111年度金上重更一字第11號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：113 年 07 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上重更一字第11號上訴人即被告吳金泉選任辯護人蔡茂松律師羅閎逸律師上訴人即被告林月廷選任辯護人高晟剛律師上訴人即被告郇金鏞選任辯護人謝文郡律師陳宏銘律師戴羽晨律師（112年10月31日終止委任）劉衡慶律師（112年10月31日終止委任）上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度金重訴字第8號，中華民國108年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第27281號、107年度偵字第4016號、第9746號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：主文一、原判決關於戊○○、庚○○、癸○○部分，均撤銷。二、戊○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑陸年陸月。三、庚○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑肆年肆月。四、戊○○與庚○○就未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟玖佰壹拾肆萬陸仟玖佰捌拾柒元，除應發還被害人、第三人或得請求賠償之人外，共同追徵其價額（追徵範圍含附件六編號1、2所示財產及其變得之物或財產上利益及其孳息）。五、癸○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，免刑。事實一、緣戊○○曾任職於鴻福證券股票有限公司，有多年證券市場買賣股票經驗，於民國103年3月至9月間，擔任股票上市興泰實業股份有限公司（下稱興泰公司，址設：高雄市○○區○○○ 路00號，證券代號：1235）、昇鋒投資股份有限公司（下稱昇鋒公司，彼時址設桃園市○○區○○路00號8樓之7）及安鼎投資股份有限公司（下稱安鼎公司，彼時址設桃園市○○區○○路 00號8樓之7）之登記及實際負責人，亦係同安化工企業股份有限公司（下稱同安公司，彼時址設桃園市○○區○○路00號8 樓之5、登記負責人為戊○○配偶庚○○之表弟宇○○）、安答投資股份有限公司（下稱安答公司，彼時址設桃園市○○區○○路 00號8樓之5，登記負責人先後為庚○○、戊○○之子地○○）及安達鑫投資股份有限公司（下稱安達鑫公司，彼時址設桃園市○○區○○路00號8樓之5，登記負責人先後為庚○○、其胞弟玄○○ ）之實際負責人。庚○○則協助戊○○處理股票買賣交割款及調度各帳戶資金事宜。巳○○（歿，經本院前審另為公訴不受理判決確定）曾任鴻福證券股份有限公司營業櫃臺經理，因而與戊○○、癸○○相熟。癸○○曾為世界投資顧問股份有限公司之分析師，證券業界稱「金鏞」或「金老師」。二、茲因興泰公司交易量及股價低迷，戊○○為拉抬興泰公司股價，以出脫所控制持股而獲取資金進行收購其他公司股票，乃於民國103年2、3月間，請巳○○替其居中牽線相約癸○○碰面後，戊○○在臺北市○○區○○○路○段00號之天成飯店內，向巳○○、癸○○表示：興泰公司坐落在高雄市之土地約4000多坪，價值新臺幣（下同）24億元，未來土地開發而重估資產時，興泰公司股票每股淨值將漲至每股50元以上，然因需大筆資金收購福懋油脂股份有限公司之股票，希望癸○○找民間丙種墊款金主（下稱丙墊金主）一同買賣炒作興泰公司之股票等旨，癸○○應允後，另邀約長期投資股票之乙○○（綽號PETER）加入。戊○○、庚○○、巳○○、癸○○、乙○○均知悉對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」（即相對委託）、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」（即連續高買低賣）、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」（即相對成交）等操縱行為，然為牟取不法利益，竟共同基於操縱興泰公司股價之犯意聯絡，約定由戊○○以每股25元為底價，轉讓6000張興泰公司股票予癸○○及乙○○承接操作，乙○○並交給癸○○、戊○○及巳○○ 各1支易付卡手機，作為互相聯絡之工具，於103年3月至9月間，由戊○○告知癸○○、乙○○每日掛單賣出之時間、數量、金額後，戊○○與庚○○即利用渠等所掌控使用之附表一所示證券帳戶，癸○○、乙○○、巳○○則利用渠等所掌控使用之附表二所示證券帳戶，以連續高買低賣、相對委託、相對成交等方式，影響興泰公司股票開盤價或收盤價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，以吸引不知情之投資人進場追價買進興泰公司股票，進而致影響市場交易價格及秩序。而癸○○、乙○○實際買進之成交價格，減去約定之底價，再乘以轉讓股數，以此算出轉讓興泰股票之價差，則於交易後第3天，由庚○○在其居處桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）縣○ 路000○0號6樓附近之桃園市政府廣場，以現金交予巳○○攜至臺北市轉交予癸○○、乙○○分配、或由戊○○本人於每週六早上至天成飯店將現金交付予癸○○、乙○○分配，癸○○並指示巳○○ 協助紀錄每日股票買賣交易及收取款項情形，用以與戊○○對帳，渠等於下述「分析期間一」、「分析期間二」所示期間，接續以此分工方式共同操縱興泰公司股價詳細情形如下：& nbsp; ㈠「分析期間一」部分（103年3月1日至5月15日，共52個營業日）：& nbsp; ⒈附表一、二所示之35名投資人中，安答公司、安達鑫公司、同安公司、玄○○、地○○、宇○○、吳小圓、辰○○、邱瑞森、丙○○、林簡美珍、吳昀達、蔡淑真、李冠儀、林文哲、陳淑梅、沈明宗、鄭秀玲、巳○○、卯○○、楊祥傳、彭梅妹等22名投資人：於52個營業日交易興泰公司股票，總計買進738萬4,852股（金額2億5,400萬476元，均價34.39元）、賣出1,185萬4,000股（金額3億9,884萬2,300元，均價33.65元），賣超446萬9,148股，買進與賣出分占分析期間興泰公司股票總成交量3萬3,262仟股之22.2%、35.64%（詳附件三之一）。