111年度金上訴字第64號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：112 年 11 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第64號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳啓彰選任辯護人　黃國益律師陳宏銘律師王世華律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第17號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16640號，移送併案審理案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第48123號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實壹、相關人士及公司間之關係陳啓彰（曾因違反公司法等案件，經本院以100年度訴字第827號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定）於民國98年9月30日設立上一國際光電股份有限公司（下稱「上一公司」），實收資本額新臺幣（下同）1,000萬元，總發行股份100萬股；上一公司於100年12月14日增資至實收資本額3,500萬元，總發行股份350萬股；上一公司復於103年10月20日減資至實收資本額8,927萬5,000元，總發行股份892萬7,500股。以上期間，上一公司均由陳啓彰擔任董事長，實際負責上一公司相關事務。而簡秋嬌、江松穎、郭鳴鶴（原名郭乃渝）均係民間記帳業者，負責仲介金主予他人辦理公司資本登記，王瑞卿及曹毓庭則係提供資金與他人辦理公司登記以賺取利息之金主，簡秋嬌、江松穎、郭鳴鶴、王瑞卿及曹毓庭均經原審判決確定。貳、陳啓彰於102年間與簡秋嬌、王瑞卿共同為上一公司辦理不實增資登記部分（下稱「上一公司102年假增資8,300萬元」）：陳啓彰於102年6、7月間，為虛增上一公司資本8,300萬元，竟透過簡秋嬌向王瑞卿借款8,300萬元作為驗資證明。陳啓彰、簡秋嬌、王瑞卿均明知公司股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，猶共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，先推由王瑞卿於102 年7月22日，以如附圖一所示之方式，自其所申設之玉山商業銀行帳號0000000000000號、帳號0000000000000號及華南商業銀行帳號000000000000號等帳戶，匯款金額共計8,320 萬元至陳啓彰所申設之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱陳啓彰玉山銀行帳戶）。陳啓彰復將其中8,300 萬元以分拆轉帳之方式，轉至上一公司所申設、位於臺北市○○區○○路0段000號之玉山商業銀行古亭分行帳號0000000000 000號帳戶（下稱上一公司玉山銀行帳戶），供作陳啓彰及不知情之股東李淑惠等25人出資之用。陳啓彰再以上一公司玉山銀行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，並指示不知情之會計人員製作不實之股東繳納現金股款明細表，委由不知情之立成聯合會計師事務所會計師陳旻菀依據前開資料出具102年7月22日上一公司增資登記資本額查核報告書，用以表明該公司已收足股款，持向新北市政府申請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，於102年7月26日核准上一公司之增資變更登記，將資本額自3,500萬元變更為1億1,800萬元之不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足以生損害於新北市政府管理上一公司該次增資事項之正確性。然前揭8,300萬元早於102年7月24日，即以如附圖一所示之方式，自上一公司玉山銀行帳戶內之8,295萬元轉回陳啓彰玉山商銀帳戶，復從陳啓彰玉山銀行帳戶匯款金額共計8,313萬元至王瑞卿上開玉山商業銀行兩帳戶內，而未實際用於上一公司之經營。叁、陳啓彰於104年與江松穎、郭鳴鶴、曹毓庭等人共同為上一公司辦理不實增資登記部分（下稱「上一公司104年假增資5,300萬元」），並與不詳之大型地下盤商共同詐偽出售上一公司股票部分：一、陳啓彰於104年4月間，為虛增上一公司資本5,300萬元，明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，猶基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意，以如附圖二之下半部所示方式，向不知情友人鄭秋花借款440萬元做為驗資證明，鄭秋花即於104年4月10日，委由其員工張宏德以現金及自其所申設之新光商業銀行帳號0000000000000號帳戶，匯款金額共計440萬元至陳啓彰所申設之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陳啓彰臺灣銀行帳戶），陳啓彰復連同其自行籌措之1,000萬元及其轉投資之頂華節能環保有限公司提供之344萬4,000元，匯款金額共計1,784萬4,000元至上一公司所申設之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上一公司臺灣銀行帳戶）；另陳啓彰指示不知情之上一公司會計許荃淇，自上一公司臺灣銀行帳戶提領10萬元後，改以不知情股東張鋧得之名義重新存回，加計陳啓彰另向許荃淇借款，許荃淇自其所申設之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶提領5萬6,000元，再以陳啓彰之名義存入上一公司臺灣銀行帳戶，連同上開1,784萬4,000元，轉帳及存入上一公司臺灣銀行帳戶之金額共計1,800 萬元。陳啓彰因前開資金尚不足3,500萬元，竟又透過年籍不詳自稱「張志榮」之人介紹江松穎，由江松穎聯繫郭鳴鶴覓得曹毓庭，由陳啓彰與「張志榮」、江松穎、郭鳴鶴、曹毓庭共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡（陳啓彰就其中以顧慧德、林君芳為股東，虛偽增資部分，並有非法公開招募出售有價證券以及證券詐欺之行為，詳如下述），約定由江松穎、郭鳴鶴以12萬2,500元之報酬，介紹曹毓庭出借款項。謀議既定，曹毓庭即於104年4月15日，以如附圖二之上半部所示方式，自其個人、兒子王家駒及所掌控之靖永有限公司所申設之玉山商業銀行帳號0000000000000號、帳號0000000000000號、帳號0000000000000號及合作金庫商業銀行帳號0000000000000號、帳號0000000000000號、帳號0000000000000號等帳戶，匯款金額共計3,500萬元至上一公司所申設之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上一公司聯邦銀行帳戶），與前述上一公司臺灣銀行帳戶內之1,800萬元，金額共計5,300萬元，供作陳啓彰及不知情之股東顧慧德、林君芳等人出資之用。