁至第76頁）、林蕭錦之明細帳（見偵5卷第77頁至第79頁）、林宏昌之明細帳（見偵5卷第80頁至第83頁）。㈢綜上足認此部分事實已堪認定，且被告廖柏凱、卓松達之任意性自白應與事實相符，堪可採信。二、被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚雖均辯稱標準金商公司與投資人進行黃金網路買賣交易，並不具有期貨交易法所規範之槓桿保證金交易契約性質，僅構成一般買賣契約，且屬現貨交易，並無追繳保證金或平倉機制，自不構成違反期貨交易法，予以處罰有違罪刑法定原則；被告郭一鶚另辯稱其僅協助李智昌進行契約校稿及就佣金制度提供意見，並無參與標準金商公司經營行為等語。惟查：㈠按期貨交易法第3條第1項所稱之期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓桿保證金契約之交易而言；又同條、項第4款所稱槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。其中，所謂依其他期貨市場之規則或實務，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易；槓桿保證金契約，則為於店頭市場交易之商品。又期貨交易法所規範之期貨交易契約，係廣義的，其交易地點，包括集中市場與店頭市場；其交易客體，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品（最高法院106年度台上字第878號判決意旨參照）。次按槓桿交易商管理規則第5條第1項規定，期貨商得申請兼營槓桿交易商，槓桿保證金契約業務型態為自營業務，而槓桿交易商由期貨自營商兼營，從事店頭市場（Over the counter, OTC）之期貨交易，與期貨交易商品透過期貨交易所的公開市場不同，槓桿保證金契約業務型態係由槓桿交易商自行設計，再交由櫃買中心審核，屬於期貨投資者與期貨商的特定人間契約。期貨自營商現得兼營槓桿交易商業務，雖都是期貨業務，但槓桿交易業務與傳統期貨經紀業務迥然不同，期貨商是扮演契約當事人，而非期貨交易人的輔助人。槓桿交易契約僅存在交易人與期貨商間，與傳統期貨經紀，期貨商輔助交易人進公開市場交易迥然不同。在實務上，各國皆採由期貨商承作槓桿交易商品（邵之雋，槓桿交易監理創新的國際經驗介紹，交大法學評論第8期）。㈡期貨契約與槓桿保證金契約不同處，在於： ⒈期貨(Future)契約是一種遠期交易的商品契約，本身非實質商品，由契約雙方約定在未來特定的時點、以約定價格買賣特定商品，契約雙方當合約到期時必須履行交割之義務，即買方交錢、賣方交貨，完成先前合約所規定之事項；各期貨交易所均設有標準化契約以決定可資交易之標的物（如商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益）單位數量、交割地點與日期（到期日），交易人可選擇購買多少契約（以「口」為單位），但不能更改契約內之單位數量、交割地點與日期，另交易人於購買契約時僅需支付保證金（原始保證金、Initial Margins）、無需支付全額，因期貨交易所已提供期貨契約履行與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對人之信用問題。價金（契約價值）係在交易所依公開競價方式而達成，並有最低報價單位（Tick）及每日漲跌價差之限制；交易人雖可於到期日依約付款以取得實體標的物，賺取標的物實際價值與契約價值間之價差（亦可能因實際價值低於買進時契約價值而出現虧損），但交易人率多於到期日前即將契約（原始交易部位）於期貨交易所中脫手轉售，即先前買進者再行拋售，以求賺取標的物賣出時契約價值與買進時契約價值間之價差，或以此避免損失擴大（停損），並進行差價結算，此時原本買進契約之交易人因已將契約轉售，即無需擔負到期日履約義務，此即沖銷，亦稱為平倉（Offset），又交易人可於同一交易日先買進或賣出期貨契約，並於當日收盤前反向沖銷持有部位而結算差價，此為當日沖銷（Day Trade）。因交易人僅需支付保證金，而無須支付契約全額，故可發揮財務槓桿以小搏大之功能，且因交易人大多進行到期前沖銷以賺取價差，故交易人並非以獲取實物（交易標的物）為主要目的。至於期貨交易所為避免違約，所採每日結算，亦即因契約價值會隨每日結算而變動，故保證金亦將隨之變動，當保證金低於某一額度時，即需補足維持保證金（Maintenance Margins），或於交易人遲未能繳付維持保證金時，即會遭強制平倉（又稱砍倉或斷頭）等定型化契約條款設計，乃係避免違約風險所由生。 ⒉另依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心槓桿交易商經營槓桿保證金契約交易業務規則第5條第1項、第2項規定，槓桿保證金契約亦得由槓桿交易商於其營業處所經營，依國內外期貨市場之規則或實務，其價值衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益，而由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之衍生性金融商品契約。槓桿保證金契約型態包括遠期契約、選擇權契約、交換契約、差價契約，或上述二種以上契約之組合，或結合固定收益商品或「黃金」之組合式契約。另依上開交易業務規則第6條、第7條規定，就槓桿保證金契約交易對象並採取分級管理制度，區分專業機構投資人、高淨值投資法人及一般客戶，並要求槓桿交易商因應不同交易對象，而有不同之客戶盡職調查、契約重要內容及風險揭露義務規範。而槓桿保證金契約之特性，在於⑴商品沒有標準化，一般採店頭逐筆議價方式交易；⑵雙方之權利義務必須以契約約定之；⑶交易雙方都必須承擔交易對手的信用風險，即不履約風險；⑷因為有買賣價差，一般無須支付額外費用。 ⒊槓桿保證金契約為雙邊合約，可為特定目的量身訂作，金融風險可被拆解或重新包裝，而依據「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心槓桿交易商辦理槓桿保證金契約交易業務應注意事項」第 21條之2規定，對交易商面向一般客戶（散戶）所提供商品服務加以限制，應依事先約定之方式，辦理客戶帳戶停損措施，並對商品槓桿比率的限制有所限制，可知在現行分級管理制度下，對於一般客戶及專業機構投資人、高淨值投資法人契約設計可為區別對待，此因考量專業機構投資人、高淨值投資法人風險評估能力與一般客戶並非相同，對於保護不成熟的市場投資者，防止其購買與自身風險承受能力不匹配的高風險衍生合約，而與專業機構投資人、高淨值投資法人風險投資管控考量有別，可見槓桿保證金契約非必然為標準化或非標準化契約，其本質係於店頭以逐筆議價方式交易，並由交易雙方承擔交易對手信用風險，此據上開交易業務規則第14條所定之對一般客戶之契約重要內容，其中第1項第3款、第4款分別為「客戶應負擔之費用及違約金，包括收取時點、計算及收取方式」、「保證金或其他款項收付方式、幣別及結匯之約定以及客戶保證金專戶存款之利息歸屬」等規定，區別一般客戶及專業機構投資人、高淨值投資法人亦屬可悉。此槓桿保證金契約之個別議約交易模式，即與投資人透過期貨交易所於公開市場以標準化方式進行交易，並由期貨交易所提供期貨契約履行與財務責任擔保功能（保證金追繳或強制平倉機制），交易者無需顧慮交易相對人信用問題之期貨契約有別。因此，是否屬槓桿保證金契約，仍應回歸期貨交易法第3條第1項第4款文義及國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，作為判斷基準，槓桿保證金契約並不必然有類同於標準化之期貨契約所具備之保證金追繳或強制平倉機制設計，自不得以此作為認定是否屬槓桿保證金契約之判斷依據。㈢至於被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚辯稱本件予以處罰有違罪刑法定原則部分： ⒈所謂罪刑法定原則，乃指犯罪之法律要件及其法律效果，均須以法律明確加以規定，法律若未明文規定者，則無犯罪與刑罰可言，其目的乃在透過法律明文，確定刑罰權之依據與界限，以防止國家刑罰權之濫用，並使人民預知何種不法行為為犯罪，而有所依循；換言之，凡涉及犯罪成立及刑罰形成之事項，均應遵守罪刑法定原則。其次，刑法之解釋方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制致害及罪刑法定原則，不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。然伴隨金融交易關係複雜化，要求依法律保護之金融行政管制利益亦更加多樣化，在解釋金融刑法時，自無法迴避基於目的論觀點進行體系及目的解釋之必要性。因而在文義框架下，依據法規規範目的及體系予以補充，自難認有違罪刑法定原則。 ⒉期貨交易法第112條制定時，立法者已明定立法目的係為懲處地下期貨交易與重大違法情事，其中並就現行法第5項第3款於立法理由說明，期貨商未經主管機關許可，經營第3條第1項各款期貨交易之業務，影響交易市場秩序與交易人權益甚鉅。故第56條第1項規定非期貨商，除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。同條第2項規定，期貨商須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業。為取締未經許可之非法期貨商，爰於第3款明定，違反第56條第1項規定者，依本條處罰。且依同條第1項，其經營有關之期貨交易業務，應經主管機關核准。是本法第5項第3款規範意旨，在於防止非期貨商擅自經營期貨交易業務。另依同法第3條第2項規定，非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經主管機關於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。故除經主管機關豁免本法適用之期貨交易類型外，依據本法第3條第1項規定，期貨交易法所規範期貨交易類型，除包含依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約或其組合之交易外，尚包括同項第6款所定其他類型契約之概括條款。顯見立法者就本法所稱期貨交易，係採取實質認定之規範模式，以因應金融商品創新發展所需，故法院於解釋認定是否屬期貨交易，自應視其交易行為本質是否屬衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易，而依據本法第3條第1項文義綜合判斷。而本法第112條第5項第3款規範文義內容，從未將保證金追繳或強制平倉機制納入其中，所稱市場規則或實務，依前揭說明可知，在採分級管理制度下，槓桿保證金契約不必然有類同於標準化之期貨契約所具備之保證金追繳或強制平倉機制設計；況非法地下期貨業者所設計或進行交易之衍生性金融商品契約，其利基本在於規避金融監理所生競爭成本，自不會遵循主管機關監理標準以控管風險，因而於監理成本降低情況下，得以與合法期貨業者進行不對等競爭，進而誘使投資者參與交易。因此，於期貨交易法所稱期貨交易，在文義解釋框架下，若僅因欠缺確保風險控管功能之保證金追繳或強制平倉機制設計，即認非屬本法所欲規範之期貨交易類型，除與本法第3條第1項各款文義未符外，亦與期貨交易法第112條立法意旨所揭示之懲處地下期貨交易規範意旨及監理體系有違。㈣本案標準金商公司黃金網路預定買賣交易，為期貨交易法第5 項第3款槓桿保證金契約之認定依據： ⒈依據標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書之內容，其中第3.1條規定：「買賣方式：立約人除了可採取"銀貨兩訖"之臨櫃實金買賣方式外：（1）客戶可利用標準金商有限公司所提供之網路預訂買賣系統，採取存入"預購訂金"之購買方式，在選定滿意的價位後先下訂單買入，爾後再由客戶補足尾款後自行選定提貨日期。（2）客戶也可將有意賣出之黃金條塊以採取存入"預售押金"的賣出方式，在選定滿意的價位後先下訂單賣出，爾後再由客戶備齊需交實金後，自行選定交貨之日期。」，已具有「買多」及「賣空」之交易功能，與一般實物商品交易契約買受人係為取得商品交付有所不同。另依第6條規定：「立約人應以"銀貨兩訖"的方式進行臨櫃交易，或以不低於每兩台幣$10,000元（或每10公克台幣$3,000元）以上之"預購訂金"或"預售押金"的方式來進行網路買賣。」