其中於103年3月3日、7日、10日、13日、14日、17日、19日、24日、26日、4月1日、3日、7日、11日、22日、24日、28至30日、5月6日、8日、12日、13日等22個營業日，影響興泰公司股票開盤6次（上漲或下跌3至18檔）、盤中10次（上漲或下跌3至24檔）及收盤12次（上漲3至27檔）之成交價共28次（詳附件一）。其中於103年3月6日、10至14日、17日、24至28日、31 日、4月1至3日、4月9日、10日、16日、18日、24日、25 日、28至30日、5月2日、6日、8日、9日、12至14日等33 個營業日，共相對成交3,466仟股（詳附件一之一），占同期間該股票市場總成交量3萬3,262仟股之10.42%，占渠等買進總成交量738萬4,852股、賣出總成交量1,185萬4,000股之46.93%、29.24%。& nbsp; ⒉戊○○、庚○○、巳○○、癸○○、乙○○以上開連續高買低賣、相對委託、相對成交之方式，製造交易活絡表象及拉抬興泰公司股價，藉以吸引不知情之投資人進場追價買進興泰公司股票，使興泰公司股票成交量由最低103年3 月5日之17仟股增至4月1日最高成交量3280仟股，日均量為639 仟股，與前1個月（103年2月1日至103年2月28日）日均量26仟股相比，增加為23.57倍，且於分析期間一之興泰公司股票日轉率為1.13%，遠高於同期間同類股日轉率0.28%，致使興泰公司股價於分析期間一由期初103年3 月3日收盤價每股25.85元上漲至期末5月15日32.1元（最高收盤價為4月3日之40.2元），漲幅達24.17%，與同期間同類股（食品工業類）漲幅2.33%、集中交易市場（大盤）漲幅3.23% 走勢顯不相當；於分析期間一之興泰公司股票振幅達55.51%，亦與同期間同類股（食品工業類）振幅4.83% 、集中交易市場（大盤）振幅4.88%走勢顯不相當，顯已影響興泰公司股票價格及證券市場交易秩序。& nbsp; ㈡「分析期間二」部分（103年6月1日至9月30日，共84個營業日）：& nbsp; ⒈因癸○○、乙○○結算分析期間一中103年3月10日至4月10 日戊○○應交付之炒股價差為4,839萬3,500元，惟戊○○以各種理由苛扣，分次合計僅付4,273萬元，使乙○○心生不滿，故於103年4月中旬開始拋售興泰公司股票，導致興泰公司股票自103年4月3日最高收盤價40.2元跌至5月9日之29.3元。戊○○見狀乃於103年4月29日以安達鑫公司在合作金庫東桃園分行帳號0000000000000號帳戶（下稱安達鑫公司合作金庫帳戶），轉出100萬元至癸○○持有之一路發投資有限公司合作金庫長安分行0000000000000號帳戶（下稱一路發公司合作金庫帳戶），以償付積欠乙○○之炒股價差。又因乙○○要求戊○○應對外發佈利多消息協助炒作，戊 ○○於同日另以安鼎公司在國泰世華銀行桃園分行帳號0000 00000000號帳戶（下稱安鼎公司國泰世華帳戶），匯出50萬元至癸○○持有之上開帳戶，由癸○○聯繫萬寶週刊出版股份有限公司安排採訪相關事宜，並支付其中24萬元作為萬寶週刊1072期（2014/5/19—5/25）企業巡禮，標題「來自高雄的『金牌』飼料：興泰實業」、副標「興泰高鐵左營站旁3904坪地，資產重估價值驚人」之報導費用。戊○○並於000年0月間再次至臺北市天成飯店，與癸○○、乙○○及渠等在場之友人楊祥傳、黃○○一同洽談繼續合作方案，保證興泰公司6、7月業績均會成長，協議以底價30元轉讓興泰公司股票3000張予乙○○、1000張予楊祥傳、黃○○及癸○○尋得之丙墊金主辛○○，戊○○於該月分3次各經由巳○○交付癸○ ○現金200萬元，欲請癸○○轉交乙○○用以回購已出脫之興泰公司股票，然乙○○私下向癸○○表示因戊○○信用不佳而未收受此等款項，惟仍持續使用部分其於分析期間一使用之證券帳戶，買賣興泰公司股票直至103年8月底止。癸○○乃續尋丙墊金主買賣該股票，戊○○並於103年7月15日以安達鑫公司在中國信託銀行桃園分行帳號000000000000號帳戶（下稱安達鑫公司中信帳戶），匯款360萬元至癸○○持有之上開帳戶，供癸○○支付金主保證金，以繼續操縱股價之用。& nbsp; ⒉附表一、二所示35名投資人中，甲○○○、丁○○、丙○○、邱瑞森、宙○○、安鼎公司、吳榮水、地○○、林陳玉英、庚 ○○、安答公司、安達鑫公司、宇○○、玄○○、吳昀達、吳小圓、林文哲、壬○○、沈明宗、卯○○、辰○○、楊祥傳、彭梅妹、蔡淑真、鄭秀玲、李冠儀、林簡美珍、昇鋒公司、林慧銀、張文通、黃○○、陳淑梅、同安公司、吳瑋柔等34名投資人：於84個營業日交易興泰公司股票，總計買進2,244萬8,000股（金額9億零8751萬8450元，均價43.99元）、賣出2,708萬5,216股（金額11億5,362萬1,327元，均價42.59元）（詳附件四之一），賣超463萬7,216股，買進與賣出分占分析期間興泰股票總成交量11萬2,567仟股之19.94%、24.06%。其中於103年6月4日、6日、12日、13日、17日、18日、20日、27日、30日、7月1至3日、7日、8日、10日、11日、18日、22日、29日、8月1日、5至7日、11至14日、18日、25日、9月15日、19日等31個營業日，影響興泰公司股票開盤5次（上漲或下跌4至61檔）、盤中20次（上漲或下跌3至10檔）及收盤13次（上漲或下跌3至12檔）之成交價共38次（詳附件二）。