111年度金上訴字第72號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：112 年 10 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第72號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　毛薪傅選任辯護人　粘怡華律師上　訴　人即　被　告　林宗德選任辯護人　蔡宜臻律師蘇文斌律師李永裕律師（112年5月29日具狀終止委任）彭祐宸律師 (112年5月23日具狀終止委任) 上　訴　人即　被　告　鈺宬營造工程有限公司代　表　人　鄭鎧益上　訴　人即　被　告　鄭偉舜上二人共同選任辯護人　李大偉律師上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴字第167號，中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14518號、第28912 號），提起上訴，以及同上檢察署移送本院併案審理（案號：111年度偵字第42800號），本院判決如下：主文一、原判決關於毛薪傅、林宗德、鄭偉舜犯三人以上共同詐欺取財罪部分以及鈺宸營造工程有限公司違反廢棄物清理法部分均撤銷。二、毛薪傅共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上罪，處有期徒刑貳年陸月。三、林宗德共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟萬元，追徵其價額。四、鄭偉舜共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達新臺幣一億元以上罪，處有期徒刑壹年捌月。五、鈺宬營造工程有限公司因其負責人執行業務犯修正前廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處罰金新臺幣拾捌萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰貳拾伍萬壹仟伍佰元，追徵其價額。六、其他上訴駁回。事實一、毛薪傅、林宗德與鄭偉舜向銀行申請貸款部分：㈠毛薪傅於民國100年至106年4月間，係址設新北市○○區○○路0 段000號友田市地重劃股份有限公司（下稱友田公司）之負責人；林宗德為友田公司董事，且於106年4月起擔任友田公司之負責人；鄭偉舜係址設新北市○○區○○街000之0號0樓鈺宬營造工程有限公司（下稱鈺宬公司）之負責人。欣湛然建設股份有限公司（下稱欣湛然公司）為友田公司股東。毛薪傅、林宗德均受友田公司委任，為友田公司處理事務。㈡緣於99年間，毛薪傅、林宗德等人有意在北部地區進行市地重劃而成立友田公司，由友田公司與新北市土城區運校段、頂新段、大巒段等地區（頂埔地區）地主進行接洽，詢問有無意願參與市地重劃，並於100年10月間發起成立「新北市土城區運校自辦市地重劃籌備會」，嗣「新北市土城區運校自辦市地重劃區重劃會（下稱重劃會）」於102年間經新北市政府審核成立後，由重劃會經理事會同意將關於重劃地內營造工程、土石方清運之工程委託友田公司承作，友田公司再將此部分工程轉包鈺宬公司施作。友田公司於104年1月15日向板信商業銀行（下稱板信商銀）大觀分行申請關於拆遷補償費及工程費之授信貸款共計新臺幣（下同）5億5,800萬元。板信商銀常務董事會於104年3月13日先行決議授信拆遷補償費部分1億1,600萬元、工程費用部分3億3,300萬元，共計4億4,900萬元，然因前開工程費用授信額度係依據新北市政府核定之預算書所載發包工程費4億8,883萬8,019元之七成作為計算基準，至於最終授信金額仍需待友田公司正式發包後之實際工程費用再作調整。而毛薪傅、林宗德、鄭偉舜均明知鈺宬公司與友田公司承作前開工程之實際價款為3億8,000萬元，然其等為向銀行取得更高額度之貸款，並取得6,000萬元之回扣使用，竟意圖為自己不法之所有及利益，而基於背信、業務登載不實及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於104年5月16日，前往澳門特別行政區露水成旺德聖母灣大馬路銀行度假酒店，由毛薪傅代表友田公司、鄭偉舜代表鈺宬公司，在「104年5月16日土地（頂埔地區）都市計畫（運輸兵學校鄰近地區）自辦市地重劃公共設施工程契約書」（下稱「本案工程契約書」）上，登載「第五條：本契約價金之給付條件……本契約總價新臺幣肆億肆仟萬元整」等不實文字，表示友田公司願以4億4,000萬元之工程費用委託鈺宬公司承作重劃地之公共設施工程，再由毛薪傅於104年5月18日持本案工程契約書作為補件，交給板信商銀大觀分行不知情之承辦人員，呈送板信商銀常務董事會，使董事會誤以為本案公共設施工程費用確定價額為4億4,000萬元，因而決議同意就本案工程費用部分之授信額度調整為4億4,000萬之七成即3億800萬元，即變相增加4,200萬元之授信利益（即以不實工程價款計算之核貸金額3億800萬元-原得申貸之2億6,600萬元），事實上則使友田公司因此多背負3,961萬2,499元本金（即附表一所示實際核貸金額3億561萬2,499元-原得申貸之2億6,600萬元）及其利息債務。㈢因板信商銀要求友田公司須先將工程費用三成即1億3,200萬元之自籌款存入友田公司申設於同銀行00000000000000號帳戶（下稱「友田營運資金專戶」）以先自行支付工程費用後，始得動撥上開核貸金額，因此友田公司先於104年6月3日自設於同銀行之00000000000000號帳戶（下稱「友田股東投資款帳戶」）匯入第一筆自籌款8,800萬元，再於105年4月15日匯入第二筆自籌款4,400萬元，均至「友田營運資金專戶」，板信商銀旋自是日起，接續於附表一所示日期將款項撥匯至友田公司設於同銀行00000000000000號帳戶（下稱「友田貸款帳戶」）再轉至「友田營運資金專戶」中。鄭偉舜則於附表二所示日期，依約將6,000萬元回扣款陸續交付毛薪傅，其中如附表二編號1至3共計4,400萬元之回扣款最後存入林宗德之銀行帳戶，林宗德取2,400萬元輾轉透過毛薪傅存回「友田股東投資款帳戶」，作為日後友田公司第二筆自籌款之一部分，另2,000萬元則用以購買新北市○○區○○段000 、000-0、000-0、000-0地號（重劃後分別為○○段00、00、0 0地號之部分）土地後，登記於己名下，毛薪傅、林宗德、鄭偉舜即以此方式違背其任務，致生損害於友田公司；編號4至7之回扣款由毛薪傅派員存入「友田股東投資款帳戶」，其中編號4之回扣款成為日後友田公司第二筆自籌款之一部分（以上累計循環使用之自籌款金額達3,000萬元，金流詳如附表二備註欄所示），使板信商銀陷於錯誤，認為友田公司於105年4月15日匯入「友田營運資金專戶」足額之第二筆自籌款4,400萬元完成動撥條件，而陸續核撥如附表一所示之款項給友田公司，累計達1億元以上。二、鄭偉舜以鈺宬公司承攬廢棄物清理部分：㈠詹健宏（所涉違反廢棄物清理法部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）為宏準工程有限公司（所營事業項目包括廢棄物清除業、廢棄物處理業、廢棄物清理業等，下稱宏準公司）之經理，劉俊宏（所涉違反廢棄物清理法部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）則負責引介案件至宏準公司，施世偉（所涉違反廢棄物清理法部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）為宮廷工程有限公司（下稱宮廷公司）負責人，且為亞太土石資源有限公司（所營事業項目包括廢棄物清除業、廢棄物處理業等，下稱亞太公司）負責人施火木之子，蘇培盛（108年4月8日死亡）則為亞太公司之副總經理。㈡緣鈺宬公司於施作前開新北市土城運校重劃區工程案件時，發現新北市○○區○○段000之0、000之0、0000之0等地號土地掩埋有大量廢棄物，經鈺宬公司向重劃會反應後，由重劃會將此區之廢棄物清除工程委由鈺宬公司處理，約定實作實銷、清運費用每立方米1,150元，並由重劃會向新北市政府環境保護局提出廢棄物清理計畫書，經該局以105年1月29日新北環廢字第1050137667號函文准予核備後，鄭偉舜遂先行委託磬鴻有限公司（所營事業項目包括廢棄物清除業、廢棄物處理業，下稱磬鴻公司）以每立方米1,050元之價格清運該區之廢棄物，磬鴻公司於105年4月21日至同年9月10日，清運共計2萬9,632立方米之廢棄物，然磬鴻公司於過程中向鄭偉舜表示清運費用需調漲為每立方米1,350元，鄭偉舜為避免支出更高之清運成本，明知未依廢棄物清理法規定，向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件，不得從事廢棄物清除業務，且上開廢棄物之清除均應據實申報，然其為避免支出更高之清運成本，竟與姓名不詳、未取得廢棄物清除許可文件之業者共同基於非法清除廢棄物之犯意聯絡及另基於申報不實之犯意，由非法清運業者於105年8月至同年10月間，以每立方米700元之價格，駕車至前開土地載運而非法清除上開剩餘之廢棄物；鄭偉舜則以鈺宬公司名義，於附表三所示之時間，接續向新北市政府環境保護局申報如附表三所示之不實廢棄物遞送聯單資料，再由詹健宏、劉俊宏、施世偉、蘇培盛以「跑空趟」（實際上並無載運）、每立方米120 元之價格，以合法廢棄物處理許可之公司名義出具虛偽之清運證明文件，並由蘇培盛以亞太公司之名義，配合在「事業廢棄物委託共同處理管制遞送三聯單」為不實記載，並於105年10月5日以亞太公司名義出具「營建工程賸餘土石方及營建混合物完成證明書」，表示亞太公司已最終妥善處理上開共計1萬1,670立方米之事業廢棄物，鈺宬公司以此向重劃會請款上開1萬1,670立方米事業廢棄物之清除費用共計1,342 萬500元，因此減少支出之犯罪所得計有525萬1,500元（計算式見後述）。