陳啓彰再以上一公司臺灣銀行及聯邦銀行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，並指示不知情會計人員製作不實之股東繳納現金股款明細表，委由不知情之立成聯合會計師事務所會計師陳旻菀依據前開資料出具104年4月15日上一公司增資登記資本額查核報告書後，旋以如附圖二所示之方式，於104年4月16日將上一公司臺灣銀行帳戶內之468萬元轉回鄭秋花新光商銀帳戶，復從上一公司聯邦銀行帳戶匯款金額共計3,499萬元至如附圖二所示之帳戶內，未實際用於公司之經營。上一公司則以上開增資變更登記資本查核報告書等資料表明收足股款，向主管機關即新北市政府申請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於104年4月24日核准上一公司之增資變更登記，將資本額變更為1億4,227萬5,000元不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足以生損害於新北市政府管理上一公司該次增資事項之正確性。二、陳啓彰及姓名年籍不詳之大型地下盤商，均明知出售有價證券而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之，亦明知出售有價證券，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟共同意圖為自己不法之所有，基於非法公開招募出售有價證券及向不特定人詐偽出售有價證券之單一犯意聯絡，先接續使下列之人登記為股東，作為將來向非特定人出售股票所用：㈠陳啓彰於104年3月27日，透過彭光磊，以每股14元之價格，出售250萬股予蕭明道之方式，獲得價金3,500萬元，嗣於104年4月15日，由彭光磊提供顧慧德及林君芳名義，以顧慧德（106年8月3日死亡）出資1,300萬元、林君芳（105年2月4 日死亡）出資1,200萬元而分別成為上一公司130萬股、120 萬股股東（即前述「事實欄叁、一」所述104年4月虛偽增資之部分名義股東）。㈡陳啓彰再於104年6月4日，以不詳之大型地下盤商提供之下列人頭成為增資股東（詳下述「乙」部分之公訴意旨），分別為：蘇慧貞出資250萬元取得25萬股、鍾登天（106年12月11日死亡）出資1,175萬元取得117萬5,000股、林君芳出資2,900萬元取得290萬股、詹錫騏出資1,175萬元取得117萬5,000股股東、林珊羽出資200萬元取得20萬股，以上合計570萬股。三、陳啓彰與前述不詳之大型地下盤商均明知上一公司虛增資本1億3,600萬元（即上揭「事實欄貳之8,300萬元」及「叁、一之5,300萬元」合計，故上一公司於104年4月24日變更登記時，雖號稱實收資本有1億4,227萬5,000元，但扣除102年7月虛增資本8,300萬元、104年4月虛增資本5,300萬元，實收資本仍僅有627萬5,000元；於104年6月4日變更登記時，雖號稱實收資本有2億1,227萬5,000元，但扣除上述虛增資本8,300萬元、5,300萬元，實收資本僅有7,627萬5,000元），且其等均明知上一公司急欠資金，係以民間借貸方式支持營運，竟於104年5月間起至同年12月間止，宣稱上一公司實收資本為1億4,000萬元，並強調公司研發無極燈並佈局全球有成，104年至107年財測預估EPS（稅前）達2.69元、4.86 元、7.68元、8.02元云云，再由該不詳之大型盤商覓得不知情、經營宸浩資訊社之陳禹淵、經營大昌資訊社之張嘉麟（上開2人就非法經營證券業務部分均已判決確定）及其他不詳人士經營之「永富行銷顧問有限公司」、「德富行銷顧問有限公司」、「智威資訊」、「利融財經顧問公司」等未上市股票承銷業之中小型地下盤商，將上一公司實收資本為1 億4,000萬元及強調研發無極燈並佈局全球有成之不實資訊載入上一公司投資評估報告書，以如附表1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6所示登記於顧慧德（含前述虛偽增資股份130 萬股）、林君芳（含前述虛偽增資股份120萬股）、蘇慧貞、鍾登天、詹錫騏、林珊羽等人頭股東名下之上一公司股票，向非特定人行銷，致如附表1「買受人」欄所示之人，於104年5月6日起（編號19、20、140、141、152、230、473、474）至同年12月29日（編號168）止，誤信上開宣稱之實收資本及經營狀況，而向如附表1「出賣人」欄所示之人購買上ㄧ公司股票（交易日、每月單價、股數、總價均如附表1所示）。四、陳啓彰及該不詳之大型地下盤商因上開詐偽出售上一公司股票予非特定人而取得之犯罪所得，其中由陳啓彰分得3,500 萬元（250萬股×14元）。肆、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分檢察官及上訴人即被告陳啟彰（下稱被告）、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述（已排除上被告及辯護人主張無證據能力之證人供述部分），均全部同意作為證據（本院卷一第256至259、278頁；本院卷三第185頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。貳、實體部分一、關於事實欄貳、「上一公司102年假增資8,300萬元」部分被告於102年6、7月間，為虛增上一公司實收資本8,300萬元，因而經由簡秋嬌向王瑞卿借款8,300萬元作為驗資使用，未實際收足股款而製作不實之股東繳納現金股款明細表，並委由不知情之會計師出具102年7月22日上一公司增資登記資本額查核報告書，用以表明上一公司已收足股款，使不知情之新北市政府承辦公務員於102年7月26日核准增資變更登記，將資本額自3,500萬元變更為1億1,800萬元此不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上等事實，業據被告於原審及本院審理時坦承在卷（甲1卷第253頁、本院卷三第206頁），核與同案被告簡秋嬌、王瑞卿於原審審理時陳稱被告係透過簡秋嬌向王瑞卿借款8,300萬元作為驗資證明等語（甲1卷第255頁、甲4卷第266頁）相符，復有華南商業銀行106年10月13日營清字第1060106393號函暨開戶資料及交易明細與傳票（A6卷第51至57頁）、玉山商業銀行105年12月6日玉山個（存）字第1051206261號函、105年10月21日玉山個（存）字第1051017157號函、104年12月10日玉山個（存）字第1041210159號函、105年2月2日玉山個（存）字第1050125226號函暨開戶資料及交易明細與傳票等各1份（A6卷第59至124頁）、新北市政府102年7月26日北府經司字第1025047053號函暨上一國際光電公司102年7月26日變更登記表、102年7月22日增資變更登記資本額查核報告書、上一國際光電公司玉山銀行帳戶存摺影本、股東現金增資繳納現金股款明細表附卷（A6卷第7、12至14、19至28、43頁）可參。綜此，足認被告就此部分犯行之自白與事實相符，堪以採信，此部分事實首堪認定。