、第7.1條規定：「立約人於訂單指令（買入或賣出）成交後，若在尚未完成"實金交割"（提貨或交貨）前，可自行將原訂單回補。」、第7.2條規定：「立約人同意於訂單指令（買入或賣出）成交後，最遲應於30日內與標準金商有限公司完成實金交割（提貨或交貨）或自行回補訂單；否則立約人同意支付"逾期交割費"予標準金商有限公司」、第7.3條規定：「立約人同意在訂單成交後至實金交割完成或訂單回補前，因黃金市場之價格波動所產生之浮動差額，概由立約人自行承擔盈虧。」（見他1卷第13頁、第15頁），可見上開標準金商公司黃金條塊網路預定買賣約定書內容，其中第6條約定以一方支付價金一定成數之款項進行買賣（含買入及賣出）、第7.2條約定雙方於未來特定期間內結算、第7.1條及第7.3條則為雙方依約定方式結算差價或交付約定物，即屬由「買賣雙方同意於未來某一特定時點，以約定價格買賣一定數量標的物」之遠期契約，與「雙方約定在未來的某一時間內交換一系列的現金流量，商品價格僅作為雙方計算基礎」之商品交換契約，所組合而成之組合式契約，使交易雙方不須支付完全對價即可獲得標的資產之利益，故具有槓桿效果且於未來履約，即屬期貨交易法所稱之槓桿保證金契約。 ⒉至於被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚辯稱標準金商公司黃金條塊網路預定買賣，並無每日結算損益設計或強制平倉機制，故非期貨交易法所稱之槓桿保證金契約；客戶可以選擇提領實體黃金，故屬現貨交易；標準金商公司之黃金網路預定買賣，客戶下單交易、結算的時間不同，有別於黃金期貨有約定固定的時間，投資人一起結算差價；本案應該是貴金屬的管理，而非期貨的管理；本案黃金網路交易，黃金的價格在下單時就已經確定了，而非處於波動等語。然查： ⑴依上開契約第5.3條規定：「立約人每天於買賣系統結算完畢後，需自行查詢成交及結算紀錄」，及證人宋明磯於原審證稱：標準金商公司黃金網路買賣交易平台好像會跟你說，你現在賣是虧還是賺等語（見原審卷6第260頁）；被告廖柏凱、卓松達於偵查中亦均供稱：客戶可以隨時看到買的部位損益等語（見偵5卷第209頁背面、第212頁）。由證人宋明磯上開證述內容，及被告廖柏凱、卓松達上開供述內容以觀，可見投資人可透過標準金商公司之黃金網路買賣交易平台，進行每日結算損益，並按損益情況依約定方式結算差價或交付約定物，具有每日結算損益（market to market）功能，已可認定。另本法所欲規範之期貨交易類型，不因欠缺確保風險控管功能之保證金追繳或強制平倉機制設計，即予排除，業經本院說明如前，且細繹該契約第12.3條規定「立約定書人明白當市場價格在預期或已發生較大波動時，標準金商有限公司保留調整買賣價差的權利，而無需事先通告。立約定書人應自行評估因市場波動而產生的風險，並制定其買賣策略。」由此規定亦可知悉上開契約雖無保證金追繳或強制平倉機制等機制設計，然因標準金商公司可透過調整買賣價差規避市場波動風險，自無需再透過保證金追繳或強制平倉機制進行風險控管，並將相關市場波動風險透過契約議定而由投資人承擔，則被告所辯本件價格在下單時就已確定一節，顯與上開契約約定條款有「保留調整買賣價差」之事實不符。何況此部分經契約雙方議定內容，適與槓桿保證金契約之特性，即雙方之權利義務必須以契約約定等節合致，自難僅因此契約無「保證金追繳」或「強制平倉」相關機制，即認非屬期貨交易法所稱之槓桿保證金契約。 ⑵此外，參以證人許德正於原審證稱：標準金商公司可以賺差價，也可以拿實體黃金，標準金商公司沒有阻止你拿實體黃金，但公司的主管都會一直push你去做交易，而不建議去拿實體黃金，標準金商公司的氛圍從上到下都是這樣，這個公司就是要讓你一直在裡面做交易，它就是說，你要去找朋友，找誰來開戶，然後交易去賺價差，這樣業務員才會有薪水可以拿，從經理到處長都是這樣的態度，這在教育訓練一直都有在講，包含不定期的會議，或是他們一些佈達事項的時候，或是一些聚會，公司裡面都會有這樣的氛圍，就是要你不斷在裡面做交易，標準金商公司的交易模式是槓桿操作等語（見原審卷5第399頁、第404頁至第406頁）；證人楊漢森於原審證稱：標準金商公司是以槓桿方式操作黃金，客戶每投資1台兩黃金，只需以內扣1萬元訂金及100元的價差，即可下單1台兩黃金，伊那時的認知是以槓桿操作，那時候1兩黃金的現貨就不是1萬元，是大於1萬元，伊記得可以操作5 天後的賣價，伊可以掛一個數字，如果有碰到就是成交，沒有的話就是沒有成交，在網路平台的部分，只要付1萬元訂金及100元價差，就可以操作1台兩黃金來進行交易，等到伊要出場了，伊再說這1台兩黃金交易是賺或賠，來結算它的差額等語（見原審卷5第361頁至第362頁、第388頁、第390 頁），益可見投資人就標準金商公司黃金網路預定買賣交易，亦認定具有槓桿效果且於未來履約之性質。 ⑶再依扣案之承攬商佣金辦法所示，標準金商公司有關於業績佣金計算，係區分實金交割佣金（臨櫃買賣＋全額買賣＋長期預購及網路預定買賣後之實金交割）、長期預購佣金與網路預定買賣佣金，而有所區別（見院B3卷第87頁），其中實金交割佣金為每台兩35元＼每公克1元；另網路預定買賣佣金則為每台兩17.5元＼每公克0.5元，並就長期預購佣金與網路預定買賣佣金客戶新增部分，設有客戶數獎金，而就實金交割則無此獎金設計，顯見網路預定買賣與實金交割（含網路預定買賣後之實金交割）之佣金確有不同，亦可佐證未進行實物交割之網路預定買賣所交付之"預購訂金"或"預售押金"，在以商品價格僅作為雙方計算基礎之交換結算時，最終均無需足額收取，而具有槓桿效果之交易本質，故佣金計算低於實物交割佣金。則被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚所辯網路預定買賣係屬實物交易，立約人所交付之"預購訂金"或"預售押金"僅屬定金，而非保證金等語，除與上開契約為組合式契約設計，契約內容本具有買賣雙方同意於未來某一特定時點，以約定價格買賣一定數量標的物之遠期契約，與雙方約定在未來的某一時間內交換一系列的現金流量，商品價格僅作為雙方計算基礎之商品交換契約之事實不符外，亦無視該"預購訂金"或"預售押金"於上開契約以商品價格僅作為雙方計算基礎之交換結算時，所繳付每兩台幣$10,000元（或每10公克台幣$3,000元）以上之"預購訂金"或"預售押金，因非繳足基礎資產即現貨黃金商品足額款項，自與基礎資產市場交易價格有相對比例，而具有保證金本質及槓桿效果，則被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚此部分所辯，自非可採。 ⑷另經原審函詢主管機關金融監督管理委員會證券期貨局：本案標準金商公司之黃金條塊網路預定買賣約定書所約定之投資標的是否具有期貨性質，該局回覆以：「（一）黃金條塊網路預定買賣契約書：１、具有「以保證金交易」特性：依預定買賣約定書所載黃金條塊買賣方式，客戶可以利用該公司提供之網路預訂買賣系統採取存入"預購訂金"之購買方式，或以存入"預售押金"的賣出方式；立約人以不低於每兩台幣10,000元（或每10公克台幣3,000）以上之"預購訂金"或"預售押金"來進行網路買賣（條次3.1、條次6.1、條次8.1、條次8.2、條次8.3）。２、具有「未來期間履約」特性：成交後最遲應於30日內完成實金交割或自行回補訂單；自行選定日期補足尾款及"實金交割差額"；自行選定日期將約定售出之黃金條塊交至指定地點並繳納"實金交割差額"，逾期未完成交割，應支付逾期交割費（條次7.2、條次8.2、條次8.3、條次10.2）。３、具有『每日結算損益』特性：立約人每天於買賣系統結算完畢，需自行查詢成交及結算紀錄（扣案物編號D-9，條次5.3）；在訂單成交後至實金交割完成或訂單回補前，因黃金市場之價格波動所產生之浮動差額，概由立約人自行承擔盈虧責任（條次7.3）。４、另約定書所載訂單種類包括市價敲單、設價掛單，並於成交後，若在尚未完成"實金交割"前，可自行將原訂單回補，與期貨交易所或期貨市場之規則與實務雷同（條次5.6、條次7.1）。５、綜上，「黃金條塊網路預訂買賣約定書」所載之交易標的具有期貨交易之特性，且交易方式與期貨市場實務相同，已具期貨交易契約性質，應受期貨交易法規範。」等語，有金融監督管理委員會證券期貨局108年3月29日證期（期）字第1080305163號函在卷可考（見原審卷4第291頁至第293頁），益徵被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚前揭所辯不足為採。 ⒊綜上，本案標準金商公司黃金網路預定買賣交易，為期貨交易法第5項第3款槓桿保證金契約，應可認定；至於被告邱薡宬請求傳喚蔡蒔銓，待證事項為本案標準金商公司黃金網路預定買賣交易是否具備期貨交易特有之結算制度一節，與證人王志誠於原審證述及被告等所提出王志誠、郭土木、林蒼祥、劉連煜之相關法律意見及著述重複，而王志誠等人之法律意見，為原審及本院所不採，並經本院說明認定依據如前，自無調查必要；另辯護意旨引用香港地區相關交易制度，辯稱：本案標準金商公司黃金網路預定買賣交易非屬期貨交易法第112條第5項第3款槓桿保證金契約等語，然因與我國槓桿交易在法律設計上，係將槓桿交易及槓桿交易商概念單獨列出；在實務運營上採期貨商兼營槓桿交易商，並將槓桿交易產品置於店頭衍生品之下，與香港地區相關交易制度規範方式有別，尚難據此主張本案黃金網路預定買賣交易非屬我國期貨交易法所規範之槓桿保證金契約，併此敘明。㈤本案共犯關係之認定： ⒈按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而，除共謀共同正犯因未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。次按期貨交易法第112 條第5項第3 款違反同法第56條第1 項之非期貨商不得經營期貨交易業務之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。 ⒉被告邱薡宬部分 ⑴證人張智鈞於原審證稱：標準金商公司的董事長是李智昌，總經理是被告邱薡宬，主要是被告邱薡宬在佈達事情，一定是李智昌在決策，伊等早會的時候，被告邱薡宬都要負責來跟伊等佈達事情，伊要來佈達事情的話，一定是透過李智昌那邊有收到訊息，才來講的等語（見原審卷5第408頁、第413頁）；證人施玉涵於原審證稱：標準金商公司的負責人是李智昌，總經理是被告邱薡宬，標準金商公司的業務跟經營的決策是由李智昌、總經理即被告邱薡宬或其他的高階主管決定吧，那時候聽好像還有香港那邊的，伊有上過被告邱薡宬的課，被告邱薡宬算是高階主管等語（見原審卷6第92頁至第93頁、第100頁、第103頁）；證人即共同被告黃炳翔於偵查中具結證稱：伊進標準金商公司是被告邱薡宬面試，被告邱薡宬是總經理等語（見偵5卷第210頁）；又於原審證稱：伊進標準金商公司時，是被告邱薡宬面試伊等語（見原審卷6第131頁）；證人即共同被告卓松達於偵查中具結證稱：104年4月之前，被告邱薡宬在標準金商公司擔任總經理，被告邱薡宬對於標準金商公司所設立之網路黃金買賣交易平台是知情等語（見X11卷第389頁）；證人即共同被告廖柏凱於原審證稱：伊進標準金商公司時，是被告邱薡宬及被告卓松達面試伊等語（見原審卷6第221頁）；證人蔡燕慧於原審證稱：被告邱薡宬是業務部的主管等語（見原審卷6第240頁）。 ⑵依扣案標準金商公司教育訓練課程表所示，係分別由總經理、共同被告卓松達、謝燕萍等人擔任講師，課程內容則包括集團介紹、預定買賣、長期預購、臨櫃買賣開戶流程說明及注意事項、獎敘制度、現貨黃金買賣與期貨黃金銀行商品的說明比較等情，有教育訓練課程表附卷可佐（見院B3卷第153頁）；復參以被告邱薡宬曾以標準金商公司行銷部總經理名義，於104年3月間發布標準金商公司業務部佣金辦法補充說明暨條塊保管乙案、業務部躉購獎金說明乙案、躉購合約商品優惠案，而被告邱薡宬並於業務部佣金辦法補充說明暨條塊保管乙案、業務部躉購獎金說明乙案、躉購合約商品優惠案之相關簽呈上會辦單位欄簽名，再由李智昌決行等節，有扣案之標準金商有限公司行銷部令、簽呈等件附卷可查（見院B4卷第61頁至79頁），則依教育課程內容亦包含與黃金網路預定買賣交易事項，雖非由被告邱薡宬親自授課，然既屬整體課程規劃，被告邱薡宬復擔任總經理職位而屬核心主管，自難予以割裂觀察而認黃金網路預定買賣交易授課事項與被告邱薡宬無涉；再參以公司內部簽核流程亦係依序由被告邱薡宬會辦後，再由李智昌決行等情，亦核與前揭證人所述，標準金商公司業務經營決策是由李智昌、總經理即被告邱薡宬決定等語相符，則被告邱薡宬辯稱其非標準金商公司總經理，僅從事教育訓練而未涉及黃金網路預定買賣交易等語，自非可採。 ⑶是綜合上開證據及被告邱薡宬所供承：伊在標準金商公司負責承攬商的人員招募、訓練跟展業即賣金條，被告廖柏凱、卓松達、黃炳翔是伊面試進入標準金商公司的，伊訓練授課內容為臺灣銀樓的現況，全球五大金商，黃金條塊的規格、換算及廠商，電子平台的操作，還有獎金的計算等語（見X12卷第187頁至第187頁背面，X14卷第93頁背面、第95頁），自可認定被告邱薡宬確實為標準金商公司之總經理，除負責人員招募、教育訓練、佈達等事項，且有參與標準金商公司決策形成，而有實際參與經營等情。是被告邱薡宬辯稱其任職期間不到6個月，雖掛名總經理，然自始無涉標準金商任何業務決策，確非經營管理之人等語，顯屬無視前揭卷內證據資料所為推諉之詞，自非可採。 ⒊被告郭一鶚部分 ⑴被告郭一鶚透過電子郵件地址0000000000000.hinet.net，而收取蔡燕慧寄送之標準金商公司損益情形、相關帳戶餘額、訂貨款收訖確認書、營收支出、訂金淨額、臺港兩地匯款情形、交易明細、辦公室照片等資料，並協助李智昌進行會議紀錄、薪佣辦法等文件整理校稿，再將文件寄回李智昌，會想要瞭解標準金商公司如何賺錢、開銷及營利情況等情，除據被告郭一鶚供承不諱外（見X12卷第189頁，X14卷第67頁、本院卷㈣第495頁），並經證人鄭柳媚於本院審理時證稱，知道被告郭一鶚與蔡燕慧有電子郵件往來，是李智昌叫渠等傳東西給被告郭一鶚；李智昌曾經有交代幾次傳給被告郭一鶚；是李智昌提供被告郭一鶚電子郵件等語（見本院卷㈣第4 7頁、第53頁）；另證人蔡燕慧亦證稱，有將公司日報表傳給被告郭一鶚，是經過李智昌指示才傳等語（見本院卷㈣第8 0頁至第81頁）。另有被告郭一鶚103年3月17日、103年4月23日、103年5年6日、103年6月24日、103年5月15日電郵（見他3卷第67頁至第71頁，）、被告郭一鶚103年8年7日電郵暨所附之當月有效入金（見他3卷第72頁至第73頁）、被告郭一鶚103年8月18日電子郵件暨所附之員工名單（見他3卷第74頁至第77頁）、被告郭一鶚103年8月19日、103年9年4日電郵暨所附之營業一處人員架構圖（見他3卷第84頁至第97頁）、被告郭一鶚103年9年5日、103年9月10日電郵暨所附之會議摘要（見他3卷第98頁至第102頁）、被告郭一鶚103年9月12日電郵暨所附之103年9月9日員工名單（見他3卷第103 頁至第111頁）、被告郭一鶚103年9月30日電郵暨所附之訂貨款收訖確認書（見他3卷第121頁至第124頁）、被告郭一鶚103月12月22日、103月12年9日、103月12月27日、103月11月14日、103月10月30日、103月11年4日、103月10月13日電子郵件（見他3卷第57頁至第66頁）、被告郭一鶚103月12月12日電郵暨所附之劉舉弘知達聯合會計師事務所名片（見他3卷第10頁至第12頁）、被告郭一鶚103月12月18日、104 年1月26日電郵（見他3卷第13頁至第15頁、第34頁至第35頁）、被告郭一鶚104年3月26日電郵暨所附之宋明錕之也樂設計公司名片（見他3卷第5頁至第9頁）、被告郭一鶚104年2 月12日、104年7月15日、104年7月27日、104年9月10日、104月11月10日、104月12月18日電郵（見他3卷第19頁至第30 頁）、被告郭一鶚電子郵件及附件之營業一處正兼職員工名單、業務佣金累計表、會議摘要、名片、討論用之草稿、香港機+酒21人名單、週二報表（見原審卷4第213頁至第231頁）、被告郭一鶚電子郵件及附件之會議摘要、開會報表、人員架構圖、5月及6月份營業二處入金表、北二處業績報表、本周業績報表（見原審卷4第233頁至第257頁）在卷可稽，此部分事實已堪認定。 ⑵細繹卷內以被告郭一鶚上開電子郵件地址寄發之電子郵件內容，包括：⒈被告郭一鶚會通知蔡燕慧、鄭柳媚等人內容為「金塊2.pdf」資料，並由收件人「Ken Chan」回覆「英文標題錯了，應該是FUTURE」（見他3卷第69頁）；⒉被告郭一鶚亦會設計標準金商公司之佣金辦法，且標題載有「定稿辦法」（見他3卷第71、78頁）；⒊被告郭一鶚會寄標準金商公司之會議摘錄給李智昌等人（見他3卷第99、112頁）；⒋被告郭一鶚於收受被告邱薡宬所寄送業務佣金累計表後，會轉寄鄭柳媚等人（見他3卷第98頁）；⒌被告郭一鶚會轉寄「全額買賣約定書」、「網路預定買賣約定書」予鄭柳媚等人，且其中「網路預定買賣約定書」上即載有「預購訂金」、「預售押金」及自行回補之買賣方式及校對標準金商公司之預定買賣約定書（見他3卷第34至50頁）。 ⑶再參以證人即共同被告卓松達於偵查中具結證稱：被告郭一鶚從伊進入標準金商公司時，被告郭一鶚就是顧問，但對於公司的幹部及業務人員宣達公司之經營模式跟方向之人都是李智昌跟被告邱薡宬，被告郭一鶚不會出現等語（見X11卷第390頁）；於原審證稱：被告郭一鶚為標準金商公司顧問乙事，是伊聽說的等語（見原審卷6第127頁）。證人蔡燕慧證稱，有經過李智昌指示傳送電子郵件，但除非李智昌有特別指示才會把資料傳給郭一鶚；李智昌當然不是人頭，伊每天跟李智昌報告報表；公司的規章制度應該是由李智昌、黎森鵬、陳子明他們3個人共同決定；李智昌平常跟行政部門開會時，有表示郭一鶚不是公司員工，公司的事情不要讓郭一鶚知道太多；郭一鶚是黎森鵬跟李智昌多年的好朋友，好朋友總是會來公司，我想李智昌只是提醒我們，我們就不需要把一些公司內部的事情告訴郭一鶚（見本院卷㈣第72至85頁）；證人林旭斌亦證稱，李智昌常提醒我們公司的事情不用讓郭一鶚知道；黎森鵬表示郭一鶚拒絕加入股東，他很遺憾郭一鶚不是公司股東；公司的大小事務都是李智昌一人管理，包括財務、行政、業務、購買黃金及網路下單等（見本院卷㈣第59至62頁）；證人鄭柳媚證稱，只要李智昌有交代，我們才會傳給郭一鶚；郭一鶚本來就不屬於公司員工；李智昌有講過這家公司是其與黎森鵬、陳子明組成；標準金商薪水都是照李智昌制定好表格去發，我從來沒有發給郭一鶚，根本不可能從郭一鶚那邊佣金再分0.5％等語（見本院卷㈣第31、45至51頁）。