三、鄭偉舜開立統一發票部分：鄭偉舜為鈺宬公司之負責人，亦為商業會計法上之商業負責人，其明知營業人銷售貨物時，應依據銷售內容據實開立統一發票，且明知鈺宬公司與友田公司間就事實欄一訂立本案工程契約書實際約定之工程價款為3億8,000萬元，竟基於填製不實會計憑證之犯意，於104年6月至107年2月間，接續以鈺宬公司之名義，虛偽填製如附表四所示之不實統一發票（發票開立年月、銷售金額詳如附表四所示）交付予友田公司，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐核課管理之正確性。四、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用之供述證據，當事人及辯護人於準備程序均同意作為證據（本院卷一第335、347至349、375、387至390頁），於審判中均對證據能力表示沒有意見（本院卷二第364至368頁），且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、就事實欄一、三部分：㈠訊據被告毛薪傅、林宗德、鄭偉舜固坦承友田公司以與鈺宬公司簽立工程價款為4億4,000萬元之本案工程契約書，送交板信商銀審核放貸，而於附表一所示日期取得動撥款項，鄭偉舜並於104年6月至107年2月間，接續以鈺宬公司之名義開立如附表四所示金額之統一發票，且陸續提供如附表二所示回扣款計6,000萬元給友田公司（股東）等事實，惟其等均否認有何詐欺取財、背信等犯行，鄭偉舜並否認有違反商業會計法填製不實會計憑證之犯行，其等分別辯稱如下： ⒈毛薪傅辯稱：工程契約確實是4億4,000元，本息已償還板信商銀完畢，我沒有詐欺犯意云云。其辯護人辯護稱：本件工程合約價金是由友田公司跟鈺宬公司依據本案市地重劃所需工程內容進行評估，由鄭偉舜詳細核算工程所需成本及相關費用後提出報價，經過雙方合議後約定以4億4,000萬元承包，工程合約只此一本，內容詳細明確，與數月後補簽一紙沒有工程標的內容、也沒有違約規定之簡式契約不同，該紙僅為提供鄭偉舜向其鈺宬公司股東說明本件工程可分得之利潤，類似收據性質，且毛薪傅、林宗德向銀行申貸時，都有提供足額擔保，按期繳息、正常還款，板信商銀實質上也無任何財產上損失，另鄭偉舜確實有把6,000萬元回扣交給毛薪傅，但毛薪傅收受後就交回給友田公司，也沒有造成友田公司額外負擔利息損失，因此在主客觀方面都不構成對銀行詐欺罪、對友田公司背信罪云云。 ⒉林宗德辯稱：原來合約只有1本，就是4億4,000萬元，據此向板信商銀貸款，沒有做假，利息都有按時交付，工程現在尚未完成，但錢都還完，我沒有詐欺銀行之意思云云。其辯護人辯護稱：本案工程契約金額為4億4,000萬元，其中回扣6,000萬元應屬於工程成本一部分，也是實際支出範圍，林宗德對於後來簽3億8,000元簡式契約並不知情，因為當時他不是負責人，但簽此合約不是因為實際工程金額3億8,000萬元才簽，而是因為鄭偉舜要讓他股東們知道為何會有多6,000萬元成本支出，不代表這6,000萬元應該要排除在原本工程契約總金額之外；又客觀來看，板信商銀當初授信評估，擔保品金額有16億多元，以林宗德資力並提供足額擔保，不可能借款不還，銀行無放款疑慮，最後也是林宗德跟毛薪傅拿自己錢先行清償，沒有拖欠，板信商銀始終沒有損害，可認林宗德並無不法所有意圖；另6,000萬元回扣不等於6,000萬元授信利益，是鄭偉舜依照約定提供，倘從自籌款進出期間觀察，這6,000萬元不完全從板信商銀取得，跟本案工程契約沒有直接關係，林宗德用這6,000萬元購買土地提供本件借款擔保，對友田公司不會產生任何負債，所以也無對友田公司有違背任務之背信行為；友田公司第二次自籌款來源均是友田公司自有資金跟股東們匯款，跟鈺宬公司從銀行領取之動撥款項沒有關聯云云。 ⒊鄭偉舜辯稱：我只是個承包商，不知情、也無參與、掌控業主拿契約去向銀行貸款之相關作業，沒有詐欺銀行，而我認知本案工程款就是4億4,000萬元，包含真正工程款3 億8,000萬元及6,000萬元回扣，原本就是計算在工程成本裡面，當初為向我鈺宬公司股東說明，所以才請友田公司出具3億8,000萬元簡式契約，以證明6,000萬元確實是回扣，不能再拿回來，否則我股東要跟我分錢，變成我要自己負擔，而我後來依照取得之工程款4億4,000萬元開立統一發票，也沒有違反商業會計法犯意云云。其辯護人辯護稱：板信商銀在本案中已獲得足夠擔保，並無任何風險，嗣後友田公司也都有定期還款，最後也清償完畢，更可證明鄭偉舜等人並無施用詐術以及詐欺銀行之意圖，況友田公司及其他被告如真要詐貸，直接把工程款提高到4億9,000萬元即可動撥到最高額度，本件卻非如此，僅有工程款4億4,000萬元，顯然無詐欺情事；鈺宬公司因確實收取友田公司4億4,000萬元工程款而開立相對面額之發票，也沒有違反商業會計法問題；鈺宬公司依承攬契約為承包商，乃為自己工作，而非為他人處理事務，倘毛薪傅、林宗德對友田公司成立背信罪，則鄭偉舜付回扣之行為屬對向犯，無法與其他被告成立背信罪之共同正犯云云。㈡經查： ⒈毛薪傅於100年至106年4月間，擔任友田公司之負責人；林宗德為友田公司之董事，且於106年4月起擔任友田公司之負責人；鄭偉舜係鈺宬公司之負責人。於99年間，毛薪傅、林宗德等人因有意在北部地區進行市地重劃而成立友田公司，並於102年間經新北市政府審核成立重劃會，由重劃會經理事會同意將關於重劃地內營造工程、土石方清運之工程委託由友田公司承作，友田公司再將此部分工程轉包鈺宬公司施作。友田公司於104年1月15日，先向板信商銀大觀分行申請關於拆遷補償費及工程費授信貸款，板信商銀常務董事會依據新北市政府核定之預算書中所載發包工程費用七成做為計算基準，最終授信金額待發包後實際工程費用再調整。嗣由毛薪傅代表友田公司、鄭偉舜代表鈺宬公司，簽署本案工程契約書，登載「第五條：本契約價金之給付條件……本契約總價新臺幣肆億肆仟萬元整」之內容，表示友田公司願以4億4,000萬元之工程價款委託鈺宬公司承作重劃地之公共設施工程，再由毛薪傅於104年5月18日持前開工程契約書作為補件，交與板信商銀大觀分行承辦人員，呈送板信商銀常務董事會決議後，同意就本案工程費用部分之授信額度調整為4億4,000萬之七成即3 億800萬元，板信商銀並於如附表一所示日期將款項撥匯至友田公司板信商銀大觀分行帳號00000000000000號帳戶中，鄭偉舜則於如附表二所示日期，依約將友田公司支付之工程款項中之6,000萬元交付毛薪傅，林宗德並於收到附表二編號1至3所示款項後，用於購買新北市○○區○○段00 0、000-0、000-0、000-0地號土地後，登記於己名下，並以該等土地提供友田公司作為借款擔保；鄭偉舜於104年6月至107年2月間，接續以鈺宬公司之名義，開立如附表四所示金額之統一發票等情，業據毛薪傅、林宗德、鄭偉舜於原審審理中坦承在卷，於本院審理中亦不爭執（見原審卷一第271至275、320至321、330至331、341至343頁；本院卷一第328至329、368至369、384至386頁；本院卷二第32至33頁），核與證人沈俊龍、莊詠喬、何佳旗於調詢、偵訊中之證述；證人鍾文棋於調詢、偵訊及原審審理中之證述；證人侯清河、黃忠信於偵訊及原審審理中之證述；證人謝英安於原審審理中之證述情節（見他734卷第120至130頁反面、第132至135、137至141、153至164頁，偵14518卷一第115至121、127至133、260至261頁，偵14518卷二第144至145、147至149、150至151頁反面、163至167、173至174頁反面，原審卷二第102至132、132至154、155 至159、159至181頁）大致相符，復有土城（頂埔地區）都市計畫（運輸兵學校鄰近地區）自辦市地重劃公共工程設施契约書、新北市政府提供之新北市土城區運校自辦市地重劃區計劃書暨相關工程預算書圖等資料一覽表、新北市土城區運校自辦市地重劃區重劃計畫書、新北市土城區運校自辦市地重劃區第1次會員大會會議紀錄、104年7月2日友田公司與鈺宬公司簡式合約、新北市土城區運校自辦市地重劃區重劃會沈俊龍板信商業行存摺封面、利息明細、交易明細表、104年1月15日授信申請書、板信商銀104 年3月13日常務董事會議決議情形暨交辦通知、104年5月29日常務董事會議決議情形暨交辦通知、板信商業銀行法人授信批覆書、審查部徵信審查意見、板信商業銀行大觀分行109年4月22日函文暨所附友田市地重劃股份有限公司動撥乙項工程費用流程、工程費用三成自籌款項分二次存入專戶、放款動撥明細查詢、歸戶查詢、帳號00000000000000號帳戶105年1月1日至106年12月31日交易明細表、帳號00000000000000號帳戶104年3月27日至109年4月9日交易明細表、撥款申請書、鈺宬公司統一發票、新北市土城區運校自辦市地重劃公共設施工程預定進度S曲線圖、板信商業銀行匯款申請書、財政部北區國稅局板橋分局109 年6月15日函文暨營業人銷售額與稅額申報書、板信商業銀行110年5月11日板信管審查字第1108300158號函暨附件核貸資料、新北市政府核定之新北市土城區運校自辦市地重劃區工程預算書、友田公司委託鈺宬公司公共工程設施簽約書影本、財政部北區國稅局板橋分局110年9月10日北區國稅板橋銷字第1102090422號函暨鈺宬公司自104年6月至107年2月間營業稅申報相關資料、鈺宬公司104年度營利事業所得稅結算103年度未分配盈餘申報書、105年度營利事業所得稅結算104年度未分配盈餘申報書、106年度營利事業所得稅結算105年度未分配盈餘申報書、107年度營利事業所得稅結算106年度未分配盈餘申報書（見他734卷第14至17、18至27頁，偵14518卷一第181頁反面，偵14518卷二第66至69、117至118、119至122、123至126、127至134、294至327頁，偵28912號卷第242至251頁，原審卷一第359至456、465至532、535至555、587至601、603至617、619至635頁），友田公司104年5月20日股東登記名簿、友田公司經濟部商工登記公示資料查詢服務111年11月9日列印資料、友田公司106年4月18日變更登記表（見併辦卷110他308卷第17、77、81至82頁），新北市○○區○○段000 、000-0、000-0、000-0地號土地買賣契約書影本節本、新北市板橋地政事務所112年6月29日新北板地資字第1125831360號函附新北市○○區○○段00、00、00、00地號之土地登記謄本及異動索引、板信商業銀行大觀分行112年7月19日板信大觀字第1121100214號函覆自籌款之計算基礎及金額說明並檢附友田公司提供擔保品明細表、帳號00000000000000號帳戶104年3月27日至110年1月7日交易明細表、104年11月17日拆遷補償費撥款申請書暨申請資料影本、106年12月29日工程費用撥款申請書暨申請資料影本、105年4月1日法人授信案件變更事項申請暨批覆書影本、新北市板橋地政事務所104北板他字第012424號他項權利證明書影本（見本院卷二第61至62、119至159、175至297、333 至345頁）在卷可參，是此部分事實，首堪認定。 ⒉友田公司與鈺宬公司簽訂之本案工程契約之實際價額應為3 億8,000萬元，而非4億4,000萬元： ⑴毛薪傅於調詢自承：本案營造工程共有鈺宬公司等4家廠商報價及洽詢承包事宜，當時鈺宬公司負責人鄭偉舜有向時任董事長的我表示，他有向黃忠信報告本案營建工程報價約4億4,000萬元，但鄭偉舜願意以實際3億8,000萬元報價承包施作，就有利潤可賺，多出6,000萬元的差額鄭偉舜自願回饋給所有股東，所以我就向總裁黃忠信請示有無此事，黃忠信回說「自己的小弟有心要做，也是要支持他」，等於就是總裁黃忠信默許由鄭偉舜以3億8,000萬元來承包本案營建工程，後經我召開股東會，由我向全體股東報告，鄭偉舜要以4億4,000萬元承包本案營建工程，但鄭偉舜自願由4億4,000萬元扣除6,000萬元，回饋給友田公司所有股東，等於是鄭偉舜實際是以3億8,000萬元承包本案營建工程，因其他3家報價均高於鈺宬公司報價3億8,000萬元，股東會因此決議同意由鈺宬公司以3億8,000萬元承包本案營建工程，所以最後議定承包總價為3億8,000萬元，因為鄭偉舜有承諾要給6,000萬元給友田公司股東，雖然議定承包總價為3億8,000萬元，但正式簽約總價為4億4,000萬元，多出6,000萬元就是鈺宬公司要自願回饋給友田公司所有股東的金額；鄭偉舜也願意配合，主要原因是有利於友田公司向板信銀行申請貸款，板信銀行會依友田公司與鈺宬公司簽訂合約金額作為貸款依據，鈺宬公司負責人鄭偉舜會將這6,000萬元回扣交付給友田公司等語（見他734卷第68頁偵14518卷一第167至168、170頁）。復於偵訊證稱：當時新北市政府認可工程款可到4億7,000萬至4 億8,000萬元，我們就跟板信說，板信說可以貸到4億4,000萬元，我當時擔任友田公司董事長，就在股東會提議既然板信都提出可以貸款4億4,000萬元，我們就以此金額與鈺宬公司簽約，當時我有跟林宗德、黃忠信討論過，他們也都同意這樣簽約，在商談過程中，鄭偉舜知道我跟他簽與實際工程款不符的契約的目的，會用在向銀行貸款，就是錢撥下來後其中6,000萬元回饋給友田公司等語（見他794卷第81至83頁、偵14518卷一第183 至184頁、第187頁至反面）。 ⑵林宗德於調詢中供稱：當初友田公司有向各家營造工程公司詢價，有3家公司比價，鈺宬公司的報價為3億8,000萬元，南部另一間公司報價為3億7,000萬元，臺北另一家公司報價為4億4,000萬元，雖然鈺宬公司不是最低價，但黃忠信認為還是要由北部的營造公司來施作較為方便，因此最後仍以3億8,000萬元的金額決標給鈺宬公司；毛薪傅與鄭偉舜當初談好，鈺宬公司能以3億8,000萬元承攬工程，但友田公司與鈺宬公司簽約工程價金為4億4,000萬元，是先由友田公司匯款給鈺宬公司4億4,000萬的工程款，再由鈺宬公司以現金回流6,000萬元給友田公司，當作利潤收入，鈺宬公司實際收到工程款為3億8,000萬元，毛薪傅有在股東會裡向全部股東表明會以4億4,000萬元工程契約向板信商銀貸款，我及其他董事會成員均知悉並同意此事，而我本身為連帶保證人，雖然不很清楚每項申貸細節，不過毛薪傅提供給板信商銀申貸資料確實為4億4,000萬元合約等語（見偵14518 卷一第214頁反面至215頁、第216頁反面、第217頁反面、第220頁反面）。復於偵訊證稱：因為當初友田公司有向各營造工程公司詢價，有3家公司比價，鈺宬公司報價3億8,000萬元，雖然不是最低價，但黃忠信認為還是要由北部營造公司施作較方便，因此最後仍以3億8,000萬元的金額決標給鈺宬公司；我有聽毛薪傅在發包後說承攬金額是3億8,000萬元，實際簽約金額是4億4,000萬元；6,000萬元回扣應該是毛薪傅和鈺宬公司說的，一開始工程款預估4億4,000萬元，因為鈺宬公司可以3 億8,000萬元施作，所以6,000萬元回饋給友田公司，友田公司拿來買重劃區內土地；簽約價款、向板信申貸等安排是毛薪傅先和鄭偉舜講好這些安排及回饋的事情，再跟我和黃忠信等董事報告，應該也有在董事會討論過，討論達成共識後，後續由毛薪傅處理等語（見偵14518卷一第250至251頁）。其於原審準備程序時證稱：一般民間工程界承包工程廠商都匯回饋1成到1.5成給我們發包廠商，一般也會把回扣金額定到契約內，回扣是要回饋給股東，股東到結算時再加總到友田公司，而以現金領出之目的是要提供友田公司管銷費用、回饋給股東買土地使用，因為有地主賣土地真的是要拿現金等語（見原審卷二第261至264頁）。 ⑶鄭偉舜於調詢自承：鈺宬公司實際承攬友田公司合約金額確實為3億8,000萬元，但契約是由我代表鈺宬公司，毛薪傅代表友田公司共同簽立；友田公司共有4個股東，分別為林宗德、黃忠信、毛薪傅及侯清河，都知道實際承攬金額為3億8,000萬元；因為鈺宬公司實際承攬金額為3億8,000萬元，6,000萬元部分我就分多次提現交付給毛薪傅等語（見偵14518卷一第191至同頁反面、第199頁）。復於偵訊證稱：這個工程當時我一開始報價4億2,000萬元，在未得標之前，毛薪傅主動問我3億8,000萬元是是否可以承包，我回去細算看看成本大概3億左右，一個禮拜後，我跟毛薪傅說，3億8,000萬元能夠承包，那時候工程尚未得標，後來不知道過多久，毛薪傅跟我說，友田公司答應讓鈺宬公司3億8,000萬元承攬，附帶條件為要簽立4億4,000萬元合約，並且要回饋6,000萬元給友田公司，毛薪傅告訴我，我必須要負擔4億4,000萬元合約含稅，這樣我會額外負擔2,000多萬元稅金，後來我也有答應，就在澳門的一個飯店簽立合約，在場有我跟我太太、毛薪傅及其太太、林宗德和會計師；我以3億8,000萬元承攬、以4億4,000萬元簽約這件事，友田公司股東，包括林宗德、黃忠信、侯清河、毛薪傅都知道，因為毛薪傅答應我以3億8,000萬元可以承攬工程時，我有去個別拜訪他們，就林宗德部分，當時我跟毛薪傅一起去高雄林宗德公司拜訪林宗德，碰面只有我、毛薪傅、林宗德三人，毛薪傅介紹我給林宗德認識，說我是承攬廠商，後來我們在聊天過程中，林宗德就問我說，是以多少錢得標，我回答3億8,000萬元，林宗德就知道是以3億8,000萬元做的，簽約時林宗德也在場；毛薪傅告訴我，是要做給板信銀行信用額度之自籌款，我就依照毛薪傅指示，分批提領現金給毛薪傅；毛薪傅一開始答應我，要預付10％預付款也就是4,400萬元，但林宗德反悔不給我這筆錢，說高雄工程習慣沒有付預付款，林宗德又是友田公司50％大股東，毛薪傅才叫我提領回去給他，我才在104年6月23日、24日各提領現金1,200萬元（共計2,400萬元）給毛薪傅，這次是要將2,400萬元送往高雄給林宗德；104年7月9日我又再退給毛薪傅2,000萬元，這樣一共是4,400萬元，之後每期工程款都要再退400萬元給毛薪傅，因一共有4期工程款，相加就是1,600萬元，加上之前的4,400萬元，一共6,000萬元，就是我說的差額6,000萬元等語（見他734卷第118 頁、偵14518卷一第210頁反面至211頁）。 ⑷綜觀毛薪傅、鄭偉舜、林宗德上開歷次自白及證言(被告自己供述與其他被告有關部分)，及鄭偉舜歷次交付如附表二所示回扣過程，有「友田營運資金專戶」交易明細、「友田股東投資款帳戶」交易明細及存摺內頁影本、「鈺宬新光銀行帳戶」交易明細、「林宗德合庫小港分行帳戶」交易明細（見偵14518卷二第298至300頁，偵28912卷第63至68、69至70、71至78、79至89、90頁，他374卷第110、142至146頁）可憑(金流詳如後述⒊⑶① 、⒊⑷及附圖一、附圖二、附表五所示)，足認彼等上開供述可採。可知友田公司發包本案營造工程時，鄭偉舜曾以4億餘元向毛薪傅報價承攬本案工程，經毛薪傅與鄭偉舜商討後，鄭偉舜遂表明願以簽立契約金額4億4,000萬元之工程契約書，以配合友田公司向銀行辦理貸款使用，然實際上鈺宬公司僅以3億8,000萬元承攬本案工程，另會退還6,000萬元差額予友田公司，作為回饋友田公司股東之用。雙方議定，毛薪傅即於友田公司董事會議中，向林宗德在內之友田公司董事告知上情，林宗德等人遂同意依上開條件將本案營造工程發包鈺宬公司施作，並以契約金額4億4,000萬元之工程契約書向板信商銀申請貸款，毛薪傅遂與鄭偉舜簽立契約總價為4億4,000萬元之本案工程契約書，毛薪傅再持該契約書向板信商銀大觀分行申請貸款，板信商銀因而同意就本案工程費部分之授信額度調整為4億4,000萬之七成即3億800萬元。參以毛薪傅代表友田公司與鈺宸公司代表人鄭偉舜於104年7月2日簽訂之簡式契約（偵14518卷一第181 頁反面），其上就友田公司辦理本案公共工程設施有關價金事宜，明載：「一、本案乙方（按：即鈺宬公司）實際承攬金額為新台幣叁億捌仟萬元整。二、另乙方應依原契約書（按：即本案工程契約）承攬金額新台幣肆億肆仟萬元整開立足額發票予甲方（按：即友田公司），並不得要求任何稅金之補償。」