二、關於事實欄叁部分㈠有關「上一公司104年假增資5,300萬元」部分被告於104年4月間，為虛增上一公司實收資本5,300萬元，除自行籌措1,000萬元及以頂華公司提供344萬4,000元與上一公司自有財產10萬外，另向鄭秋花借款440萬元、許荃淇借款5萬6,000元，而轉帳及存入上一公司臺灣銀行帳戶之金額共計1,800萬元（即如附圖二下半部）；又透過江松穎聯繫郭鳴鶴覓得曹毓庭，並由曹毓庭借款3,500萬元而匯款至上一公司聯邦銀行帳戶（即如附圖二上半部），供作被告等股東增資驗資所用。被告再以上一公司臺灣銀行及聯邦銀行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，指示不知情之會計人員製作不實之股東繳納現金股款明細表，委由不知情之立成聯合會計師事務所會計師陳旻菀依據前開資料出具104年4月15日上一公司增資登記資本額查核報告書後，旋以如圖二所示之方式，將上一公司臺灣銀行帳戶內之468萬元轉回鄭秋花新光商銀帳戶，復從上一公司聯邦銀行帳戶匯款金額共計3,499萬元至如圖二所示之帳戶內，而未實際用於公司經營。上一公司並以上開增資變更登記資本查核報告書等資料表明收足股款，向主管機關即新北市政府申請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於104年4月24日核准上一公司之增資變更登記，並將資本額變更為1億4,227萬5,000元不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上等事實，業據被告於本院審理時自白在卷（本院卷三第206至207頁），並經同案被告江松穎、郭明鶴、曹毓庭分別於警詢、偵訊、原審審理時，證述上一公司借款3,500萬元做增資股款之資金證明等語（江松穎部分見A4卷第375至381頁、A3卷第517至519頁、甲3卷第541至544頁；郭鳴鶴部分見A4卷第281至283頁；曹毓庭部分見甲3卷第519至524頁）等語明確，復有玉山商業銀行顧客靖永有限公司、王家駒、曹毓庭之基本資料表、帳戶交易明細表、交易傳票（A6卷第127至136頁）、合作金庫商業銀行三興分行106年10月30日合金三興字第1060004011號函、聯邦商業銀行104年9月22日聯業管（集）字第10410321293號調閱資料回覆暨開戶資料、交易明細表、交易傳票（A6卷第137至155頁）、華南商業銀行顧客頂華節能環保有限公司基本資料表暨帳戶交易明細表、交易傳票（A6卷第159至164頁）、新光商業銀行顧客鄭秋花之基本資料表暨帳戶交易明細表、交易傳票（A6卷第183至217頁）、臺灣銀行新莊副都心分行106年10 月24日副都營密字第10600028951號函、臺灣銀行新莊副都心分行104年9月24日副都營密字第10400024841號函暨開戶資料、交易明細表、交易傳票（A6卷第165至175頁）、新北市政府104年4月24日新北府經司字第1045144496號函暨上一國際光電公司104年4月24日變更登記表、104年4月15日資本額查核報告書、上一國際光電公司聯邦銀行及臺灣銀行帳戶之存摺影本、股東現金增資繳納現金股款明細表（A6卷第29至36、44頁；A5卷第250至251、255至257頁）在卷可查。至於江松穎及郭鳴鶴雖於原審審理時曾否認知悉3,500萬元之借款用途云云。然郭鳴鶴在警詢時已供稱借款用途在於工商登記借款增資等語，則介紹郭鳴鶴之江松穎，當知此一借款用途。再者，江松穎於原審審理時具結亦證稱：我與郭鳴鶴有默契，這種介紹案多少有介紹費等語（甲3卷第542頁），足見郭鳴鶴係在明知3,500萬元用於公司增資驗資之情況下，猶介紹金主曹毓庭給江松穎以賺取報酬，確有與被告共同完成虛偽增資之犯意聯絡及行為分擔甚明，則江松穎及郭鳴鶴於原審審理時此部分曾否認之辯述，顯不可採信，併此敘明。綜上，可認被告就此部分犯行之自白與事實相符，足堪採信，此部分事實亦可認定。㈡有關售賣詐偽證券部分訊據被告固坦承有將虛增之上一公司資本，發行之新股，以及尚未經主管機關核准增資變更登記，即接續將登記在人頭股東顧慧德、林君芳、鍾登天、詹錫騏、林珊羽名下之增資股票，轉讓給附表1所示之不特定人等情，惟矢口否認有何違反證券交易法買賣詐偽證券之犯行，辯稱：上一公司虛偽增資與後面銷售股票沒有關係，當初公司因剛起步需要資金，剛好蕭明道願意投資，我在5月12日就賣上一公司250萬股票、每股14元、總計3,500萬元給知道整個公司情況的彭光磊，彭光磊是代理蕭明道與我交易，我取得的售股款也都用在公司，並不知道後來股票對外銷售狀況，另徐國基是透過利融財經顧問公司購買股票，而不是與我或公司直接接洽，顯然是受到顧問公司詐騙云云。辯護人辯護稱：詐偽銷售股票都是蕭明道謀議發動，被告只因公司有資金需求，才以向蕭明道借款3,500萬元籌措資金，並認真經營公司，是後來蕭明道見其無法還款，而要求以上一公司250萬股、每股14 元抵償，被告始將股票登記在蕭明道指定之顧慧德、林君芳名下，至於蕭明道後續將取得之上一公司股票出售、轉讓等行為，並非被告得以知悉或所能掌控，被告也沒有與蕭明道朋分利益，而提供投資人閱覽之投資評估報告書也非被告製作或授意製作，被告實無與地下盤商間有販售虛偽證券之犯意聯絡與行為分擔云云。經查： ⒈按公司法第9條第1項立法理由不僅在防止虛設公司，尚及於防範經濟犯罪，亦即藉由「公司資本充實原則」及「公司資本確定原則」，使交易相對人或投資大眾得以透過登記機關之資訊網站得知該資訊，作為交易之判斷，保障交易相對人或一般投資大眾投資安全，因此以「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」為其犯罪成立之要件（最高法院101年度台上字第6591號判決意旨參照）。是股份有限公司之「資本」實為公司賴以設立或存續之不可或缺之要素，不論係資本確定、充實或不變之原則，要皆以公司「資本」係屬「真實」，始能論及三原則之確實體現，以免淪為空談，而資本額既為公示資訊，交易相對人可透過登記主管機關之資訊網站得知該項資訊，作為交易時之判斷，故公司申請設立登記時，其資本額應先經會計師查核簽證，如資本額不敷設立成本，造成資產不足抵償負債時，董事會應即聲請宣告破產，公司登記機關依公司法第388條規定將不予登記；易言之，為公司設立而募集之公司資本，即為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎。再者，證券市場之公平性與正直性係健全資本市場及投資人信心之所繫，為維護證券市場交易秩序，防範詐欺行為，保護投資人權益，證券交易法第20條參考美國主要反詐欺條款Rule10b-5之精神，於第1項明定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」違反者應依同法第171條第1項第1款規定論處，係因證券詐欺通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素為衡酌，如有藉虛偽不實之資訊買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法，杜絕投機取巧、操縱壟斷，使證券市場納入正軌（最高法院99年度台上字第7323號判決意旨參照）。查，被告明知上開102年7月26日、104 年4月24日兩次增資之現金股款均未實際繳納，僅係暫借現金充作出資證明，仍虛偽表示股東均已繳足股款，向主管機關提出不實申請，先後膨脹實收之資本至1億1,800萬元、1億4,227萬5,000元，與公司資本充實原則及公司資本確定原則相悖，不僅構成公司法第9條第1項前段之罪，更是就投資人決定買賣上一公司股票之投資判斷事項所為重大不實詐術，一般理性投資人如知悉實情絕不致於貿然投入資金購買上一公司股票，此與投資判斷失誤或正當經營虧損導致資本流失之情形截然不同，因此倘以虛偽增資之股票，販售給他人，客觀上自屬積極為施用詐術之行為。 ⒉關於被告將虛偽增資股票賣給彭光磊代理之蕭明道部分：⑴被告於104年4月20日經由彭光磊代理而與蕭明道簽立協議書（甲3卷第35頁），雙方約定：「茲本人陳啓彰先生移轉名下所持有上一國際光電股份有限公司股票2,500張（2,500,000股）以賣價14元出售予蕭明道先生，又其蕭明道先生洽特定人入股由林君芳女士及顧慧德先生持有之，該股票謹於中華民國104年3月27日交割完畢，並於104年4月20日點交完畢」，被告並於調詢時供稱：104年4月20日協議書所針對的股票是在104年4月15日增資5,300萬所發行的股票，其中以顧慧德名義出資1,300萬元、以林君芳名義出資1,200萬元而分別登記為上一公司130萬股、120萬股之股東等語（A5卷第150至152、155至157頁），且有股東繳納現金股款明細表（A6卷第44頁）及彭光磊領取林君芳名下1,200張、顧慧德名下1,300張上一公司股票之領取單（甲3卷第35至38頁）在卷可查，堪認被告在上一公司104年4月15日虛偽增資5,300萬元時，早已預計將其名下公司股票2,500張轉讓予彭光磊及蕭明道指定之顧慧德及林君芳名下。 ⑵被告既稱彭光磊對於上一公司狀況甚為瞭解（甲1卷第25 3頁），又供述因經營公司資金不足而向蕭明道借款1,100萬元等情（A5卷第153頁），佐以陳啓彰與蕭明道之LINE對話截圖載明確有借款情事（A5卷第87頁），是被告當可知悉在上一公司財務並非健全，經營尚非妥適之情況下，不論投資人或出借款項之人以何種原因交付資金供公司營運使用，因而相對取得公司股票為對價或擔保者，倘非有將該等股票替代資金，視為財產之變價，另行出售取償之意，衡情，當無僅為單純持有之目的而願意以每股14元，總計3,500萬元之高價，向被告取得上一公司股票之可能。是被告猶將虛偽增資之2,500張股票，依前開協議書內容，分別登記至彭光磊代理之蕭明道指定之人頭帳戶名下，且其後也確實透過地下盤商將之販售給如附表1-1、附表1-2所示之不特定多數人（詳下述⒊⑵），顯然已有售賣詐偽證券給不特定人之意。 ⑶辯護人雖辯護稱：被告是應蕭明道之要求，始將上一公司股票以每股14元、計250萬股股票抵充對蕭明道之3,500萬元借款，轉讓予蕭明道指定登記給顧慧德、林君芳，至於蕭明道日後出售股票之事，被告不知情，也不是被告自己販賣股票等語（本院卷三第214頁）。此部分所稱，雖與證人蕭明道於本院審理時證述：係被告持上一公司股票來質押借款等語（本院卷二第203頁）略異，主張之法律關係不同，惟被告既已稱以上一公司股票向蕭明道借款，顯然欲以股票彰顯之價值抵償欠款甚明。又即便雙方屬於蕭明道所稱之質權關係，則依民法第901條權利質權準用民法第884條及第893條第1項之規定，質權人於其債權已屆清償期，而未受清償時，得拍賣質押之股票，就其賣得價金而受清償，即屬買賣之一種，參照77年1月20日證券交易法第20條之修法理由，把「有價證券之募集、發行或買賣行為」之犯罪主體，涵蓋至當事人以外之第三人詐欺行為，不限於有價證券之出賣人，尚包含有價證券之發起人、發行人或其他相關之第三人，行為人對於有價證券之買賣只要有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，即足當之，準此，被告縱以質押股票方式向蕭明道借款，顯然主觀上可知若屆期未償，將遭斷頭賣出。是被告在明知所交付予蕭明道之增資股票，係其虛增5,300萬元資本之部分，乃屬虛偽，並無實際資本為後盾之前提下，仍登記在協議書所載之顧慧德與林君芳名下各130萬股、120萬股，揆諸前開說明，被告之行為實際上即相當於販賣虛偽增資之股票行為，否則蕭明道豈有在明知被告亟需資金周轉，而先前借款已無力償還之情形下，仍甘冒高額債權無法受償之風險仍貸與金錢？遑論該等股票嗣尚透過地下盤商轉讓予附表1-1所示之買受人，以及附表1-2所示之部分投資人，顯然被告完全無清償借款後另行取回之意思，益徵其縱任上一公司虛偽增資之股票在外流通之行為，全然係主動對外販售有價證券之行為無疑，是辯護人此部分所辯，委無足採。 ⑷至於蕭明道於本院審理時另證稱，其並無授權彭光磊代理其簽署前開協議書，要求被告將250萬股上一公司股票分別登記在顧慧德、林君芳名下，借款金額是2,500 萬元，以每股20元質押，約1,250張上一公司股票云云，除與前開協議書所載客觀內容不符外，亦與被告所坦承之部分相異，倘被告僅以1,250張上一公司股票向蕭明道借款2,500萬元，衡情，應無自增債務至3,500萬元、增加轉讓股票張數以加重財務負擔及償債風險之可能，是認此部分事實以被告供述為可採。辯護人雖聲請傳喚彭光磊到庭詰問，圖再釐清此部分事實，惟經本院合法傳喚彭光磊無正當理由未到庭應訊，復經拘提無著，有本院送達回證與拘提報告書可參（本院卷二第173、175、273頁），而無從詰問，然此部分事實已明，本院自得以現有證據為如上之判斷，併此敘明。 ⒊關於中小型地下盤商將上一公司股票賣給附表1所示之買受人部分： ⑴被告除將上一公司104年4月24日虛偽增資之股票250萬股，登記給協議書上指定之人頭股東顧慧德130萬股、林君芳120萬股，已如前述外，復於同年5月間再度辦理增資，以不詳之大型地下盤商出資並提供之人頭登記為增資股東（即下述「乙」部分），包括蘇慧貞出資250萬元取得25萬股、鍾登天（106年12月11日死亡）出資1,175萬元取得117萬5,000股、林君芳出資2,900萬元取得290萬股、詹錫騏出資1,175萬元取得117萬5,000股、林珊羽出資200萬元取得20萬股，此部分總計570萬股等情，業據被告自白在卷（本院卷三第206至207頁），嗣旋由「宸浩資訊社」、「大昌資訊社」、「永富行銷顧問有限公司」、「德富行銷顧問有限公司」、「智威資訊」、「利融財經顧問公司」等未上市股票承銷業之中小型地下盤商，對外宣稱上一公司實收資本1億4,000萬元，並強調公司研發無極燈並佈局全球有成，104年預估每股獲利2.69元、105年預估每股獲利4.86元云云，致如附表1「買受人」欄所示之人誤信所宣稱之實收資本及經營狀況，而向如附表1「出賣人」欄所示之人（顧慧德、林君芳、蘇慧貞、鍾天登、詹錫騏、林珊羽等人頭股東）購買前述之上一公司增資股票之事實，並經證人即宸浩資訊社負責人陳禹淵、大昌資訊社負責人張嘉麟證述投資並取得上一公司股票後，連同投資評估報告書寄送不特定客戶招攬宣傳購買上一公司股票事宜等語（甲3卷第505至517頁、甲4卷第49至54頁）。