其中於103年6月3日、6日、9日、12至13日、16至20日、24至25日、27日、30日、7月1至4日、7至10日、14至16日、18日、21至22日、24至25日、28至31日、8月1日、4至8日、11至14日、18日、25日、28至29日、9月1至5日、9至12日、15至17日、23至26日、29至30日等66個營業日共計相對成交1萬189仟股（詳附件二之一，其中103年6月16日、18日、19日、30日、7月8日均盤後鉅額成交各500仟股，同年7月15日盤後鉅額成交300仟股，合計共2,800仟股，占同期間該股票市場總成交量1億1,256萬7,681元之2.49%），占同期間該股票市場總成交量1億1,256萬7,681元之9.05%，占渠等買進總成交量2,244萬8,000股、賣出總成交量2,708萬5,216股之45.39%、37.62%。& nbsp; ⒊戊○○、庚○○、巳○○、癸○○、乙○○以此連續高買低賣、相對委託、相對成交之方式炒作興泰公司股價，使該公司股價自期初103年6月3日收盤價每股32.5元，上漲至8月5 日最高收盤價52.4元，惟103年8月中網路消息傳言興泰公司遭調查，加上乙○○期間不滿而倒賣股票，致使興泰公司股價連續跌停，103年8月28日收盤價為30.5元，戊○○遂以缺乏資金為由，不再支付價差，致使癸○○及丙墊金主遭套牢，最終期末收盤價為31.55元，跌幅-2.92%，與同期間大盤指數跌幅-1.71% 、同類股指數漲幅2.24%走勢顯不相當；於分析期間二之興泰公司股票振幅67.38%，亦與同期間同類股振幅9.85%、大盤振幅6.66%走勢顯不相當，股票日轉率為2.38%，亦遠高於同期間同類股日轉率0.25%，顯已影響興泰公司股票價格及證券市場交易秩序。三、戊○○、庚○○所掌控之附表一所示投資人之證券帳戶，以及癸○○ 、巳○○、乙○○所掌控之附表二所示投資人之證券帳戶，於分析期間一與分析期間二接續計算後之買賣價差金額，扣除手續費及證券交易稅後，實際買賣價差金額（已實現獲利）與擬制性買賣價差金額（未實現獲利），分別如附件五所示。其中戊○○將每股賣出金額超過底價25元部分之價差共計4,37 3萬元，補償給癸○○，降低癸○○及其所尋金主買進興泰股票之成本，乃共犯間分擔內部炒股之損益。合計戊○○、庚○○、癸○○因此（犯罪）獲取之財物或財產上利益，合計為8,399 萬8,885元。而戊○○及庚○○之犯罪所得，則加回前已扣除之手續費及證券交易稅後，合計為9,914萬6,987元；癸○○之犯罪所得，加回前已扣除之手續費及證券交易稅後，共計虧損568萬6,520元，即無犯罪所得（詳附件五之一）。四、嗣因癸○○不甘為操縱興泰公司股票最終卻遭套牢而損失慘重，遂於104年5月15日主動具狀向臺灣桃園地方檢察署檢察官自首上情，經檢察官指揮偵查，並於105年11月4日指揮法務部調查局中部地區機動工作站持搜索票實施搜索，在戊○○座車扣得其記載交易股票數量及應付價差款項之記事本，並在庚○○上開桃園市（縣○路000○0號6樓）居處扣得昇鋒公司、安答公司、安達鑫公司、同安公司、安鼎公司及戊○○、庚○○、林陳玉英、吳小圓、玄○○、地○○、宇○○之證券帳戶存簿、銀行帳戶存摺、印鑑及交易資料後，始循線查悉上情，並再經法務部調查局中部地區機動工作站報經檢察官許可後，向臺灣桃園地方法院聲請酌量扣押戊○○、庚○○名下財產用以保全追徵不法所得，經該法院於106年12月6日以106年度聲扣字第27號裁定准許扣押如附件六編號1、2所示之財產在案。五、案經癸○○自首及法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。& nbsp; 理由壹、證據能力一、被告癸○○部分& nbsp; 檢察官、上訴人即被告癸○○及其辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。二、被告戊○○、庚○○部分㈠供述證據部分 ⒈戊○○除對庚○○之供述以及證人宙○○於調查官詢問（下稱調詢）、另案檢察事務官詢問（下稱檢事官詢問）之陳述不爭執外，對於同案被告癸○○未經具結情況下，於檢察官之訊問（下稱未經具結之偵訊）、調詢、司法警察（官）詢問（下稱警詢），以及對於其餘證人於調詢、檢事官詢問、未經具結之偵訊、另案調詢、另案未經具結之偵訊、另案檢事官詢問，均爭執供述證據之證據能力。 ⒉庚○○對下列證人於後述詢（訊）問時供述之證據能力均有爭執：⑴被告癸○○警詢、調詢、檢事官詢問、偵訊（含未經具結及具結）；⑵證人辰○○調詢、偵訊（含未經具結及具結）、另案調詢、另案未經具結之偵訊；⑶證人黃○○調詢、檢事官詢問；⑷證人辛○○另案調詢、偵訊（含未經具結及具結）；⑸證人吳明儒、許文通、蘇陳成調詢、檢事官詢問、偵訊（含未經具結及具結）；⑹證人林文哲、沈明宗、林慧銀、卯○○、江韶民、王冠傑、壬○○、林宜音、丙 ○○、子○○、李珮汶、楊祥傳、鄭秀玲、林協世、陳永福； ⑺證人李紀富、白濱綺、李達琪、丑○○、王煌樟、吳榮水、己○○調詢；⑻地○○檢事官詢問。 ⒊按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用對同案被告庚○○之供述以及證人宙○○於調詢之供述證據，檢察官同意有證據能力，被告及其等辯護人對證據能力均不爭執，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。 ⒋被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。 ⒌查證人午○○、天○○、地○○、酉○○、宇○○、玄○○、未○○、戌○○ 、亥○○、卯○○、子○○、辛○○、辰○○、丑○○、黃○○已於原審或本院前審審理時到庭作證接受交互詰問，本院審酌彼等於接受調查官詢問時之外部情狀，從其詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，對案情為詳盡之說明，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且製作調詢筆錄時與案發時間較為接近，其記憶自較深刻清晰，其他被告復未在旁，其應較無心詳予考量其陳述對其他被告所生之利害關係，亦較無來自其他被告在場所生有形、無形之壓力而予以迴護，更應無串謀而故為虛偽陳述之可能性。次以彼等就相關業務之進行、參與人員、文書製作情形，各被告參與之過程詳為描述，如未曾參與，顯無法於調詢時即刻憑空虛構出自己或其他被告參與之情節，是上開人等調詢所述有特別可信之情況。復審酌彼等於調詢就自身與共同被告接觸過程，對於扣案證物之說明，各皆有明確陳述。而於調詢中之陳述，就本案案情有重要關係之事項，與法院審理時比較，部分內容於審判中較為簡略，或依刑事訴訟法第181條拒絕證言，或表示已記憶不清，而有先後證述內容不一致之情形，顯因時間之經過而記憶模糊。兩相比較，可知彼等審判時證言，與調詢筆錄不一致部分，客觀上具有較法院審判為可信之特別情況，且已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復為證明犯罪事實存否所必要，自據有證據能力。上開被告主張該等證人調詢證述無證據能力云云，尚無可採。 ⒍按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，自得作為證據。證人午○○、天○○、酉 ○○、未○○、戌○○、亥○○、卯○○、王冠傑、子○○、李佩汶、辛○○、林宜音、壬○○、辰○○、林慧銀、林文哲、吳明儒、沈明宗、丙○○、楊祥傳、鄭秀玲、黃○○、許文通、蘇陳成、陳永福於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，並與調詢、檢事官詢問時所陳一致，並以調詢及檢事官詢問所陳為基礎，再為陳述，而被告及選任辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述暨調詢及檢事官詢問為基礎所陳內容，作為證據應屬適當，依上開說明，得作為證據。 ⒎至於上開戊○○、庚○○否認其等以外之其他共同被告及證人調詢中陳述之證據能力部分，其中李達琪、白濱綺、李紀富分別為群益證券、宏遠證券之營業員，吳榮水則係楊祥傳之友人以及王煌樟，所為證詞內容均無涉及戊○○、庚○○相關事實，均係證述癸○○、乙○○所使用相關丙墊金主提供之人頭帳戶，以供癸○○、乙○○炒作興泰公司股票之用等情，並未作為認定戊○○與庚○○以該等帳戶操縱股價之犯罪事證，是該等證人於調詢之證詞，為癸○○所不爭執，亦為於審判程序終結前提出異議，應認對癸○○有證據能力，附此敘明。 ⒏另外，因己○○申設如原審附表二編號24之帳戶，並非屬於癸○ ○、乙○○所掌控之炒股帳戶，應自本案人頭帳戶中排除，因此己○○於調詢之陳述雖無證據能力，然仍可供彈劾證據使用，併此敘明。㈡非供述證據部分 ⒈刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵。而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨（最高法院109年度台上字第5025號判決意旨參照）。卷附臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）交易分析意見書（分析期間：103年3月1日至同年5月15日、103年6月1日至同年9月30日）所載影響股價分析之相關數據，固係調查局於開始偵辦本案後函請證交所人員製作，然均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，再經由嚴謹及充分之討論，衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷，復據任職證交所之製作者寅○○以鑑定證人身分於本院具結證述無誤，應認已有其他特別可信之情況為擔保，與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，自應允許其具有證據能力。 ⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3 款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要。經查，扣案庚○○所有之日記本（扣案物編號2-58），乃庚○○所持有且記載股票進出經常性紀錄；另癸○○與巳○○繕寫之股票差價補償收受紀錄表（即手寫對帳單），為巳○○本人所撰寫，業經證人巳○○、癸○○證述製作過程及方式等語明確（見原審卷三第29頁、卷二第218頁），顯非臨訟杜撰，其等虛偽記載之可能性甚低，應認屬「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，尚難謂該意見書對被告戊○○、庚○○，均無證據能力。 ⒊末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1 項、第2項定有明文。除上開㈠至㈢部分外，本判決下列所引用之供述及非供述證據，戊○○、庚○○及其辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力（見金上重訴卷一第455、471頁；卷二第5、7頁），本院審酌該等證據資料作成時之狀況，均無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。