等語明確，對照鄭偉舜及毛薪傅於原審審理時之證詞（見原審卷二第276至278、302至303頁）及前開毛薪傅之辯護人、林宗德之辯護人、鄭偉舜於本院審理之辯述（見本院卷二第394、396、399頁），說明簡式契約之性質並非「契約」，而是用以提供鄭偉舜向鈺宬公司股東及承包商解釋本案工程價款不包含該6,000萬元之回扣款，鈺宬公司實際上並無該6,000萬元之工程款營收一情，據此，在在證明友田公司與鈺宬公司承包之公共設施工程實際工程費用為3億8,000萬元，而非本案工程契約上所載之4億4,000萬元。是毛薪傅、鄭偉舜、林宗德辯稱該6,000萬元回扣款乃屬工程價款之部分，實際工程款仍為4億4,000萬元云云，與事實不符。鄭偉舜甚至於本院審理時，翻異前詞辯稱其不知毛薪傅會將本案工程契約拿去向板信商銀申請貸款云云（見本院卷一第324頁），更屬無稽，要難採信。 ⒊毛薪傅、林宗德、鄭偉舜對板信商銀構成詐欺取財罪： ⑴依照板信商銀內部規定，一般工程案件授信申請，申請人除需提供板信商銀一般授信所需之文件資料（包括但不限貸款申請書、核准設立文件、公司章程名冊、財務資料、進銷貨廠商明細等）外，另視個案於徵信時或貸放前取得授信戶與承攬工程相關佐證資料（如營建計晝書、工程合約、購料合約、發票等），另就授信案件之核貸成數及承作條件，板信商銀係經評估内外在環境、產業消長、授信戶資經歷及財務能力、及個案內含風險及必要成本負擔之合理性來綜合審核；是以本案屬市地重劃之專案融資貸款，係參酌內政部72年6月18日函布「民間團體辦理市地重劃貸款要點」第五點：土地重劃會申請重劃貸款之額度，以辦理該重劃區所需重劃費用及工程費用百分之七十為限，並按重劃計畫進度撥付之」辦理等情，有板信商銀110年5月11日板信管審查字第1008300158號函文在卷（見原審卷一第359至360頁）可佐，是板信商銀評估核貸條件後，以本案實際工程價款3億8,000萬元七成計算，至多僅會放貸2億6,600萬元（3億8,000萬70％），顯然低於本件授信金額3億800萬元以及實際核貸如附表一所示之金額計3億561萬2,499元。毛薪傅、鄭偉舜、林宗德明知及此，卻仍執意由毛薪傅代表友田公司與鄭偉舜代表之鈺宬公司簽訂總價記載為4億4,000萬元之本案工程契約書，顯見毛薪傅與林宗德欲利用虛增之工程經費，向銀行多貸出差額款項使用，已足認有為自己不法所有之意圖。再者，擔保品價值（債權保障）僅為銀行辦理授信應評估因素之一，其價值隨市場行情波動未定，須待擔保事件發生、實際變現後，始得以確認是否足敷清償債權，因此縱本件申貸之時，毛薪傅、林宗德提供所謂「足額」甚或「超額」之不動產作為前開借款債權之擔保，甚至於申貸後增加擔保品，均僅為銀行確保債權日後得以獲償之正常程序，亦為取信銀行使之審核通過貸款條件之必要作法，並不當然排除毛薪傅、林宗德、鄭偉舜於申貸時施用詐術及主觀上有不法所有之意圖。 ⑵本件貸款案之銀行承辦人取得本案工程契約書等文件後，層轉板信商銀總行，由授信審查部向董事會提案討論本件貸款案，堪認板信商銀確有將該等資料納為評估核貸風險、核貸金額及貸款利率之考量因素。而前述之提案資料記載：「係因借戶就公共設施工程以440,000仟元發包予鉦茂營造（付款進度：預付款10％、完成工程進度25％、50％、75％各估驗計價一次，餘款待工程竣工驗收後一個月内付清），為配合新北市政府核定之工程預算書及借戶實際發包金額與付款進度，擬申請本次變更」等語，嗣經板信商銀第6屆第141次常務董事會議核議通過等情，有常務董事會議決議情形暨交辦通知單在卷（見偵14518卷二第142頁至反面）可佐，顯見板信商銀係依毛薪傅、林宗德提供與鄭偉舜簽訂之不實本案工程契約書等申貸文件綜合評估後，始同意核貸3億800萬元，是毛薪傅、林宗德與鄭偉舜上開行為，除已影響板信商銀內部對於該工程之工程費用評估，更直接涉及板信商銀對於核貸金額之決策，嗣後板信商銀亦因此同意核給較高之貸款金額，是毛薪傅、林宗德與鄭偉舜辯稱其等並未對銀行施用詐術、並無不法所有意圖云云，實無足採。至於友田公司嗣後是否已清償本案貸款，亦僅屬事後該損害是否已經填補之問題，亦與板信商銀遭毛薪傅、林宗德與鄭偉舜詐欺所受損失之認定無關，實無從作為有利其等之認定。 ⑶另就板信商銀撥匯前開「不實」授信金額時間點而言，銀行方面雖同意於3億800萬元之授信額度內放貸，實際上卻設有「動撥條件」：借款人友田公司應先將實際發包工程費用，扣除銀行核貸金額之不足金額，於本案即工程費用之三成（1億3,200萬元）作為自籌款，分二次存入友田營運資金專戶，首次匯入二成工程費用（8,800萬元）自行支付工程費用，俟前開匯入之餘額不足支應時，再匯入一成工程費用（4,400萬元），始得動撥前開核定之放款金額（3億800萬元）一節，有板信商銀104年3月13日常務董事會議決議情形暨交辦通知、板信商銀大觀分行112年7月19日板信大觀字第1121100214號函附卷（見偵14518卷二第120頁、本院卷二第175頁）可參，並經板信商銀經理謝英安於原審審理中證稱：銀行的要求是銀行的七成3億800萬元到位了，起碼友田公司自籌款1億3,200萬元要讓銀行看得到，由友田公司先付工程款給營造廠，或友田公司匯入銀行，由銀行這邊幫忙付給營造廠，就是一定要三成自籌款匯入始得動撥銀行額度搭配使用等語（見原審卷二第144至145頁）。莊詠喬即友田公司出納亦於偵查中證稱：板信那時候條件是說自籌款先支應完畢，板信融資部分才會陸續撥放，自籌款是指股東的錢，我記得友田公司0000號帳戶內自籌款的款項是由友田公司0000號帳戶進去的等語（見他734卷第155頁）明確。足徵友田公司有無匯入足額自籌款之資力，向債權人銀行展現相當（償債）能力，以滿足前開設定之動撥條件，誠為板信商銀放款之關鍵。查，友田公司先於104年6月3日自「友田股東投資款帳戶」匯入第一筆自籌款8,800萬元至「友田營運資金專戶」，俟於105年4月15日匯入第二筆自籌款4,400萬元至同專戶，板信商銀旋自是日起啟動貸款機制，接續於附表一所示日期將放貸之款項撥匯至「友田貸款帳戶」，再轉至「友田營運資金專戶」內，供友田公司支付相關工程款使用等情，有前引之板信商銀大觀分行112年7月19日板信大觀字第1121100214號函附「友田營運資金專戶」之交易明細表（見本院卷二第235至237頁）可佐。於形式上，友田公司已滿足前開動撥條件，然實際上，於104年6月3日從「友田股東投資款帳戶」匯入「友田營運資金專戶」第一筆自籌款8,800萬元後，其中有3,000萬元透過承包商鈺宸公司之代表人鄭偉舜領出後，存回「友田股東投資款帳戶」，充作第二筆匯入「友田營運資金專戶」之自籌款4,400萬元一部分，方使板信商銀誤信友田公司確實滿足前述之動撥條件，而開始如附表一所示，貸放款項予友田公司，相關金流如下（詳附圖一、附圖二、附表五）： ①友田公司於104年6月8日從「友田營運資金專戶」匯2, 400萬元至鈺宬公司申設於臺灣新光商業銀行0000000000000號帳戶（下稱「鈺宬新光銀行帳戶」）： ❶鄭偉舜收到上述款項後，做為回扣款，於104年6月2 3日、104年6月24日自「鈺宬新光銀行帳戶」各提領1,200萬元現金交付毛薪傅。 ❷毛薪傅指示友田公司業務經理何佳旗轉交林宗德（如附表二編號1、2所示），於104年6月25日將2,400萬元存入林宗德申設於合作金庫小港分行0000000000000號帳戶（下稱「林宗德合庫小港分行帳戶」）。 ❸林宗德於104年6月29日自小港分行帳戶轉匯至其設於合作金庫大順分行0000000000000號帳戶（下稱「林宗德合庫大順分行帳戶」）。 ❹林宗德開立發票日為104年7月1日、104年7月15日、面額均為1,200萬元之支票，共計2,400萬元予蘇靖雯。 ❺蘇靖雯於104年6月2日、104年7月17日分別自其設於京城商業銀行000000000000號帳戶轉匯1,233萬1,470元及1,645萬元，共計2,878萬1,470元至毛薪傅設於台新商業銀行00000000000000號帳戶（下稱「毛薪傅台新銀行帳戶」）。 ❻毛薪傅旋於104年6月2日、104年7月17日分別存入「友田股東投資款帳戶」1,233萬1,470元、1,644萬1,810元。 ❼準此，以友田公司兩次匯入自籌款之104年5月3日至105年4月15日期間，與毛薪傅104年7月17日存入「友田股東投資款帳戶」之時間勾稽，此部分相等於104年6月8日自「友田營運資金專戶」提領自籌款1,200萬元後，於104年7月17日悉數存回「友田股東投資款帳戶」。 ②友田公司於104年7月3日從「友田營運資金專戶」匯2, 000萬元至「鈺宬新光銀行帳戶」: ❶鄭偉舜收到上述款項後，於104年7月9日自「鈺宬新光銀行帳戶」提領2,000萬元現金交付毛薪傅。 ❷毛薪傅指示友田公司業務經理何佳旗轉交林宗德2,0 00萬元（如附表二編號3所示）。連同於104年7月9日自「友田股東投資款帳戶」取得之現金280萬元，加上轉入款120萬元，共計2,400萬元，一併存入「林宗德合庫小港分行帳戶」。 ❸林宗德於104年7月13日自小港分行帳戶轉匯2,400萬元至「林宗德合庫大順分行帳戶」。 ❹林宗德開立發票日分別為於104年6月30日、104年7月15日、面額均為1,200萬元之支票，共計2,400萬元予蔡根生。 ❺蔡根生於104年6月4日、104年7月17日分別自其設於華南商業銀行000000000000號帳戶轉匯1,233萬1,470元及1,644萬1,810元，共計2,877萬3,280元至「毛薪傅台新銀行帳戶」。 ❻毛薪傅於104年6月9日、104年7月17日分別存入「友田股東投資款帳戶」1,233萬1,470元、1,644萬1,810元。 ❼準此，以友田公司兩次匯入自籌款之104年5月3日至 105年4月15日期間，與毛薪傅104年7月17日存入「友田股東投資款帳戶」之時間勾稽，此部分相等於104年7月3日自「友田營運資金專戶」提領自籌款2,000萬元後，於104年7月17日將其中1,200萬元存回「友田股東投資款帳戶」。 ③另於上述①、②以前，友田公司於104年6月3日即從「友田營運資金專戶」匯4,400萬元至「鈺宬新光銀行帳戶」： ❶鄭偉舜收到上述款項後，其中2,400萬元，於104年6 月4日、104年6月5日自「鈺宬新光銀行帳戶」各提領1,200萬元交給毛薪傅。 ❷毛薪傅指示友田公司業務經理何佳旗轉交林宗德，於104年6月5日存入「林宗德合庫小港分行帳戶」。此際，鈺宬公司尚保留來自於第一筆自籌款之2,000萬元（即4,400萬元-2,400萬元）。 ❸鄭偉舜收到每期工程款後，依約於104年7月31日、1 05年9月7日、106年4月5日及107年1月2日分別將600萬元現金，提領200萬元、400萬元、400萬元，共計1,600萬元現金交付毛薪傅。 ❹毛薪傅指示友田公司行政人員莊詠喬於104年7月31日、105年9月7日、106年4月5日及107年1月2日分別將600萬元、200萬元、400萬元、400萬元現金存入「友田股東投資款帳戶」（如附表二編號4至7所示）。 ❺準此，以友田公司兩次匯入自籌款之104年5月3日至 105年4月15日期間，與毛薪傅104年7月31日存入「友田股東投資款帳戶」之時間勾稽，此部分相等於104年6月3日自「友田營運資金專戶」提領自籌款4,400萬元後，扣除104年6月4日、5日匯給林宗德計2,400萬元外，鈺宬公司保留之來自於友田公司第一筆自籌款2,000萬元中，有600萬元於104年7月31日存回「友田股東投資款帳戶」。 ④以上各節，業據鄭偉舜於偵訊（見他734卷第113至115 頁）、林宗德於調詢（見偵14518卷一第218頁至反面、第247至248頁）、毛薪傅於調詢（見他734卷第62頁、70至72頁反面、第168至172頁，併辦之他308卷第98頁），何佳旗於調詢及偵訊（見偵14518卷一第118頁反面至第119頁、第130頁反面，併辦之他308卷第217 頁）之供陳、莊詠喬於調詢之證述（見他734卷第139 至140頁），並有新北市調查處調查報告所附之組織圖簡圖（見他734卷第10至11頁）、「友田營運資金專戶」交易明細、「友田股東投資款帳戶」交易明細及存摺內頁影本、「鈺宬新光銀行帳戶」交易明細、「林宗德合庫小港分行帳戶」交易明細在卷（見偵14518卷二第298至300頁，偵28912卷第63至68、69至70、71至78、79至89、90頁，他374卷第110、142至146頁）可證。 ⑷是以友田公司匯入第一筆自籌款8,800萬元後，其中有3, 000萬元（即前述①之1,200萬元+②之1,200萬元+③之600 萬元）係透過鄭偉舜領出再輾轉存回「友田股東投資款帳戶」，顯然充作友田公司於105年4月15日匯入「友田營運資金專戶」第二筆自籌款4,400萬元之一部分，此情亦與毛薪傅於調詢時供陳之：友田公司當初以4.4億元工程合約向板信商銀申請貸款，銀行要求放款條件為友田公司需準備三成貸款金額作為自籌款，也就是約1.2億元，但當時友田公司沒有這麼多資金，為製造金流取信銀行，因此便由友田公司先匯款給鈺宬公司，鈺宬公司再將錢還給友田公司，友田公司之後再撥款給鈺宬公司，充作友田公司自籌款1.2億元等語（見他734卷第170頁）相符。而上開金流經鄭偉舜任負責人之鈺宬公司、毛薪傅以及林宗德之銀行帳戶，難謂其等不知，且適足以證明其等確有以循環進出友田公司帳戶之虛偽方式，製造友田公司備足第二筆自籌款4,400萬元之假象，以騙取板信商銀啟動陸續撥付如附表一所示貸款金額計達3億561萬2,499元給友田公司之事實，因犯罪獲取之財物顯然已達1億元以上。 ⒋毛薪傅、林宗德、鄭偉舜對友田公司構成背信罪： ⑴綜觀前開㈡⒉⑴至⑶所示毛薪傅、林宗德、鄭偉舜歷次供述、自白及證述亦可知悉，渠等對於鄭偉舜取得本案工程款後，會提供6,000萬元之回扣款，供友田公司及其股東花用一情知之甚詳，且依上述㈡⒊⑶③之金流說明可知，回扣款中有1,600萬元透過毛薪傅存回「友田股東投資款帳戶」，另有4,400萬元透過毛薪傅輾轉存入「林宗德合庫小港分行帳戶」後，林宗德再將其中2,400萬元存回「友田股東投資款帳戶」，因此林宗德尚保有2,000萬元之回扣款（即4,400萬元-2,400萬元）。林宗德並於本院審理時坦稱其將所收到之回扣款用於購買新北市○○區○○段000、000-0、000-0、000-0地號土地（重劃後為新北市○○區○○段00、00、00、00地號），並登記在含己名義之友田公司股東名下，嗣後有提供友田公司增加對板信商銀前述借款之擔保等情（見本院卷二第17頁林宗德之刑事陳報狀、第32頁本院筆錄、第59至60頁）。惟查，林宗德以8,220萬9,500元購買之新北市○○區○○段 000、000-0、000-0、000-0地號土地，於土地重劃後，成為新北市○○區○○段00、00、00地號土地之一部分，並不包含新北市○○區○○段00地號土地，有林宗德提出之土地買賣契約書節本之影本、○○區○○段00、00、00、00地號土地登記第二類謄本(地號全部)影本（見本院卷二第61至102頁）及新北市板橋地政事務所112年6月29日新北板地資字第1125831360號函附新北市○○區○○段00、00 、00、00地號之土地登記謄本及異動索引（見本院卷二第119至137頁）為據，且僅其中重劃前登記在林宗德名下之大巒段上開地號土地提供板信商銀作為擔保品，有板信商銀大觀分行112年7月19日板信大觀字第1121100214號函附擔保品明細（見本院卷二第175頁）可參。惟縱認林宗德確實以所取得之剩餘回扣款2,000萬元購買前開大巒段土地並提供板信商銀擔保對友田公司之貸款債權，該等土地究非登記於友田公司名下，不屬於友田公司之資產，如附表一之借款債權人仍為友田公司，並以友田公司負擔主清償責任，須待友田公司無法清償時，銀行始行使擔保債權，倘前開未能償付之情形不存在，即無以林宗德所購置之不動產清償友田公司債務之情事發生。因此，林宗德以回扣款2,000萬元購買不動產登記於自己或所稱其他股東名下財產之舉，無異於變相拿取友田公司財產，而有損害友田公司2,000萬元之實。而毛薪傅、鄭偉舜明知及此，仍配合為上開簽立契約、向銀行申貸、拿取回扣、轉帳等行為，顯有為林宗德不法所有之意圖，而有對友田公司背信犯意之聯絡與行為之分擔，共同構成背信罪。 ⑵至於鄭偉舜雖辯稱其與毛薪傅、林宗德就收取回扣部分為對向犯，不成立共同背信罪云云。惟： ①二人以上彼此基於「互相對立」之意思經行為合致而成立犯罪者，則屬學理上所稱之「對向犯」。「對向犯」因行為人各有其目的，各就其行為負責，其行為縱有合致，但彼此間並無共同犯罪之目的，亦即並無共同犯意之聯絡，即無適用上開規定論以共同正犯之餘地。又刑法第342條之背信罪，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；而所謂為他人處理事務者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言。申言之，受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義務；受任人意圖為自己或第三人不法之利益，故意違反此項義務，致損害委任人之財產或其他利益者，始發生背信罪責之問題。故行為人原則上必須具有「受委任為他人處理事務」之身分，始得以成立背信罪；而無此身分之人，依同法第31條第1項規定，雖亦得與其他具有此身分之人成立本罪之共同正犯，然必須無此身分者與有此身分者，具有共同犯意聯絡及行為分擔，彼此朝同一犯罪目的，共同對於有此身分者基於委任關係所處理之事務，意圖自己或第三人之不法利益，或損害本人（即委任人）之利益，而為違背其任務之行為，始足當之。若無此身分者與有此身分者行為雖有合致，但雙方各有其目的，彼此係居於相互對立之「對向關係」，而無共同犯意聯絡與行為分擔者（即「對向犯」），除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難論以背信罪之共同正犯。 ②查鄭偉舜與毛薪傅、林宗德已知悉鈺宬公司承包友田公司前述工程之款項僅3億8,000萬元，為向板信商銀詐得更高額之貸款並得以順利動撥使用，合意製作填載不實工程價款為4億4,000萬元之本案工程契約書，並由毛薪傅為代表人以友田公司名義向板信商銀行使提出貸款申請，並約定真實工程款與契約不實工程款之差額6,000萬元，以回扣名義給友田公司股東並供友田公司所需支用，而實際上，也確實有4,000萬元重複存入友田公司帳戶，其中3,000萬元成為第二筆自籌款之部分，啟動板信商銀放貸機制，順利取得貸款金額，另有2,000萬元由林宗德取得而購地置於名下，並因鄭偉舜同意配合之前提下，方使鄭偉舜得以在有數家競標，且其公司非最低標之情況下，仍能取得承攬友田公司本案公共設施工程之機會，已如前開毛薪傅、林宗德於調詢所述，顯見鄭偉舜雖無受友田公司委任之身分而處理友田公司事務，而與有此身分之毛薪傅、林宗德之目的一致、行為合致，彼此間並非居於相互對立之「對向關係」，而有共同犯意聯絡與行為分擔，並非對向犯，即得論以背信罪之共同正犯。 ⒌鄭偉舜有填製不實會計憑證之主觀犯意鄭偉舜雖辯稱其依照所簽訂之本案工程契約書所記載之工程價款4億4,000萬元開立發票並無違法之處云云。惟其既身為鈺宬公司之負責人，並為商業會計法上之商業負責人，有據實填載會計憑證之義務，卻如前論述，於明知所代表之鈺宸公司承攬友田公司發包之本案公共設施工程實際價款為3億8,000萬元之情況下，昧於事實，將回扣金額6,000萬元計算在工程價款內，而於104年6月至107年2月間，接續以鈺宬公司之名義，填製如附表四所示之統一發票交付予友田公司，顯有填製不實會計憑證之主觀犯意，則其無違反商業會計法之填製不實會計憑證罪云云，亦委無可採。