證人蔡秀華於調詢時證稱：大昌資訊公司的莊惠如隨機打電話給我，跟我介紹上一公司準備上市、櫃，公司的前景看漲，給我一本上一公司投資評估報告書，說經營狀況良好，前景可期，我因而花了65萬元購買1萬2,000股等語，並提出上一公司投資評估報告書、以林君芳為原始股東而轉讓並經上一公司登記蓋章之股票為證（A3卷第73至110頁）；證人郭俐妏於調詢時證稱：大昌資訊公司李孟謙打電話向我先生推銷上一公司股票，之後寄介紹該公司的資料給我們，我先生以34萬元購買6,000股等語，並提出上一公司投資評估報告書、以鍾登天為原始股東而轉讓並經上一公司登記蓋章之股票為證（A3卷第5 至56頁）；證人林婕宇於調詢時證稱：是永富行銷顧問有限公司汪心萍打電話推銷上一公司股票，他有寄該公司投資評估報告書，我看完又上網查該公司資訊，覺得很有前景，就花34萬買6張等語，並提出上一公司投資評估報告書為證（A3卷第57至69頁）；證人吳金松於調詢時證稱：自稱德富行銷顧問有限公司汪心萍打電話向我推銷上一公司，並將德富公司地址給我，說上一公司將來要上市櫃，後來又寄該公司投資評估報告書給我參考，我先後花68萬買12張、34萬買6張、34萬買6張，但後來我打電話去問上一公司，他們說沒有計畫要上市櫃等語，並提出上一公司投資評估報告及經上一公司登記蓋章過戶予吳金松之上一公司股票（A3卷第175至196頁、A1卷第459頁）；證人黃淑婷於調詢時證稱：自稱是智威資訊員工的王伯汝打電話向我推銷上一公司股票，他有寄該公司投資評估報告書，我看完又上網查該公司資訊，覺得很有前景，就花34萬買6張等語，並提出上一公司投資評估報告書及以鍾登天、詹錫騏為原始股東而轉讓並經上一公司登記蓋章之股票為證（A3卷第205 至256頁、A1卷第537頁）；證人徐國基於本院審判時證稱：利融財經顧問公司的吳倩玟先打電話給我，後來寄上一公司的投資評估報告書給我，說該公司跟很多歐美國家、先進國家都已有訂單，買這股票非常好，很有潛力，買了之後105年就興櫃，很快106年就上市，上市之後起跳一定是100元以上，我因此在104年4、5月以每張6萬8,000元，購買5張共計34萬元之上一公司股票，對方加送1張，直接幫我向國稅局辦好手續將股票拿給我等語，並提出吳倩玟名片、以林君芳為原始股東或出讓人而轉讓並經上一公司登記蓋章之股票、104年度證券交易稅一班代繳稅額繳款書為證（本院卷二第287至308、327至347頁），且有上一公司自104年5月6日至同年12月31日之股權轉讓通報表（甲3卷第107至132頁）、110年4月1日財政部北區國稅局新莊稽徵所北區國稅新莊營字第1100607139號函暨相關資料光碟（甲3卷第143頁）在卷可徵，此部分關於被告違反證券交易法非法公開招募出售有價證券部分之事實，首堪認定。 ⑵被告雖曾辯稱其不知前述資訊社將上一公司上開增資股出售給不特定人云云，惟上一公司之股東過戶等股務事項，係由上一公司人員自行辦理一節，業據被告供述在卷（A1第605頁），核與證人即時任上一公司會計許荃淇證述（甲3卷第487頁）相符，是以被告身為上一公司負責人即實際處理全部業務之身分，顯可知悉如上所述虛增股票以及不詳之大型盤商出資取得並登記於人頭名下之股票，於104年5月7日起至同年12月29日止，接續出賣予如附表1所示之不特定買受人之情形，是其辯稱僅有向特定人（指彭光磊、蕭明道及不詳之大型地下盤商指定之人頭股東）出售上一公司股票之意，不知之後有轉售不特定人云云，顯與事實不符。 ⑶又因上一公司在102年7月26日、104年4月24日兩次虛偽增資之結果，造成該公司虛增資本1億3,600萬元（即上揭「事實欄貳之8,300萬元」及「叁、一之5,300萬元」合計），故上一公司於104年4月24日變更登記之實收資本總額形式上雖為1億4,227萬5,000元（參上一公司104年4月24日公司變更登記表，A5卷卷第250頁），但扣除前開虛偽增資部分後，實收資本僅有627萬5,000元；於104年6月4日變更登記時之實收資本總額形式上達到2億1,227萬5,000元（參上一公司104年4月24日公司變更登記表，A5卷卷第296頁），惟扣除前述虛偽增資之額度後，資本僅餘7,627萬5,000元之事實可資認定。且查上一公司於103年間，即已因資金未到位而暫停無極燈植物照明研究之相關業務，且未能正常使用已購買之農地等情，業據被告供稱：102年、103年間，上一公司有跟工研院談論「無極燈植物照明研究案」，當初選定嘉義梅山鄉海拔1,000公尺左右的農地作為實驗廠地，由上一公司支付4,300萬元，但103年時，因公司資金到位情形不順，因此這項計劃暫停執行，而農地當時已經購買，又未賣出去，為確保土地資產，才會信託在我名下等語（A5卷第157頁）。又於104年間，被告並無足夠之自有資金供公司增資或營運所用，必須依靠被告個人向民間借貸以支應公司營業等情，同據被告供稱：我說的填補缺口都是小額在30萬或50萬之間（A1卷第607頁）、我跟鄭秋花有多次私人借貸關係（A5卷第149頁）、我跟許正信有多次借款（A5卷第150頁）、我有跟蕭明道借款1,100萬元（A5卷第153頁）、我有向陳智明借款（A1卷第590頁）等語，並有被告與蕭明道之LINE對話截圖載明確有借款情事（A5卷第87頁）。故由上情可知，上一公司於104年間，財務已陷於困難，營收狀況亦不甚理想，始需由股東以個人名義為民間借款。而依被告所陳，公司於104年6月4日再增資之7,000萬元中，1,300萬元係以股東往來轉增資，另5,300萬元則是由地下盤商以人頭出資入股等情（甲2卷第50至54頁）。然所謂股東往來轉為增資，實際上僅係將原先股東與公司間資金（借貸）往來之款項，調整為股東之出資，實質上並未增加公司之營運資金；後者5,300萬元，則是被告在明知上一公司資金已不足以繼續執行植物照明研究計畫之情形下（A5卷第157頁），仍將其中3,800萬元用於支付購買嘉義縣農地之價金（甲2卷第109頁），實際上也未用於公司無極燈生產業務，基此，可知公司於104年6月4日增資之7,000萬元，並未能使公司營收增加或改善公司營運體質，以符合並反映對外宣稱之資產情形。綜觀上情，被告透過公司登記制度，對外昭示之資本數額，背後實質隱藏有虛偽增資、公司經營不善、財務困難等情，被告明知及此，卻未予揭露，反與不詳之地下大型盤商將增資之股票登記於人頭名下，再透過不知情之中小型盤商，檢附投資評估報告書（A3卷第13至18頁），以上一公司實收資本額為1億4,000萬元等情對外宣傳、銷售，而造成投資人因誤認上一公司實收充足資本投入公司業務、公司經營良善之假象，自足以使非特定人陷於錯誤而誤認上一公司實收資本符合公司登記實情，而紛紛買受上一公司股票如附表1所示，則被告於買受人請求股票轉讓、股票交割相關股務作業時，未出面加以阻攔，亦未告以上述實情，卻仍續予辦理之舉措，顯然構成售賣詐偽證券之犯行甚明。 ⑷至於被告及辯護人略稱：被告並未親自製作或授權製作上一公司之投資評估報告書，亦無與股票買受人接觸，而無與地下盤商有販售詐偽證券之犯意聯絡云云。惟按同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號、101年度台上字第4554號判決意旨參照）。查，被告及不詳之大型地下盤商，明知上一公司前開虛偽增資及經營狀況不佳，竟向中小型地下盤商佯稱公司實收資本1.4億元，且強調公司研發無極燈並佈局全球有成，而由不知情經營「大昌資訊社」等未上市股票承銷業之中小型地下盤商，將上一公司實收資本為1億4,000萬元及強調公司研發無極燈並佈局全球有成之不實資訊載入上一公司投資評估報告書，向非特定人寄發，爾後確有如附表1「買受人」欄所示之人誤信所宣稱之實收資本及經營狀況而向如附表1 「出賣人」欄所示之人購買上一公司股票等情。