亦核與證人鄭柳媚所提出，其自104年5月起至105年2月間與李智昌間LINE對話紀錄，所呈現標準金商公司人事業務等實際營運大小事務確由李智昌一人管理，而與前揭證人鄭柳媚、林旭斌所述大致相符（見本院卷㈡第1 3至222頁）。 ⑷按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。被告郭一鶚雖辯稱，蔡燕慧會將標準金商公司之損益情形、相關帳戶餘額、訂貨款收訖確認書、營收支出、訂金淨額、臺港兩地匯款情形、交易明細、辦公室照片等資料寄給伊，但伊不一定有看；是李智昌想希望伊入股，而提供標準金商公司資訊；李智昌是香港人所以傳資料要伊把文件中香港的語法改成臺灣的慣用語法等語。然查，綜合上開被告郭一鶚之供述、證人即共同被告卓松達、證人鄭柳媚、林旭斌、蔡燕慧之證述，及卷內電子郵件內容以觀，被告郭一鶚雖未任職於標準金商公司，而非實際從事期貨交易法所謂「經營」行為，亦非標準金商公司之實際負責人，然因被告郭一鶚確有協助檢閱校對標準金商公司之「網路預定買賣約定書」內容，其上即載有「預購訂金」、「預售押金」及自行回補之買賣方式，並記載「請大家校稿...」等語，參以證人林旭斌所證稱，曾與被告郭一鶚在期貨公司同事過等節（見本院卷㈣第62頁），又除被告郭一鶚外，標準金商公司並非無其他通曉中文之人可協助檢閱文字內容，是被告郭一鶚所為，並非僅因香港文件用語之故而單純協助文字校對，而係就網路預定買賣約定書校訂及就佣金制度，依其曾任職期貨公司經驗而提供李建智類似顧問協助建言，雖未實際參與經營行為，然綜合前揭電子郵件往來及證人所述意旨，被告郭一鶚係基於幫助非法經營期貨交易業務所為，應可認定。 ⑸至於公訴意旨雖認被告郭一鶚基於正犯之犯意共同參與非法經營期貨交易業務等語，並以證人李智昌、廖伯凱、卓松達所為證述、被告郭一鶚手稿及電子郵件往來資料等件，及被告郭一鶚曾與李智昌、黎森鵬一同尋找店面承租為據。然細繹證人李智昌所指稱：伊是被告黎森鵬、郭一鶚找進標準金商公司，被告邱薡宬是被告郭一鶚的下屬，被告邱薡宬是標準金商公司做期貨交易業務方面的最高負責人，聽命於被告郭一鶚和被告黎森鵬，所有事情都是被告郭一鶚在公司負責的等語，及於辭職時寄送郵件與被告郭一鶚等節，除與前揭證人鄭柳媚所提出，其自104年5月起至105年2月間與李智昌間LINE對話紀錄不符外；亦無證據證明被告郭一鶚有因提供類似顧問建言而獲有收益，或有投資入股、實際任職招攬及參與決策等事宜；又證人廖柏凱、卓松達所為證述亦僅能證明被告郭一鶚確有擔任類似顧問之角色，終與實際參與業務經營有別。是公訴意旨認被告郭一鶚係已構成非法經營期貨交易業務之共同正犯，尚屬無據。 ⒋此外，被告廖柏凱在標準金商公司擔任副總，被告黃炳翔擔任營業三處之處長，被告卓松達擔任營業二處之處長，渠等均知悉標準金商公司黃金網路預定買賣交易之內容，卻仍為標準金商公司之業務員提供教育訓練，並有實際招攬投資人進行投資，而實施屬於構成要件之行為，是被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達自與被告李智昌等人就本案犯行成立未經許可擅自經營期貨交易事業罪之共同正犯甚明。㈥綜上所述，本件事證明確，被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚所辯無非事後卸責之詞，不足為採。被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬、郭一鶚之犯行洵堪認定，均應予依法論科刑。三、論罪：㈠被告行為後，期貨交易法第112條於105 年11月9 日修正公布、同年月11日施行，該次修正參考證券交易法第171 條第1項規定，並配合刑法之修正，增訂第1項至第4 項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第1項至第4 項之增訂，刪除原條文第7款，並將本案所應適用之條文由第112 條第5 款移列至同條第5項第5 款，及酌作文字修正，無關乎構成要件之不同與刑罰之輕重，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而依一般法律適用原則，逕適用裁判時法。㈡被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬任職之標準金商公司並未獲得金管會許可發給證照，卻仍利用網路平台供客戶下單，客戶下單並給付押金後，即得買賣一定倍數之黃金，並結算差價，是依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認上開行為顯屬從事期貨交易業務至明。從而，核其4人所為，均係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。被告郭一鶚係就網路預定買賣約定書校訂及就佣金制度提供李智昌類似顧問協助，雖未實際參與經營行為，核其所為，仍係犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第3款之幫助非法經營期貨交易業務罪。㈢被告廖柏凱、黃炳翔、卓松達、邱薡宬與李智昌、蔡燕慧、鄭柳媚、黎森鵬、陳子明、林旭斌就上開未經許可擅自經營期貨交易業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告郭一鶚基於幫助之犯意而為非法經營期貨交易業務構成要件以外之行為，為幫助犯，經衡其情，認與正犯尚屬有間，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。㈣被告5人基於未經許可擅自經營期貨交易業務之共同或幫助犯意，於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第56條第1項之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上均應為集合犯之包括一罪。㈤非期貨商而經營期貨交易業務，係違反政府遏止非法期貨交易活動之禁令，影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障，故而期貨交易法第56條第1項予以禁止及規範，上述規定固為金融秩序之相關金融法規，具有某程度之專業性，一般社會大眾未必當然知曉其規定名稱、條次及具體內容，然對於法律禁止「地下期貨」行為，倘違反當涉有刑事責任等節，既廣為報章披露，乃眾所週知之事。