貳、實體部分一、癸○○對於前揭事實已於調詢、檢事官詢問、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷（見他字3266卷一第48至51、108 至115頁，卷二第3至6、84至88、107至112頁，卷四第35至36、40至45頁；他字3319卷第48至52、62至65頁，他字8009 卷第35至36頁，偵字27281卷三第26至28頁；原審卷一第121至130、205至210頁，卷二第200至224頁，卷五第137頁；金上重訴卷一第320頁，卷二第103至142、285至318頁，卷三第67至107、157至164、349至380頁，卷四第285頁；更一卷一第77、251頁），並有下述證據可佐，足認其自白可採，此部分先予認定。二、訊據戊○○固坦認曾於103年2、3月間，與巳○○、癸○○在臺北市○ ○區○○○路0段00號天成飯店內用餐，並曾分別用安達鑫公司、安鼎公司之帳戶匯款100萬元、360萬元、50萬元至一路發公司帳戶，且除吳陳蓮、宙○○帳戶外，附表一所示投資人之帳戶均由其控制使用等情（見原審卷一第180、182頁；金上重訴卷一第451頁、卷二第135頁；更一卷一第102頁），惟矢口否認有何非法操縱股價犯行，與其辯護人辯稱略以：起訴書所指匯款金額分別為給癸○○之顧問費及借款，並非委託癸○○操縱興泰公司股價之買賣價差金額，如附表一所示證券帳戶是因為融資到期才進行交易，不是用來炒作興泰公司股價；掛最佳五檔賣出，目的是要嚇阻人家亂買股票，結果人家就買了，我實在也不知道怎麼辦；我除認識親人外，其他起訴所指相對交易之人我都不認識，也無往來、金流，不能斷定是相對交易；乙○○買賣興泰公司股票都是由癸○○指示與我無關；分析意見書都是依照調查局指示製作，交易所沒有任何認定能力跟判斷能力；盤後交易不影響當天或隔天開盤股價；關聯帳戶屬同一整體，相關帳戶之計算應整體一起計算，且其中有多筆資料屬於賣現股、換融資買入方式，取回現金以資運用，而無操縱股價之意圖；本案純屬癸○○挾怨報復，虛捏事實誣告云云。三、另庚○○雖曾坦認在其住處查扣到之證券、銀行帳戶，只有幫忙處理這些帳戶股票交易交割款，並不負責處理下單等情，惟矢口否認有何非法操縱股價犯行，與其辯護人並辯稱略以：本案全是癸○○挾怨報復，虛捏事實誣告，我未曾交付現金給巳○○，也沒有參與炒作興泰公司股票；只有幫忙親友處理股票交割款事宜，並不清楚親友為何買賣股票；股票交割或資金調度行為也不能認為是有犯意聯絡；巳○○在調查局中指認，當時有認出癸○○、戊○○，根本就沒認出我；關於安答投資部分，下單時間是3月12日跟13日，這兩個時間交易所都沒有認為有操縱股價問題，我之所以賣股票是因為融資到期；操縱股價的要求是說要連續高價買入、低價賣出，但以本案分析意見書所指戊○○部分都是高價賣出，跟操縱股價的構成要件完全相反云云。四、經查：㈠戊○○、庚○○確有掌控如附表一所示投資人之證券帳戶，以及癸○ ○、巳○○、乙○○本人或透過墊丙金主掌控如附表二所示投資人之證券帳戶，除前揭癸○○之自白外，並有下列證據可佐： & nbsp; ⒈證人即康和證券營業員午○○於檢事官詢問、檢察官偵訊時及原審審理時證述略以：安答公司股票帳戶之聯絡人為庚○○，平常該帳戶由庚○○下單，如果當天有交易，庚○○ 就會要求對帳單，我會列印對帳單放在庚○○位於桃園市政府附近的住處的信箱內。103年3月12、13日安答公司股票帳戶由庚○○電話下單賣興泰公司股票共46萬8,000股，總價金為1,300餘萬元，扣除融資後剩餘622餘萬元匯到安答公司帳戶內。針對安答公司在康和證券的證券戶裡面去賣興泰公司股票的這件事情，當完成交易以後，並沒有安答公司的任何人或庚○○跟我說這個交易有問題，也沒有人說這不是安答公司的人或庚○○所做的交易等語（見他字3266 卷三第15至18、19至22頁；原審卷三第35至42頁）；& nbsp; ⒉證人即永豐金證券營業員天○○於檢事官詢問、檢察官偵訊及原審審理時證述略以：安答公司、地○○有在永豐金證券開立帳戶，庚○○有要求我就該二帳戶累積一定交易量後，提供股票交易明細給她。該二帳戶於103年是經由我下單交易興泰公司股票等語（見他字3266卷三第36至39、41至45頁，原審卷三第112至116頁）；證人地○○於檢事官詢問及原審審理時證述：戊○○、庚○○是我的父母。我是安答公司負責人。我及妹妹、庚○○住在桃園市桃園區縣○路0 00○0號6樓。我及安答公司的證券帳戶在103 年交易興泰公司股票之事，我都忘記了等語（見偵字27281卷三第46 至47頁，原審卷三第162至166頁）；& nbsp; ⒊證人即國票證券營業員酉○○於檢事官詢問、檢察官偵訊及原審審理時證述略以：安答公司、安達鑫公司、玄○○ 、宇○○、林陳玉英、宙○○有在國票證券開立帳戶，上開帳戶在103年間有透過我下單交易興泰公司股票。這六個帳戶的對帳單都是寄到桃園市縣○路000○0號6樓等語（見他字3266卷三第71至76、77至83頁；原審卷四第37至42頁）；證人宇○○於檢事官詢問時證述：我在苗栗當保全，很少上來桃園，與戊○○、庚○○不常往來。我不知道同安公司、安答公司證券帳戶的事。我自己的證券帳戶是庚○○請我開戶，並要我將帳戶借給她使用，她實際上買哪些股票我不清楚，買股票的錢也不是我出的，我沒有獲得任何好處等語（見偵字27281卷三第38至39頁）；證人宙○○於檢事官詢問時證述：戊○○是我太太的哥哥，我是興泰公司、昇鋒公司、安鼎公司的董事。103年我有下單交易興泰公司股票，並委託庚○○辦理交割等語（見偵字27281卷三第40至4 1頁）；證人玄○○於檢事官詢問及原審審理時證述：庚○○ 是我姐姐。我是安達鑫公司董事長。103年交易興泰公司股票是我自己或委託地○○下單等語（見偵字27281卷三第4 2至43頁，原審卷四第94至107頁）；& nbsp; ⒋證人即大昌證券營業員未○○於檢事官詢問、檢察官偵訊及原審審理時證述略以：林陳玉英有在大昌證券開立帳戶，該帳戶在103年間是由戊○○透過我下單交易興泰公司股票，下完單我馬上回報給戊○○及林月英。