㈢就事實欄二部分：上開事實欄二所示之事實，業據鄭偉舜於原審及本院審理中均坦承在卷（見原審卷二第348頁、本院卷一第329頁、本院卷二第386頁），核與證人即另案被告詹健宏、劉俊宏、施世偉於調詢及偵訊中之證述、證人洪鈺婷、蔡怡凱、何佳旗、吳毓婷、王淑茹於調詢及偵訊中之證述情節（見偵14518 卷一第44至49、第52至59、66至68、74至77、80至88頁、第91至92頁反面、第94至98、101至105、108至110頁反面、第115至121、127至133、260至261、268至269頁，偵14518卷二第152至153、174頁至反面，偵14518卷三第4至6、19至21、33至34頁反面）相符，復有營建混合物處理工程契約書、事業廢棄物再利用契約書、宏準工程有限公司工程簡約、行政院環境保護署事業廢棄物管制中心事業廢棄物再利用管制遞送三聯單、新北市土城區運校自辦市地重劃區重劃會為釐清○○段000-0、000-0及0000-0等3筆地號土地地下掩埋物責任歸屬事宜104年8月25日會勘紀錄、105年3月8日會勘紀錄、105年10月28日會勘紀錄、106年1月11日會勘紀錄、廢棄物進場證明、營建工程賸餘土石方及營建混合物完成證明書、事業廢棄物清運統計表、財政部國有財產署北區分署106 年3月29日出席會議請示單、鈺宬公司請款明細表、國防部軍備局工程營產中心106年10月12日簽呈、國防部軍備局106年12月21日函暨收據、國防部軍備局工程營產中心原始憑證黏存單、國泰世華銀行客戶基本資料（宏準工程有限公司）、帳號000000000000號帳戶交易明細、新北市政府環境保護局109年6月11日函文及所附申報資料光碟（見偵14518卷二第21至22、25、26、31、41至42、47至48、70、76至81頁，他734卷第107頁反面、第108頁，偵14518卷一第99、122至123頁反面、第125頁至反面、第135至136頁，偵28912號卷第91至93、240頁，光碟置於本院卷二後附之證物袋內）在卷可參，足認鄭偉舜前開自白與事實相符，堪以採信。㈣綜上所述，本案事證明確，被告等上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪㈠新舊法比較 ⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項有明定。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。⒉銀行法部分適用現行法毛薪傅、林宗德、鄭偉舜為本案事實欄一之行為後，銀行法第125條之3第1項規定業於107年1月31日公布修正，並自同年2月2日施行。修正前銀行法第125條之3第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣 1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。」比較修正前、後該罪法定刑度並無不同，僅將該條後段「犯罪所得」之文字用語，改為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。參照本條修正理由可認銀行法第125條之3第1項雖經修正，但僅係使文義更加清楚明瞭，與修正前關於「犯罪所得」之定義並無不同。該條構成要件及法定刑均未變更，自非屬行為後法律變更之情形，毋需比較新舊法，應逕行適用修正後即現行銀行法第125條之3第1項規定。 ⒊刑法部分適用現行法毛薪傅、林宗德、鄭偉舜於事實欄一及鄭偉舜於事實欄三之行為後，刑法第215條規定於108年12月25日修正公布施行，並自同年月27日生效，惟因上開條文於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ⒋廢棄物清理法部分適用修正前條文查鈺宬公司、鄭偉舜就事實欄二行為後，廢棄物清理法第2條、第46條、第48條等規定業於106年1月18日修正公布，同年月20日生效，其中第2條關於「一般事業廢棄物」及「有害事業廢棄物」之區別標準仍與修正前無異，第46條之法定刑則由「1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正為「1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，第48條之法定刑亦由「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金」，修正為「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，比較新舊法結果，適用修正前第46條、第48條等規定，對鈺宬公司、鄭偉舜較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。㈡被告所犯罪名： ⒈詐欺板信商銀、對友田公司背信部分： ⑴核毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一以不實內容之本案工程契約書騙取提高向板信商銀申貸之額度達4,200 萬元、實際多騙取貸得3,961萬2,499元之行為，期間繼之以第一筆自籌款中之3,000萬元，存回友田公司，充作第二筆自籌款，使板信商銀誤信符合撥款啟動條件而如附表一所示時間撥款之行為，係犯銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪。又銀行法第125條之3第1項之罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，其等此部分犯行，應適用銀行法第125條之3第1項之規定，而不再另論以刑法詐欺取財罪名。 ⑵核毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一所示行為，除如上開所述騙取銀行提高授信額度、增加實際撥匯貸款金額3,961萬2,499元外，此舉同時使友田公司多背負同數額之本金及其利息債務，復由林宗德取得回扣款2,000 萬元購置名下不動產，損害友田公司之利益，應認此部分犯刑法第342條第1項之背信罪。 ⒉行使業務登載不實文書部分：毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一製作不實之本案工程契約書，再持向板信商銀申貸而行使之；鄭偉舜並就事實欄二製作不實之廢棄物遞送聯單資料向新北市政府環境保護局申報、向重劃會請款事業廢棄物之清除費用而行使之，核其等各該部分之所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。製作不實之文書後，復持以行使，其等業務登載不實文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊廢棄物清理法部分 ⑴按廢棄物之處理過程，包含「貯存」、「清除」及「處理」。參照「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第2條第1款至第4款規定，所謂「貯存」係指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為；「清除」係指收集、運輸行為，「處理」則包括「中間處理」（指在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為）、「最終處置」（指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為）、「再利用」（指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者）等行為。而依廢棄物清理法第46條第4款前段規定，該法適用對象不限於公、民營廢棄物清除處理機構，自然人亦包括在內，亦不限於受託或自行清除、處理者，只要未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事貯存、清除、處理廢棄物，均該當適用。 ⑵核鄭偉舜就事實欄二之所為，係犯修正前廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清除廢棄物罪、修正前同法第48條之申報不實罪。核鈺宬公司為法人，其因負責人鄭偉舜執行該公司業務而犯修正前廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清除廢棄物罪，應依同法第47條規定，對其科以同法第46條之罰金。 ⒋填製不實會計憑證、變造不實會計憑證部分： ⑴統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務登載不實文書罪之餘地。 ⑵查，鄭偉舜為鈺宬公司之登記負責人，亦為商業會計法所稱之商業負責人，明知鈺宬公司承攬友田公司之公共設施工程之價款僅3億8,000萬元之情況下，接續以鈺宬公司之名義，虛偽填製如附表四所示之不實統一發票，持向友田公司行使。故核鄭偉舜就事實欄三之所為，係違反商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。其填載不實統一發票並持之行使之犯行，不另論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，附此敘明。㈢毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，其等三人就違反銀行法、業務登載不實、以及毛薪傅、林宗德就背信犯行皆應論以共同正犯。鄭偉舜未受友田公司委託處理事務，但與具該身分之毛薪傅、林宗德共犯背信罪部分，依刑法第31條第1項前段規定，仍以共犯論。另鄭偉舜與姓名不詳之非法業者就事實欄二所示非法清除廢棄物之犯行間，亦有犯意聯絡及行為分擔，同應論以共同正犯。㈣按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪，係以未依同法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體，再依該第41條第1項前段以觀，可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。是同法第46條第4款後段之未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物者，亦屬非法清理廢棄物罪，本質上同具反覆多次實行之特性，亦屬集合犯。