是被告及不詳之大型地下盤商，在知悉中小型地下盤商會以上一公司所提供資訊向非特定人出售公司股票之情形下，提供不實資訊予中小型地下盤商，並由被告所經營之上一公司股務人員在股票蓋用印章辦理過戶，使非特定人因見上一公司股票過戶而願意支付款項，與被告及不詳之大型地下盤商亦藉此出售上一公司股票獲利之本意並不相違，被告自有與不祥之大型盤商利用公司含有不實資本額內函之股票對外套現之犯意聯絡，且有拋售所持股票換取現金之行為分擔，顯非僅就將詐偽股票販售給特定人（彭光磊、蕭明道、不詳之地下大型盤商所指定之人頭股東）部分負其責任，而應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部詐偽出售股票之責，是被告與不詳之地下大型盤商為共同正犯至為灼明，至於投資評估報告書是否為被告或其授權他人製作提供投資人參考、被告是否有與不特定之投資人聯繫接觸等節，均無礙此部分犯罪事實之認定，是被告及其辯護人此部分所辯，顯為諉責之詞，不足採信。 ⒋被告及共犯不詳之大型地下盤商之犯罪規模並未達1億元 ⑴如附表1「總價」欄合計銷售金額雖達1億9,921萬3,000元。然依卷內資料，並無證據證明被告或不詳之大型地下盤商有直接向投資人收取金錢，足見前開總價係包括中小型盤商自行加入之利潤。而卷內又無證據證明係由被告或不詳之大型地下盤商指示中小型地下盤商出售之價格，且無證據證明該等款項之利益有歸於被告或共犯，自不得逕以銷售總價作為被告及大型地下盤商之犯罪所得。 ⑵依附表1之統計結果，顯示被告及不詳之大型地下盤商經由中小型地下盤商出售予非特定人之股數共計812萬7,000股。然在中小型地下盤商大量向不詳之大型地下盤商購買上一公司股票時，極有可能因數量增加而降低單價，甚且可能係在出售後始由不詳之大型地下盤商取得中小型地下盤商所支付之價金。是本院審酌上情，並參酌並無證據證明被告或不詳之大型地下盤商有直接向非特定買受人收取價金之情，基於罪疑應有利於被告之認定原則，認被告及與有犯意聯絡之不詳之大型地下盤商所獲取的利潤未超過1億元。 ⑶至於被告因以每股14元之價格，出售250萬股予蕭明道，並取得價金3,500萬元等情，業據被告供述在卷，此部分係被告個人分得而具有處分權限之犯罪所得，附此敘明。 ⒌至於辯護人聲請函詢經濟部關於公司受股票背書被背書人之請求變更股東登記時，有無「實質審查」股票持有人是否為真正股東而非人頭股東，並可拒絕變更登記等情，欲證明上一公司僅能「形式審查」股東身分，無法拒絕辦理背書受讓人過戶股票，法院即不能因有不特定人大量股票過戶登記之事，認定被告知悉他人將從其處取得之股票賣給不特定人，而涉犯證券交易法第171條第1項第1款之詐欺買賣有價證券罪（本院卷三第111至113、202頁）云云。惟股票過戶轉讓乃法律規定，記名股東名簿者有法定股東行使之權限，與被告是否就本案有犯罪故意，是否認識受讓人是人頭股東或實質股東等情無涉，亦無礙於本院對於被告有售賣詐偽證券主觀犯行之認定，是本案事證已明，辯護人所請，核無再予函詢之必要，併此敘明。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪一、適用之法律說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第214條雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，惟原條文於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2 項前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，無新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第214條。㈡商業會計法第71條之罪，犯罪主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員；該條所稱「商業負責人」之範圍，依同法第4條之規定乃依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。是公司法關於負責人之定義若有修正，對是否符合商業會計法中「商業負責人」之定義，自有影響。而公司法第9條雖於107年8月1日修正公布，於107年11月1日施行，然此次修正僅就該條第3項之文字進行修正，關於該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行公司法第9條第1項之規定。㈢按商業會計法第4條規定，商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事，公司法第8條第1項定有明文。又倘因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項亦有明文規定。再按商業會計法第28條第1項原規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，該項於108年5 月30日修正後，則將財務報表分為資產負債表、綜合損益表、現金流量表、權益變動表等4種。因此，資本額變動表、股東繳納股款明細表不論是依修正前或修正後之規定，均不屬商業會計法第28條所稱之財務報表，但倘若以不正當方法使該文件發生不實結果，仍應認為成立商業會計法第71條第5款之「致會計事項不實」之罪。復按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷。二、關於被告之論罪㈠關於事實欄貳「上一公司102年假增資8,300萬元」部分 ⒈核被告此部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。 ⒉被告所犯商業會計法第71條第5款之罪，當然含有刑法第21 5條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，不再論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。 ⒊被告為上一公司負責人、商業負責人，與不具此身分之簡秋嬌、王瑞卿有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項前段之規定，為共同正犯。 ⒋被告與簡秋嬌、王瑞卿共同利用不知情之會計師出具資本額查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，進而遂行此部分犯行，為間接正犯。 ⒌被告以一行為觸犯公司法第9條第1項前段、商業會計法第71 條第5款及刑法第214條規定，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。㈡關於事實欄叁部分 ⒈被告就「上一公司104年假增資5,300萬元」部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。而被告意圖為自己不法之所有，未向主管機關申報生效，即以上開虛偽增資及不實內容文件之詐偽手段，向非特定人出售上一公司股票，使投資人陷於錯誤而購買上一公司股票，核其此部分所為，違反證券交易法第20條第1項之規定，被告及與有犯意聯絡之不詳之大型地下盤商所獲取之利潤未超過1億元，應論以同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪。另其未經主管機關核准增資變更登記，即將上一公司增資股票出售轉讓部分，違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定，應論以同法第174條第2項第3款之非法公開招募出售有價證券罪。 ⒉被告所犯證券交易法第22條第3項、第1項之規定，應論以同法第174條第2項第3款之非法公開招募出售有價證券罪部分，此罪名雖未經檢察官於起訴書中敘明，然此部分與經起訴之證券詐偽罪有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院告訴所犯罪名包含原審判決所載（原審判決書第21、22頁已認定被告犯有此罪名），本院就此罪名自得併予審理。 ⒊被告所犯商業會計法第71條第5款之罪，當然含有刑法第21 5條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，不再論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。 ⒋被告為上一公司負責人、商業負責人，與不具此身分之「張志榮」、江松穎、郭鳴鶴、曹毓庭有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段之規定，為共同正犯。 ⒌被告、「張志榮」、江松穎、郭鳴鶴、曹毓庭共同利用不知情之會計師出具資本額查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，進而遂行此部分犯行，為間接正犯。 ⒍被告基於概括之犯意，在密切接近之時間持續實施之多次證券詐偽行為、非法公開招募出售有價證券罪之犯行，其本質上均原具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，侵害法益分別同一，為集合犯，各應論以一罪。 ⒎被告及不詳之大型地下盤商，就上開證券詐偽行為、非法公開招募出售有價證券罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒏被告及大型地下盤商，以不知情之中小型地下盤商詐偽出售上一公司股票，為間接正犯。 ⒐被告先與不詳之大型地下盤商合謀，將含有假增資成分之股分，透過不詳之大型地下盤商經中小型地下盤商詐偽售股，故陳啓彰於事實欄叁之犯行，其實行之行為有局部同一的情形，故係以一行為觸犯公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款、刑法第214條、證券交易法第171 條第1項第1款證券詐偽罪、同法第174條第2項第3款非法公開招募出售有價證券罪、應依刑法第55條之規定，從重之證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪處斷。㈢被告如事實欄貳所犯之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪與如事實欄叁所犯證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。肆、駁回上訴之理由：一、原審以被告上開部分罪證明確，而適用公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時為上一公司負責人，㈠明知公司申請設立或增資登記，對股東應收之股款應確實收足，不得僅以申請文件表明收足，竟以事實欄內所示之不實方式辦理公司增資登記，有違公司財務、會計事項之健全及管理，妨礙主管機關就公司管理及資本查核之正確性，亦增加交易相對人之潛在交易風險，所為應予非難；㈡不思以正常管道經營企業，先虛增資本，再提供不實資訊由盤商非法對外販售，使投資大眾誤信上一公司實收資本充實、營運甚佳、獲利可期，進而購買上一公司股票，使如眾多投資人蒙受損失，對於國家之金融交易秩序管理及廣大投資人之權益，危害甚深，所為均應非難，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、5年，並定應執行刑為有期徒刑5年6月，復就沒收部分說明：㈠被告以每股14元出售名下上一公司股票250萬股，取得價金3,500萬元等情，業據被告供述在卷（甲1卷第253頁），屬於被告共同犯證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪之犯罪所得，雖未扣案，除應發還被害人、第三人或得請求賠償之人外，沒收、追徵。至於被告及不詳之大型地下盤商共同出售其他上一公司股份予中小型地下盤商之犯罪所得，衡情應為大型地下盤商有實際處分權限，與被告無關，自無庸在被告項下諭知共同沒收。另被告所犯上一公司102年度假增資，其犯罪所獲利益不易確定，且已反映在詐偽出售股票之犯罪所得沒收，應無再予宣告沒收之必要。㈡本案扣押物品，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄所用，或為價值低微，且均無刑法重要性，不予宣告沒收。核原審認事用法尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。二、至於辯護人雖替被告求處緩刑之宣告，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」經查，被告經本院宣告上訴駁回，依原審判決其共同犯證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪部分，處有期徒刑5年，與違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪判處有期徒刑8月部分，定應執行行為有期徒刑5年6月，不符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之條件，亦不符合「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之條件，從而，依法本案無從宣告緩刑，附此敘明。三、被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，已經本院論駁同前，是被告上訴意旨所指，難認有理由，應予駁回。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：104年5、6月間，被告再次起意以虛偽資金辦理上一公司增資7,000萬元之登記，而基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意，以如圖三所示之方式，於104年5月25日自上一公司所申設之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上一公司華南銀行帳戶）轉帳上一公司自有資金1,300萬元至被告所申設之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陳啓彰華南銀行帳戶），復指示不知情之許荃淇將之轉帳至上一公司所申設之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱上一公司合庫銀行帳戶）；連同來源不詳之現金5,700萬元改以不知情股東蘇慧貞、鍾登天、林君芳、詹錫騏及林珊羽之名義存入上一公司合庫銀行帳戶，上開轉帳及存入上一公司合庫銀行之金額共計7,000萬元，供作被告及不知情之股東蘇慧貞等7人出資之用。