而本案標準金商公司黃金條塊網路交易具有槓桿保證金之性質，業經本院論述如前，被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚均為智慮成熟，具有一般社會知識經驗之人，渠等既明知投資人存入訂金後，即得以槓桿倍數之方式進行黃金交易，應可認知本案交易即為槓桿保證金交易，是被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚辯稱：伊等不知道本案有違反期貨交易法云云，並不可採。從而，本件被告邱薡宬、黃炳翔、郭一鶚對於違反期貨交易法規定之犯行，自難謂欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其刑事責任或得以減輕刑責甚明。四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告廖柏凱、邱薡宬、黃炳翔、卓松達上開非法經營期貨交易業務犯行事證明確，適用期貨交易法第112條第5項第3款等規定，審酌被告廖柏凱、邱薡宬、黃炳翔、卓松達之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況；前無犯罪科刑紀錄之品行素行；犯罪所生危害及犯罪手段，未經主管機關金管會許可，不得擅自經營期貨交易業務，竟仍因貪圖小利，以前揭方式違法經營期貨交易業務，所為足以損害期貨交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序；被告邱薡宬擔任標準金商公司之總經理，接近犯罪核心要角之地位，主導本案犯行，犯罪分工及參與程度最深；而被告廖柏凱為標準金商公司之副總，被告黃炳翔、卓松達為標準金商公司之處長，依據公司高層之指示執行本案犯行，犯罪分工及參與程度較輕；本案係因被告卓松達提出檢舉，因而查獲，且於偵查中配合偵辦，犯後態度良好等一切情狀，就被告廖柏凱量處有期徒刑8 月；被告黃炳翔量處有期徒刑7月；被告卓松達量處有期徒刑6月；被告邱薡宬量處有期徒刑1年2月。復說明扣案如附表1所示之物，均非違禁品，且該等之物核其性質屬於證據資料，均非專供本件犯罪所用或預備所用之物，又該等物品自扣案迄今已有6年之久，即使其中有部分物品曾為被告李智昌等人實施前開犯行所使用，亦已失其時效性，縱予沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收等旨，經核原判決認事用法，洵無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。㈡被告廖柏凱上訴意旨略以，伊認罪但請審酌伊沒有參與決策，只是依據一般應徵上班工作，伊沒有前科，請求從輕量刑並給予緩刑宣告等語；被告卓松達上訴意旨略以於原審並未爭執先前行為是否違法，僅抗辯不知違法認識，原審量刑尚有未當等語；被告黃炳翔上訴意旨略以，原審判決未詳細審酌系爭黃金條塊預定買賣契約書性質，標準金商之「網路預定買賣」不符合期貨交易法有關期貨交易或槓桿保證金交易要件，僅屬一般民事定金交易等語；被告邱薡宬上訴意旨略以，伊沒有參與經營，也沒有違反期貨交易法，標準金商公司交易模式不是期貨，本件標準金商交易有黃金儲備為現貨交易，且沒有保證金追繳機制，本件也沒有差價問題，跟預售屋買賣性質相近，是民法訂金契約，也沒有以小搏大的槓桿性質，另關於量刑部分，認為以被告參與情節而論，原審量刑過重等語。查，被告黃炳翔、邱薡宬上訴意旨否認犯行，就原審業已詳細指駁之事項再行爭執，而本案標準金商公司黃金網路預定買賣交易，為期貨交易法第5項第3款槓桿保證金契約，亦經本院認定如前，原審認定並無違誤，此部分上訴為無理由。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告廖柏凱、邱薡宬、黃炳翔、卓松達上述情狀，並斟酌其等非法經營期貨交易業務之期間等犯罪情節，無證據證明其有因本案獲利及犯後態度等情，所為量刑並無不當或違法之情形。綜上，本件被告廖柏凱、邱薡宬、黃炳翔、卓松達上訴為無理由，應予駁回。至原審認定被告郭一鶚係成立共同正犯，與本院認定係成立幫助犯固有不同，但無礙被告4人犯罪事實及罪刑之認定，附此敘明。㈢按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。被告廖柏凱、卓松達於本院審理時均已坦承犯行，其中被告卓松達並配合偵查機關釐清犯罪事實，被告廖柏凱於原審亦坦認所參與客觀行為部分；另被告黃炳翔雖否認所為係構成非法經營期貨交易業務行為，然就所參與之客觀事實部分均未否認，而核與卷證資料相符，犯後態度尚可，且非基於標準金商公司主導決策地位所為，復審酌廖柏凱、黃炳翔、卓松達未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經此次偵審程序，當知所警惕，本院認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，均宣告被告廖柏凱、卓松達緩刑2年；被告黃炳翔緩刑3年。五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告郭一鶚犯行事證明確，而予論罪科刑，且未就邱薡宬、廖柏凱、卓松達、黃炳翔犯罪所得部分，予以宣告沒收，固非無見。然查： ⒈被告郭一鶚係就網路預定買賣約定書校訂及就佣金制度提供李智昌類似顧問協助，且未曾因此獲有收益，或有投資入股、實際任職招攬及參與決策，並非實際參與非法經營期貨交易業務行為，尚難認有何犯意之聯絡及行為之分擔，原審論以共同正犯，尚有未洽。 ⒉原審以標準金商公司之營業項目，包含合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易，並無證據證明合法之黃金現貨交易與非法之黃金期貨交易之比例，而未予詳細勾稽比對扣案證物及相關證人證述，以無法估計犯罪行為所得，未予宣告沒收，亦有違誤（詳下述），而修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2 項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院108年度台上字第2028號判決參照），是此部分亦應予撤銷。 ⒊被告郭一鶚上訴意旨辯稱標準金商之「網路預定買賣」不符合期貨交易法有關期貨交易或槓桿保證金交易要件，並請求從輕量刑云云，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，本院自應將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告郭一鶚明知未經主管機關金管會許可，不得擅自經營期貨交易業務，就網路預定買賣約定書校訂及就佣金制度提供李智昌類似顧問協助，以前揭方式幫助違法經營期貨交易業務，所為足以損害期貨交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序；惟其並非主導本案非法經營期貨交易業務之角色，對於本案之經過與實情業已說明，並於本院辯論終結前始承認所為可能涉有幫助行為之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。六、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1 項前段分別定有明文。再參照刑法第38條之1立法意旨不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈡依前開全職承攬佣金辦法、兼職承攬佣金辦法、新進承攬商管理辦法、承攬商晉升辦法、業務部組織獎金分配等扣案資料所示，有關於「預定買賣」之佣金計算方式，係以業績佣金、戶數獎金為計算，其中業績佣金則以每兩40元或每公克1元，以買賣數量計算佣金；戶數獎金中，包含新增初始客戶獎金、合格新戶獎金、績優客戶數獎金等，分別按客戶數量計算獎金。而被告邱薡宬於103年2月任職於標準金商公司、被告廖柏凱於103年9月1日任職於標準金商公司、被告卓松達自103年5月任職標準金商公司、被告黃炳翔自103年3月任職於標準金商公司，業如前述。關於上述佣金之計算，經查卷內標準金商公司「IB薪佣一覽表」（偵2卷第142至215 頁），業已載明標準金商公司全體承攬商自2014年至2016年所領取之各項薪資、佣金、獎金總額，上述資料源自標準金商公司交易後台所得，亦經證人即共同被告李智昌於偵查時證述甚明（見原審卷一第394頁）。是被告廖柏凱於103年9 月1日起任職於標準金商公司、被告卓松達於103年5月間起至104年10月間止任職於標準金商公司、被告黃炳翔於103年3月間起任職於標準金商公司、被告邱薡宬於103年2月間起至104年4月間止任職於標準金商公司，經核與上述「IB薪佣一覽表」記載期間大致相符（X14卷第93反頁、偵2卷第2、160頁、偵5卷第209頁、原審卷二第220頁）。是本院自得以上述「IB薪佣一覽表」及前開扣案資料，作為估算被告等人犯罪所得之認定基礎。是依據上述「IB薪佣一覽表」，被告邱薡宬、卓松達、廖柏凱、黃炳翔實際領取薪佣明細，其中如附表3所示開戶獎金、佣金、績優獎金、合格新戶獎金，與上述佣金計算名目相同，另就底薪部分，應認屬於勞務對價，與上述非法經營期貨交易未有實質關聯，應予刪除。㈢是依證人即共同被告李智昌於警詢時陳述：「提領現貨比例約20%....客戶要求現貨交割我們都能履行，實際交割的很少，大多以差價結算。」（偵1卷第29頁、卷五第203反頁）；證人楊漢森、許德正、張智鈞於偵查、原審證述：皆表示很少或沒有操作實體交易（原審卷五第366、396、411頁、他2卷第6反頁）再按被告李智昌陳報標準金商公司103年11 月中旬至105年1月底連續性營收報表明細（偵2卷第120至130頁），已記載各該日期入金、出金與提領實體黃金明細，經查各月實體交易佔比約在3.68%至12.67%之間，換算線上預定交易比例在96.32%至87.33%間，如附表4所示，顯見實體交易佔比不高，與上開供述證據互核大致相符。綜上，本院既認被告黃炳翔、卓松達、廖柏凱、邱薡宬共同違反非法經營期貨業務行為，承前所述，擬以上揭標準金商公司連續性營收報表所示實體交易與淨入金比例為基礎，推估被告源自線上交易所獲得佣金所得。是附表3所示被告獲取佣金匯總，剔除實體交易後，就其剩餘金額，始為本案黃金網路預定買賣交易之犯罪所得。則被告黃炳翔之犯罪所得應為157,433元；被告卓松達之犯罪所得應為344,933元；被告廖柏凱之犯罪所得應為1,115,391元；被告邱薡宬之犯罪所得應為191,676元，均詳如附表3「合計」欄所示，本院應依上開規定併予宣告沒收，若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。至於被告郭一鶚，依上述事證，並無足夠證據可證明被告郭一鶚有獲得來自標準金商公司所得，故認被告郭一鶚並無犯罪所得，而不予宣告沒收。㈣犯罪所用之物部分 ⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。 ⒉經查，扣案如附表1所示之物，均非違禁品，且該等之物核其性質屬於證據資料，均非專供本件犯罪所用或預備所用之物，又該等物品自扣案迄今已有數年之久，即使其中有部分物品曾為被告李智昌等人實施前開犯行所使用，亦已失其時效性，縱予沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，是本院認尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官陳慧玲追加起訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日刑事第五庭審判長法官王屏夏法官張紹省法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林穎慧中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

臺灣高等法院111年度金上訴字第33號

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