查鄭偉舜以上開事實欄二所示方式多次反覆從事各該違反廢棄物清理法之行為，應論以集合犯之包括一罪。㈤按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而言。查，毛薪傅、林宗德、鄭偉舜於事實欄一所指如附表一所示時間，數次詐欺銀行，包括取得較高之授信額度、騙取銀行啟動放貸機制，而實際上也陸續取得貸款金額；另也使友田公司背負較高之貸款本息、遭拿取回扣等數次背信行為；鄭偉舜就事實欄二所指如附表三所示時間、就事實欄三所指如附表四所示之時間，主觀上分別基於單一申報不實以取得廢棄物清除費用；填製不實會計憑證以取得申貸之工程款項之犯意，分別係於密切接近之時間多次實行上開各犯罪，應視為各罪下數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯。㈥按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如其犯罪行為間，具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。查，毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一基於單一決意業務上製作不實內容之本案工程契約書而詐欺銀行、背信友田公司；鄭偉舜就事實欄二基於單一決意而申報不實廢棄物遞送聯單資料、非法清除廢棄物以取得清除費用之行為，各事實內各行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一係以一行為同時觸犯詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪、刑法行使業務上登載不實文書罪、背信罪；鄭偉舜就事實欄二所載之一行為同時觸犯修正前廢棄物清理法第46條第4款之非法清除廢棄物、修正前同法第48條之申報不實等數罪名，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重各論以詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪、非法清除廢棄物罪處斷。㈦鄭偉舜所犯事實欄一之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪、事實欄二非法清除廢棄物罪、事實欄三填製不實會計憑證罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈧鄭偉舜雖不受友田公司委託處理事務，但與具該身分之毛薪傅、林宗德共犯事實欄一之背信罪，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈨有關刑法第59條之適用： ⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。 ⒉毛薪傅、林宗德、鄭偉舜就事實欄一違反銀行法部分有刑法第59條之適用：經查，銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行罪，乃最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，審酌毛薪傅、林宗德、鄭偉舜犯後雖均未能坦承犯行，然考量友田公司因其等上開不法詐貸行為所取得板信商銀核撥之款項，林宗德協助友田公司提前全數清償完畢，業經林宗德辯護人於本院審理時陳述在卷（見本院卷一第369頁），並據謝英安於原審審理中證述（見原審卷二第138頁）明確，復有板信商銀出具抵押權塗銷同意書在卷（見原審卷一第257頁）可佐，板信銀行因犯罪所受之損害已獲得適當之填補，並考量其等個別之年齡、教育程度、尚須扶養照顧之人口、現職收入等情形，認為客觀上足以引起一般同情，本院認若量處其等最低刑度即3年以上有期徒刑，均屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條之規定，皆予以減輕其刑。叁、駁回上訴之理由（鄭偉舜犯事實欄二、三部分）原判決就事實欄二鄭偉舜犯非法清除廢棄物罪，以及事實欄三鄭偉舜填製不實會計憑證罪部分均同上認定，適用修正前廢棄物清理法第46條第4款前段、修正前同法第48條、商業會計法第71條第1款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌鄭偉舜無視政府對環境保護之政策宣導，恣意違反廢棄物清理法而非法清除廢棄物，妨害主管機關對於廢棄物之監督管理，又填載如附表四所示之不實統一發票以配合與毛薪傅簽署之不實價款工程契約書，所為實有不該，兼衡鄭偉舜坦承事實欄二犯行、否認事實欄三犯行之犯後態度，並斟酌其犯罪動機、目的、手段及其自述之智識程度、職業及經濟狀況等一切情狀，量處非法清除廢棄物罪有期徒刑1年1月、填製不實會計憑證罪有期徒刑8月，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適，鄭偉舜上訴意旨仍執詞如事實欄二所示犯行量刑過重、就事實欄三所示犯行為無罪答辯等節，均經本院論述同前，其上訴並無理由，俱應予以駁回。肆、撤銷原判決之理由（指事實欄一毛薪傅、林宗德、鄭偉舜違反銀行法等部分，以及事實欄二鈺宸公司違反廢棄物清理法部分）、量刑理由及沒收之說明：一、原審認為毛薪傅、林宗德、鄭偉舜共同違反銀行法等部分，以及鈺宸公司違反廢棄物清理法之部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毛薪傅、林宗德、鄭偉舜非但以記載不實工程價款之本案契約書騙取板信商銀提高貸款額度4,200萬元，並實際取得較真實工程契約款可貸得之金額多出3,961萬2,499元，更利用提領第一筆自籌款8,800萬元後，取其中3,000萬元，重複存入板信商銀指定帳戶充作第二筆自籌款，騙取板信商銀誤認符合動撥條件，而啟動放貸機制，陸續貸放如附表一所示款項計達3億561萬2,499元，是以銀行遭詐欺結果，其等因犯罪獲取之財物達1億元以上，而違反銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪。其中鄭偉舜配合提供之6,000萬元回扣款中，雖有4,000萬元輾轉匯回友田公司，仍有2,000萬元供林宗德買受不動產登記於己名下，是其等三人有對友田公司共同為背信犯行，且應就林宗德收取之犯罪所得2,000萬元諭知沒收。原審認為其等此部分僅有詐取銀行提供較高之授信利益、貸得較高之款項，涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，認事用法有所違誤。㈡鈺宸公司之犯罪所得，應以應支付而未支付所減省之費用計算犯罪所得為525萬1,500元，且因鈺宸公司節省之支出，在本質上無從直接沒收原利得客體，而應逕以追徵相當於應支出金額之價額方式行之，即直接追徵其犯罪所得，是原審逕以鈺宸公司非法清除事業廢棄物之總立方米數，乘以每立方米支付合法清除業者之費用，計算出之總清除費用，向新北市土城運校重劃會申請並獲得1,342萬500元，認屬鈺宬公司之犯罪所得而宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，亦有未合。㈢毛薪傅、林宗德、鄭偉舜仍執前詞就事實欄一違反銀行法等部分為無罪答辯，業經本院一一論駁同前，其等此部分之上訴均無理由，而就檢察官上訴意旨謂其等三人利用重複匯入自籌款之方式詐騙銀行核撥貸款，認有理由。另鈺宸公司雖以沒收部分未扣除營業稅、營利事業所得稅、未分配之盈餘共計406萬6,411元，以及因未繳納上開稅款而遭處罰鍰共計440萬1,924元等必要成本為由提起上訴，然查上開稅費，乃屬事業體之納稅義務，非因犯罪過程所產生之必要費用，況鈺宬公司各項應納稅款迄未見繳納完畢，其中就所處罰鍰部分乃可歸責其事由而產生滯納稅金，更難認屬公司之中性支出，亦非清除廢棄物行為之必要費用，是鈺宸公司執此上訴，亦無理由，惟原審計算鈺宸公司之犯罪所得，既有本院指出如上所述之計算方式違誤，自應由本院予以撤銷改判。至於鄭偉舜因前開罪刑撤銷，原審就其執行刑之宣告即失所附麗，自無庸於主文贅為撤銷諭知，併此敘明。二、量刑：㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌毛薪傅於本案行為時擔任友田公司之負責人，林宗德為友田公司董事，嗣於106年4月，改由林宗德擔任友田公司負責人，鄭偉舜為鈺宬公司負責人，其等均明知友田公司與鈺宬公司簽立之工程契約承攬價金實際為3億8,000萬元，卻仍虛偽填載不實之工程契約書之工程價款，使板信商銀內部承辦人員對於上開工程之工程費用評估陷於錯誤，致同意貸予3億800萬元，友田公司因而詐得多4,200萬元之授信利益、實際亦多取得3,961萬2,499元之貸款金額，其等更以重複匯入自籌款為手段，詐騙板信商銀啟動撥付貸款之機制，共計取得3億561萬2,499元之貸放款項，顯見其等三人上開詐貸犯行所造成之損害甚鉅，且迄至本院審理時，仍執陳回扣金額屬於工程成本之一部分，扭曲工程及契約本質，難認有悔改之意，實不宜輕縱；並衡酌毛薪傅係本案主導者，居於最核心之角色，而林宗德係知情且同意上開行為；又鄭偉舜為取得本案工程合約施作而配合毛薪傅之指示共同簽署不實之工程契約書、詐騙銀行、共同背信友田公司，並填載如附表四所示之不實統一發票，屬全案次要角色；且友田公司詐貸之款項均已全數清償完畢，犯罪所生損害已有所彌補；兼衡毛薪傅、林宗德、鄭偉舜矢口否認事實欄一所示犯行之犯後態度，並斟酌其等之犯罪動機、目的、手段，及其等自述之智識程度、職業及經濟狀況，復考量鈺宸公司為法人，其因負責人執行該公司業務而非法清除廢棄物之數量及減省之費用等，分別量處如主文第二至五項所示之刑。㈡至於毛薪傅、林宗德、鄭偉舜之辯護人雖請求給予其等緩刑宣告云云，然毛薪傅與林宗德於本案所定宣告刑已逾刑法第74條第1項「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件，自無從宣告緩刑。