該帳戶的問題都是找林月英或戊○○處理，帳單是寄到桃園市縣○路000 ○ 0號等語（見他字3266卷三第107至109、111至115頁；原審卷三第98至104頁）；& nbsp; ⒌證人即宏遠證券營業員戌○○於檢事官詢問、檢察官偵訊及原審審理時證述略以：安答公司、地○○、吳小圓有在宏遠證券開立帳戶，上開三帳戶在103 年間有透過我下單交易興泰公司股票等語（見他字3266卷三第143至146、148至152頁；原審卷三第105至108頁）；& nbsp; ⒍證人即合作金庫證券營業員亥○○於檢事官詢問、檢察官偵訊及原審審理證述略以：安答公司、安達鑫公司、同安公司、庚○○有在合作金庫證券開戶，上開四帳戶在103 年間有透過我下單交易興泰公司股票等語（見他字3266卷三第214至218、219至223頁；原審卷三第108至111頁）；& nbsp; ⒎證人卯○○於調詢、檢察官偵訊及本院審理時證述略以：我從事的是墊丙行業，我在群益證券及宏遠證券的帳戶、我太太蔡淑真在宏遠證券的帳戶，在103 年3 月至9月間，都是各該證券營業員所介紹的客戶使用上開帳戶來交易興泰公司股票；宏遠板橋那段，對我的認知是劉浡源欠我錢，是調查官叫我當場打去說到底是誰下單的，楊鎮瑀所講的是戊○○；我打電話，楊鎮瑀說是戊○○的……是當場打、當場講；是劉浡源欠我錢，但追錢後劉浡源表示是乙○ ○拜託他買的；這跟戊○○是同一筆等語（見他字3266卷四第1至3、6至8頁；金上重訴卷三第191、197、199、201頁）；證人即宏遠證券營業員王冠傑於調詢及檢察官偵訊時證述：卯○○、蔡淑真夫妻在宏遠證券的帳戶都是由我接單，都是電話下單，都是由男生下單等語（見偵字27281卷二第167至170頁）；& nbsp; ⒏證人子○○於調詢、檢察官偵訊及本院審理時證述略以：我母親邱瑞森在康和證券的帳戶，在100年開戶後就由我借給癸○○使用，癸○○買賣股票向我借錢，他提供股票市值兩成的保證金，我借他八成的資金去買股票，本金1萬元的利息是一天4元，買賣股票的標的由他自己決定。103年買賣興泰公司股票是癸○○交易的；我將邱瑞森康和證券板橋分公司的證券帳戶借給癸○○使用買賣興泰股票……客人下單的時候需要提供保證金，保證金兩成……比如說他買的這個股票市值約1,000萬元，他假設放200萬元，我們就是不能讓他下超過1,000萬元，如果說他下超過，基本上營業員不會讓他下了，他會跟我們回報說這個客人的保證金不夠，我們就會請客人再補錢、補保證金……所謂「不夠錢」意思是，就是兩成為基準，他如果跌超過一成以下，他就要補；後來股票大跌，到了第三天，癸○○放在交割帳戶保證金都已經賠光，癸○○說他沒錢，就請李佩汶把興泰公司股票出清；是癸○○說要趕快出清等語（見他字3266卷四第10至12、18至19頁；金上重訴卷三第91至93、103至105頁）；證人即康和證券營業員李佩汶於調詢及檢察官偵訊時證述：子○○是我哥哥，邱瑞森是我母親，邱瑞森在康和證券的帳戶在102年開立後，是交由子○○及癸○○使用來下單交易股票，他們兩人共同出資，但都是由癸○○電話下單等語（見偵字27281卷二第162至165頁）；& nbsp; ⒐證人辛○○於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我是使用媽媽林簡美珍、妹妹壬○○、太太丁○○、岳父張文通在康和證券、凱基證券的帳戶來買賣股票。103年3至7月間下單交易興泰公司股票的人是癸○○、己○○，因為我是做丙墊的，他們通知我要買什麼股票、張數、價位，我就使用上開證券帳戶下單，再跟他們對帳，他們要先提供二成保證金給我等語（見偵字27281卷一第89至90、91頁、卷二第46 至48、57至58頁）；證人林宜音於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我在康和證券擔任營業員，我祖母林簡美珍、姑姑壬○○在康和證券的帳戶，都是交給我父親辛○○使用，林簡美珍的康和證券帳戶交易興泰公司股票的事情，都是辛○○決定等語（見他字3266卷四第28至29、31至33頁）；證人壬○○於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我在康和證券、凱基證券的帳戶，都是交給哥哥辛○○使用，上開帳戶交易興泰公司股票的事情我都不清楚，都要問辛○○等語（見他字3266卷四第21至22、24至26頁）；& nbsp; ⒑證人辰○○於調詢、檢察官偵訊及本院審理證述略以：我在103年年中前有從事股票市場代墊款業務，資金有部分是我自己的，我上面另有金主乙○○、林文哲、吳昀達、蕭百芬、楊雅如。尤士豪是代墊款同業。我買賣股票使用自己、吳瑋柔、林文哲、林慧銀的證券帳戶。我在103年4月25日有交易興泰公司股票約31萬9000股，合計約1098萬5250元；是透過乙○○介紹認識癸○○，與乙○○、癸○○常一起喝咖啡；乙○○會叫我幫他，先幫他買個100、200張，因為我跟他有金流關係；是調查局講的才對，因為講的話是當時比較近；有用過吳瑋柔、林文哲、林慧銀的證券帳戶買股票等語（見他字3266卷四第80至84、89至93頁；金上重訴卷三第209、216、217、220、230頁）；證人林慧銀於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我的證券帳戶借給乙○○使用，我證券帳戶在103年間交易興泰公司股票的事，我都不清楚，並不是我交易等語（見偵字27281卷二第97至98 、104至105頁）；證人林文哲於調詢及檢察官偵訊證述略以：是乙○○拜託我開立證券帳戶借他使用，後來是由辰○○ 陪我去開戶，開了兩個證券帳戶，開戶後資料就交給辰○○ 。我的證券帳戶在103年間交易興泰公司股票的事，我都不清楚，乙○○、辰○○不會告訴我，他們的資金來源我也不清楚，不過我曾經借錢給辰○○等語（見偵字27281卷二第8 6至88、94至95頁）；證人即宏遠證券營業員吳明儒於調詢、檢事官詢問及檢察官偵訊證述：辰○○、吳昀達、林慧銀、林文哲、沈明宗在宏遠證券的帳戶是由我接單。