被告再以上一公司合庫銀行帳戶存摺影本充作股款業經股東繳納之證明，並指示不知情之會計人員製作不實之上一公司股東繳納現金股款明細表，委由不知情之立成聯合會計師事務所會計師陳旻菀依據前開資料出具104年5月25日上一公司增資登記資本額查核報告書後，旋以如圖三所示之方式，於104年5月28日至6月1日間，分別自上一公司合庫銀行帳戶內轉匯800萬元、200萬元、100萬元、200萬元、共計1,300萬元回填至上一公司上一公司華南銀行帳號0000000000000000號帳戶、上一公司臺灣銀行帳號000000000000000號帳戶。上一公司則以上開增資變更登記資本查核報告書等資料表明收足股款，向主管機關即新北市政府申請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於104年6月4日核准上一公司之增資變更登記，並將上一公司實收資本額自1 億4,227萬5,000元變更為2億1,227萬5,000元之不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足生損害於新北市政府管理上一公司該次增資事項之正確性，因認被告此部分涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致使財務報表生不實結果罪及刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。三、被告否認此部分犯行，辯稱：上一公司當時要增資7,000萬元，而我長期借款給上一公司，所以由上一公司先還我1,300萬元，我再把1,300萬元匯入上一公司，作為出資；其他5,700萬是彭光磊在104年6月4日出資，後續也將上開資本用於上一公司經營，所以7,000萬都有實際出資等語（甲1卷第253頁；本院卷一第275頁；本院卷三第209頁）。四、經查：㈠公訴意旨所認被告實際出資1,300萬元部分，係由被告於104年1月間借款予上一公司，爾後因上一公司增資，而由上一公司先將1,300萬元予被告後，再由被告將1,300萬元匯入上一公司以為出資等情，業據被告陳明在卷（甲1卷第264至267頁），且卷內亦無證據證明該1,300萬元有再回流陳啓彰個人帳戶，自難認被告有虛偽增資上一公司1,300萬元之情。至於檢察官雖以被告就1,300萬元增資款來源，前後所述不一，且所主張與上一公司借貸往來亦未見憑據，會計人員僅聽憑被告所述將之認列在「暫付款-陳啟彰」會計科目等，均不足以證明前開由上一公司匯給被告之1,300萬元，確係上一公司對被告之還款等語（參檢察官之上訴理由書）。惟「就本案現有卷證，可知上一公司帳務紊亂，公司與私人間借貸、調用金錢往來全無如實際記載」惟檢察官所是認（上訴理由書第3頁），顯見依憑上一公司帳務內容，不能排除被告與上一公司有借貸往來之可能性。參以上一公司會計許荃淇於原審審理時證稱：上一公司帳戶存摺在我這裡，印章在被告身上，在公司做事時，都是依被告交辦我就去做，有缺錢時我會跟被告說，被告就會拿錢來，會計帳上認列「暫付款-陳啟彰」，而104年1月5日到1月30日間存錢進入上一公司的相關存款憑條及轉帳傳票，均是依照陳啟彰指示辦理，不管股東往來、老板借錢給公司或是往來，公司不會開借據等語（參甲3卷第486、488至489、491頁），足徵被告確有提供款項予上一公司營運使用之情形。而刑事案件中認定被告犯罪與否，主要仍應嚴格審視卷內所存積極證據，是否已足使法院達成被告犯罪之確信心證，此乃刑事訴訟法採取證據裁判主義，及「罪證有疑，唯利被告」之證據法則下必然之結果。是就上開檢察官所質被告前後不一之說詞，以及被告確有借款上一公司營運使用之可能性，尚無法使本院就「被告匯給上一公司之增資款1,300萬元係虛偽不實」一事形成確信心證，自應為被告有利之認定。㈡公訴意旨所認來源不明之5,700萬元部分，實係大型地下盤商所出資認購，並欲將之出售與非特定人，且該等資金確有進入上一公司，其後部分用於上一公司支付購買嘉義縣梅山鄉農地所用，均如前述。而卷內並無證據證明上開款項有回流至地下盤商或其指定之人，自難逕認被告此部分有虛增上一公司5,700萬元之實。㈢綜整上情，依本案客觀事證，就被告公訴意旨認被告有虛增資本7,000萬元之犯行，尚難形成有罪確信，依前揭說明之意旨，就此應為無罪之諭知。五、綜上所述，檢察官就被告此部分犯行所舉證據及法院調查所得，客觀上尚難使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告就上一公司104年6月4日增資7,000萬元部分係屬虛偽之行為，根據罪證有疑、利於被告之證據法則，應認被告此部分被訴公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款及刑法第214條應屬不能證明，原審為被告此部分無罪判決，並無不當。檢察官上訴未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。丙、本案被告經由彭光磊取得人頭股東顧慧德、林君芳名義，又將自己名下股票出售予蕭明道並由彭光磊代為受領，則彭光磊、蕭明道是否有幫助或共犯被告於本案之相關犯行，以及其2人與本案認定之「不詳之大型地下盤商」之關係，宜由檢察官為後續偵查，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官朱玓提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　21　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智法　官吳麗英法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　21　　日【卷宗代碼對照表】編號卷宗名稱卷宗代碼 1. 北檢107偵16640卷一之1 A1卷 2. 北檢107偵16640卷一之2 A2卷 3. 北檢107偵16640卷二 A3卷 4. 北檢107偵16640卷三 A4卷 5. 北檢107偵16640卷四 A5卷 6. 北檢107偵16640卷五 A6卷 7. 北院109金訴字17號卷一甲1卷 8. 北院109金訴字17號卷二甲2卷 9. 北院109金訴字17號卷三甲3卷 10. 北院109金訴字17號卷四甲4卷 11. 北院109金訴字17號卷五甲5卷附錄一：附圖明細一、附圖一：上一公司102年假增資8300萬元之資金流向圖二、附圖二：上一公司104年假增資5300萬元之資金流向圖三、附圖三：上一公司104年增資7000萬元之資金流向圖附錄二：附表明細一、附表1：盤商人頭帳戶出售予投資人明細二、附表1-1：顧慧德出售予投資人明細三、附表1-2：林君芳出售予投資人明細四、附表1-3：蘇慧貞出售予投資人明細五、附表1-4：鍾登天出售予投資人明細六、附表1-5：詹錫騏出售予投資人明細七、附表1-6：林珊羽出售予投資人明細附錄三：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。證券交易法第20條（誠實義務及損害賠償責任（一））有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第174條有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第22條第1項至第3項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。

臺灣高等法院111年度金上訴字第64號

關鍵資訊