另鄭偉舜除本案撤銷部分之宣告刑外，尚有駁回部分之宣告刑，各罪相加之刑已超過3年，亦認不宜宣告緩刑，附此敘明。三、沒收部分㈠刑法及刑法施行法關於沒收相關條文，已於104年12月30日、 105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。而嗣後銀行法於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至於新法未予規範之沒收部分，仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。是以犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第3項定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂「所分得」，係指「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員間亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；反之對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。如犯罪所得係現金者，顯與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無修正後同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依修正後同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。而上揭犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項前段、第2項至第4項分別明定。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。所稱「財產上利益」包括積極利益及消極利益，應支付而未支付所減省之費用，屬消極利益。準此，節省支出本質上無從直接沒收原利得客體，應逕以追徵相當於應支出金額之價額方式行之。㈡查林宗德與毛薪傅、鄭偉舜共同犯刑法第342條第1項之背信罪，林宗德因而取得2,000萬元尚未扣案，應依上開規定宣告沒收之，然因該犯罪所得係屬金錢，顯與林宗德本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。㈢次查友田公司因毛薪傅、林宗德、鄭偉舜之上開不法詐貸行為所取得板信商銀核撥之3億800萬元款項，固屬因他人違法行為而取得之犯罪所得，然該等款項業經友田公司全數清償完畢一節，業據謝英安於原審審理中證述明確（見原審卷二第138頁），並經板信商銀出具抵押權塗銷同意書在卷（見原審卷一第257頁）可佐，堪認本案犯罪所得已實際發還被害人板信商銀，已充分達到沒收制度所具排除不法利得，重新回復到合法財產秩序之立法目的，應不再對毛薪傅、林宗德、鄭偉舜自友田公司處朋分之金額宣告沒收或追徵，否則反使國家因行為人不法犯罪而坐享犯罪所得，爰就其等均不為沒收之諭知。㈣鈺宬公司因鄭偉舜以事實欄二所示之非法方式清除上開土地上之11,670立方米事業廢棄物，支付非法清運業者每立方米700元，而以合法清運業者收取之費用每立方米1,150元向新北市土城運校重劃會申請並獲得費用，已如前述，是鈺宸公司共減省計525萬1,500元（計算式：11,670【非法清運公噸數】×（1,150【每公噸合法處理價格】－700【委由非法清運業者每公噸清運費用】）＝525萬1,500），屬鈺宬公司之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭馨儀提起公訴，陳姵伊提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日刑事第十庭審判長法　官洪于智法　官吳麗英法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日附表一：編號動撥日期金額（新臺幣）累計撥款成數 1 105年 4月15日 3,850萬元 25％ 2 105年 9月 5日 ①3,080萬元 ②6,930萬元 50％ 3 106年 3月31日 ①6,930萬元 ②3,080萬元 75％ 4 106年12月29日 6,691萬2,499元 99.22％合計 3億561萬2,499元 99.22% 附表二：編號日期金額（新臺幣：元）備註 1 104年6月23日 1,200萬元 1.鄭偉舜從鈺宸公司台灣新光銀行0000000000000號帳戶提領現金交付毛薪傅，毛薪傅再指示友田公司業務經理何佳旗轉交林宗德，於104年6月25日將2,400萬元存入林宗德申設於合作金庫小港分行0000000000000號帳戶。 2.林宗德於104年6月29日自上開合作金庫小港分行帳戶匯2,400萬元至其設於合作金庫大順分行0000000000000號帳戶，再於104年7月15日開立1,200萬元支票給蘇靖雯，透過蘇靖雯於104年7月17日自其設於京城商業銀行000000000000號帳戶轉匯1,645萬元至毛薪傅設於台新商業銀行00000000000000號帳戶，毛薪傅並於同日將1,644萬1,810元存入「友田股東投資款帳戶」，此款日後成為友田公司第二筆自籌款4,400萬元之一部分。 3.林宗德所取得之2,400萬元，扣除輾轉匯回「友田股東投資款帳戶」之1,200萬元，剩下1,200萬元，林宗德自承拿去買新北市○○區○○段000、000-0、000-0、000-0地號土地（重劃後為○○段00、00、00地號土地之一部），嗣提供板信商銀擔保。　 2 104年6月24日 1,200萬元 3 104年7月 9日 2,000萬元 1.同上備註1之方式於104年7月9日存入林宗德帳戶。 2.林宗德於104年7月13日自上開合作金庫小港分行帳戶匯2,400萬元至其設於合作金庫大順分行帳戶，再於104年7月15日開立1,200萬元支票給蔡根生，透過蔡根生於104年7月17日自其設於華南商業銀行000000000000號帳戶轉匯1,644萬1,810元至毛薪傅設於上開台新商業銀行帳戶，毛薪傅並於同日將1,644萬1,810元存入「友田股東投資款帳戶」，此款日後成為友田公司第二筆自籌款4,400萬元之一部分。 3.林宗德所取得之2,000萬元，扣除輾轉匯回「友田股東投資款帳戶」之1,200萬元，剩下800萬元，林宗德自承拿去買新北市○○區○○段000、000-0、000-0、000-0地號土地（重劃後為○○段00、00、00地號土地之一部），嗣提供板信商銀擔保。　 4 104年7月31日 600萬元鄭偉舜將現金交付毛薪傅，毛薪傅再指示友田公司行政人員莊詠喬於左列日期同日悉數存入「友田股東投資款帳戶」此款日後成為友田公司第二筆自籌款4,400萬元之一部分。 5 105年9月 7日 200萬元鄭偉舜從鈺宸公司上開新光銀行帳戶提領現金後，交付毛薪傅，毛薪傅再指示友田公司行政人員莊詠喬於左列日期悉數存入「友田股東投資款帳戶」。 6 106年4月 5日 400萬元同上方式存入「友田股東投資款帳戶」。 7 107年1月 2日 400萬元同上方式存入「友田股東投資款帳戶」。合計 6,000萬元 1.有4,000萬元輾轉存入「友田股東投資款帳戶」，其中3,000萬元成為第二筆自籌款之一部分。 2.有2,000萬元輾轉存入林宗德之合庫小港分行帳戶，林宗德自承拿去買新北市○○區○○段000、000-0、000-0、000-0地號土地。附表四：營業人統一編號資料年月進/銷項註記進/銷項營業人統一編號進/銷項金額（新臺幣：元） 85671438 10406 銷項 29153378 41,904,762 85671438 10408 銷項 29153378 19,047,619 85671438 10504 銷項 29153378 75,238,095 85671438 10510 銷項 29153378 94,285,714 85671438 10604 銷項 29153378 94,285,714 85671438 10610 銷項 29153378 4,761,905 85671438 10612 銷項 29153378 91,037,414 85671438 10702 銷項 29153378 3,915,068 合計 424,476,291 附錄：本案論罪科刑法條全文 ◎中華民國刑法第215條（業務登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。 ◎銀行法第125條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 ◎中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。 ◎修正前廢棄物清理法第46條有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。 ◎廢棄物清理法第47條法人之負責人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二條之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。 ◎修正前廢棄物清理法第48條依本法規定有申報義務，明知為不實之事項而申報不實或於業務上作成之文書為虛偽記載者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。 ◎商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣高等法院111年度金上訴字第72號

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