辰○○ 會使用林慧銀、林文哲的帳戶下單等語（見偵字27281卷二第114至118、122頁）；證人沈明宗於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我的證券帳戶是借給乙○○使用，我自己沒有買賣股票等語（見他字3266卷四第95至96、103至105頁）；& nbsp; ⒒證人丑○○於調詢及本院審理時證述略以：我是使用丙○ ○的證券帳戶來交易股票。我從事丙墊業務，癸○○來找我墊款，並以丙○○的證券帳戶來交易興泰公司股票。103年起大宗交易興泰公司股票，都是由癸○○下指令給我。墊款的部分，我是向癸○○收每萬元每日5元的利息等語；我在1 03年的時候，跟癸○○有金錢往來，就是有關墊丙的事情，買興泰股票，帳戶我是跟我朋友丙○○借的；是癸○○打電話給我，跟我說什麼點位、什麼價位買多少張數，我再打電話給營業元下單；不是只有我知道興泰公司要做這檔股票；乙○○、辛○○也是丙種，我有見過乙○○幾次，他也是這麼說，他跟癸○○講法一樣；交付給我保證金的人是說，這個是興泰公司交付的，在他旁邊乙○○，當時乙○○也是這樣講的；當時乙○○跟癸○○在同一個辦公室，所以我去跟癸○○收款時，我都是去他辦公室語（見偵字27281卷二第263至264頁；金上重訴卷三第74至75、81、88至89頁）；證人丙○ ○於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我在宏遠證券的帳戶於103年3月至000年0月間是借給丑○○使用，丑○○說要買興泰公司股票需要信用交易，所以借我的證券帳戶使用等語（見偵字27281卷二第2至3、15至16頁）；& nbsp; ⒓證人楊祥傳於調詢及檢察官偵訊時證述略以：103年癸 ○○有推薦我購買興泰公司股票，我有用自己的證券帳戶短線進出交易興泰公司股票，也有替我太太鄭秀玲下單交易興泰公司股票等語（見偵字27281卷二第36至38、43至44 頁）；證人鄭秀玲於調詢及檢察官偵訊時證述略以：我在富邦證券的帳戶都是授權丈夫楊祥傳及姪子李元宏使用以下單及交割，有關興泰公司股票的交易，都是他們決定及處理的等語（見偵字27281卷二第29至30、33至34頁）； ⒔證人黃○○於調詢、檢事官詢問、檢察官偵訊及原審審理時證述略以：我在103年初透過癸○○介紹而認識戊○○，103年癸 ○○、乙○○帶我去高雄大樹看興泰公司的土地，戊○○有陪同，後來有一次在臺北天成飯店與癸○○、戊○○吃過一次飯。癸○○曾說興泰公司的土地要重估，戊○○在旁附和，癸○○說興泰公司資產有增值空間及開發價值，他推薦我買興泰公司股票，乙○○、戊○○也在旁一直宣傳，我就從000年0月間開始交易興泰公司股票等語（見偵字27281卷二第18至20 、23至27頁；原審卷四第108至112頁）；& nbsp; ⒕證人許文通於調詢、檢事官詢問及檢察官偵訊時證述略以：103年我是癸○○的金主，我太太甲○○○在永興證券的帳戶是我在103年間借給癸○○使用的，約定癸○○可以在8千萬元的額度內使用該帳戶交易，但癸○○要付二成保證金給我，累計有給到1,600萬元的保證金。上開帳戶在103年間交易興泰公司股票的事，都是由癸○○及王煌樟操作。我自己另外使用自己、兒子許偉良的證券帳戶及太太的永豐金證券帳戶來交易興泰公司股票等語（見偵字27281卷二第60至62、79至80、84頁）；證人即永興證券營業員蘇陳成於調詢、檢事官詢問及檢察官偵訊時證述「甲○○○、許文通在永興證券的帳戶是由我接單，甲○○○的帳戶是借給癸○ ○使用，甲○○○授權給王煌樟，癸○○就透過王煌樟使用甲○○ ○帳戶下單交易等語（見偵字27281卷二第108至112頁）； ⒖證人即兆豐證券營業員陳永福於調詢及檢察官偵訊時證述略以：巳○○及陳淑梅在兆豐證券的帳戶都是由我接單，陳淑梅的帳戶都是由巳○○下單交易的等語（見偵字27281卷二第155至159頁）； ⒗證人即股市投資人林協世於調詢及檢察官偵訊時證述：我從事股票投資工作，103年6月18日我買進興泰公司股票126 張，隨後賣壓湧入，我趕緊避險融券賣出126張，這次操作損失3萬多元等語（見偵字27281卷二第133至134、139 頁）；& nbsp; ⒘癸○○、乙○○透過丙墊所掌控證券帳戶，卯○○所證部分，迭經證人即群益證券營業員李達琪於調詢時證述：卯○○ 、蔡淑真有在群益證券開戶，他們的帳戶有授權給謝幸玲使用，卯○○是謝幸玲的金主等語（見偵字27281卷二第188 至189頁）；證人即宏遠證券營業員白濱綺於調詢時證述：卯○○、彭梅妹、李冠儀都有在宏遠證券開戶，都是我的客戶，這三個帳戶是卯○○做丙墊的帳戶等語（見偵字2728 1卷二第190至192頁）；證人即宏遠證券營業員李紀富於調詢時證述：李冠儀是我女兒，李冠儀在宏遠證券的兩個帳戶分別借給江韶民介紹的客戶、江明儒介紹的客戶使用，這兩個帳戶交易興泰公司股票都是他們介紹的客戶交易的，我不知道客戶是誰，是由他兩人來跟我結算，算是我融資借他們買股票，利息是每萬元每天4元等語在卷（見偵字27281卷二第257至258頁）；楊祥傳所證部分，迭經證人吳榮水於調詢時證述：楊祥傳是我高中同學，我跟楊祥傳討論想買興泰公司股票，楊祥傳告訴我他有朋友最近要賣出興泰公司股票，我就在楊祥傳朋友要賣出股票的當天掛買入，承接他朋友的股票等語在卷（見偵字27281卷二第251至253頁）；己○○所證部分，迭經證人王煌樟於調詢時證述：我認識許文通、甲○○○夫妻，我曾使用他們的證券帳戶，代理他們下單，癸○○也曾透過我使用上開帳戶下單等語（見偵字27281卷二第248至250頁）在卷；　& nbsp; ⒙綜上可知，戊○○、庚○○確有掌控如附表一所示投資人之證券帳戶，以及癸○○、巳○○、共犯乙○○本人或透過丙墊金主掌控如附表二所示投資人之證券帳戶，已可認定。㈡至於戊○○、庚○○雖以前詞置辯，然查： ⒈證人午○○所稱於103年3月12、13日安答公司股票帳戶由庚○○ 電話下單賣興泰公司股票共46萬8,000股，總價金為1300 餘萬元，扣除融資後剩餘622餘萬元匯到安答公司帳戶內等情，已足證明庚○○非僅參與股票交割或資金調度行為，而係有進行實際下單行為，且對前揭帳戶具有實質掌控權力，足堪認定。至於戊○○雖稱附表一所示帳戶均為其所掌控，且未指示庚○○下單等語（見金上重訴卷二第136頁），然此部分核與前揭證人午○○所稱下單情形、證人即永豐金證券營業員天○○、證人即大昌證券營業員未○○所稱證券帳戶回報對象及對帳單寄送管理情形已有不同，且戊○○所為證述前後不一（見金上重訴卷二第133頁），尚難據為有利於庚○○之認定；另辯護人所稱庚○○是因融資到期始為前揭交易等節，並不影響庚○○與戊○○共同掌控附表一所示股票帳戶之客觀事實。 ⒉另據前揭證人即庚○○與戊○○之子女地○○所為證述，庚○○實際居住地點為桃園市桃園區縣○路000○0號6樓，互核證人及戊○○所證稱，在桃園所開立證券帳戶存摺印章係放置於桃園公司，庚○○住處就是公司等語（見金上重訴卷二第130 至131頁）、證人即國票證券營業員酉○○、證人未○○所稱對帳單寄送地點均為上址等情以觀，亦可認定庚○○與戊○○ 共同掌控附表一所示股票帳戶之客觀事實。 ⒊戊○○雖於本院前審審理之末改稱其未掌控宙○○之證券帳戶云云（見金上重訴卷四第274頁），然此部分除據證人宙○○ 證稱有委託庚○○辦理交割外，另戊○○係於本院前審準備程序期日具狀主動陳稱除吳陳蓮外，附表一所示證券帳戶均為其所控制，並於審理期日經以證人身分具結後，再次證稱除吳陳蓮帳戶外，附表一所示證券及交割帳戶皆由其所使用；我就跟宙○○商量，你是不是跟他申報要鉅額賣出；這個股票我就去請宙○○掛鉅額賣出等語（見金上重訴卷一第451頁，卷二第135、139頁），參以戊○○為宙○○之妻舅，宙○○並擔任興泰公司、昇鋒公司、安鼎公司董事等重要職務，及前揭庚○○與戊○○所掌控親屬證券帳戶使用情形以觀，則戊○○前揭所稱有掌控宙○○之證券帳戶要屬實在，所稱因以為公司倒閉而無心回答，誤稱掌控宙○○之證券帳戶云云，顯屬迴避之詞，自非可採。 ⒋此外，法務部調查局中部地區機動工作站於前揭庚○○住處，扣得昇鋒公司、安答公司、同安公司、安達鑫公司、安鼎公司及戊○○、庚○○、林陳玉英、吳小圓、玄○○、地○○、宇 ○○之證券帳戶存簿、銀行帳戶存摺、印鑑及交易資料，除為庚○○所不爭執外，並有扣押物品目錄表附卷可佐（見他字3266卷四第188至192頁），其中扣案之庚○○所有之日記本（扣案物編號2-58）上，並記載有關於安答公司、安鼎公司、吳小圓、戊○○等人股票帳戶於105年6、7月間進出之股票代號、金額等記載（見他字3266卷四第193至196頁），顯見庚○○有使用各該帳戶進行交易，則若非庚○○同為實質掌控附表一所示昇鋒公司、安答公司、同安公司、安達鑫公司、安鼎公司及戊○○、庚○○、林陳玉英、吳小圓、玄○○、地○○、宇○○之人，何以會持有前揭證券帳戶及相關存摺資料；況依前揭日記本記載內容所示，亦可認定庚○○ 非僅單純保管證券帳戶及相關存摺之人，則庚○○與戊○○於本案行為時就附表一所示股票帳戶，確有實質掌控使用權限，亦可認定。是庚○○辯稱僅協助親友辦理交割或資金調度云云，自非可採。㈢戊○○、庚○○透過附表一所示投資人之證券帳戶，與癸○○、巳○○ 、乙○○本人或透過墊丙金主所掌控附表二所示投資人之證券帳戶，共同謀議對興泰公司股票為操縱行為，有下列證據可佐： ⒈癸○○於原審審理時證述略以：我在98、99年認識戊○○，103年戊○○請庚○○轉交東西給我，我親自去拿；巳○○以前也是會員，平常沒什麼往來，103年大約過年後有天來找我；巳○ ○打電話給我說戊○○有事找我，請我跟戊○○聯絡；103年過年後戊○○約我在天成飯店見面，他說興泰公司股票都沒有人買，他套牢的很慘，希望我能夠幫忙，而且他已經用興泰公司買了福懋油公司將近40%股份，差2萬張就可以拿到經營權，但他沒有錢，希望我幫他找人買福懋油公司或興泰公司股票，後來就介紹乙○○願意幫戊○○先買3000張股票；剛開始乙○○與戊○○沒有見面，都是我跟乙○○聯絡，後來因為戊○○該付的錢沒有付，所以乙○○帶著他的朋友黃○○跟我3人到興泰公司跟戊○○討200萬元；乙○○跟我與黃○○一起到興泰公司，戊○○帶我們看他工廠土地，說興泰公司在左營土地4000坪、價值24億；我們在103年4月29日發存證信函跟他要錢；因為戊○○急著賣興泰股票，當時約定就是每天早上開賣掛200張出來，乙○○負責買完，底價25元，買2 8元就是要付3塊，3天內一定要付錢；乙○○到通訊行買3支王八機，給戊○○、我與乙○○聯繫；賣出全部都是戊○○，買進就是由我與乙○○，後來乙○○說戊○○沒有信用，他不要再跟戊○○作下去；第一階段；乙○○負責時間從103年3月10日到4月10日；剛開始掛200張，後來掛的數量比較多，有掛500張、700張都有，戊○○總共實際支付4723萬元；退還款項90%都是現金，有3筆匯款，第一筆是100萬元，是乙○○ 跟我去向他催討後，第二天4月29日他匯款100萬元過來叫我轉交乙○○，第二個是7月15日他匯360萬元，這是鉅額交易幫他買500張的保證金；戊○○拿錢過來大約5、6次，另外我有請巳○○幫我去拿大概6、7次；我親自去桃園，在縣政府後門一個棉花田咖啡廳，我在那邊等戊○○他太太送錢來，我確認那個就是他太太庚○○；因為戊○○跟我說「我叫我太太拿給你，而他人在高雄」；後來我有到福懋油公司找她，所以更確認是她；當初戊○○跟我說他非常辛苦，一個銀行大概只能提50萬元以內，分散去提；乙○○後來不做後把股票倒出來，戊○○跑來找我說怎麼辦，我只好把過去一些金主的關係動員一下，後來乙○○倒3000張出來，我這邊就找金主無條件全部承接下來，錢乙○○賺走；乙○○當時拿600萬元給我，要我去找金主；600萬元是戊○○給他的錢；7月15日用昇峰投資公司賣300張，當天我印象很深刻，當天股票的平盤價是48元左右，他貪小便宜，叫我一定用漲停板51塊8跟他買；第二階段就是鉅額轉帳，他說好50 塊賣給我，退5塊錢當作保證金，所以我用45至50元一天跟他買500張，連續跟他買6天，總共買3000張，這個期間是從6月16日到7月15日；乙○○後來幫我忙買了其中1500張；他擔心會變成相對交易，一開賣就掛200張出來讓散戶去買，若沒有散戶買就由我們去買，所以200張不一定都是我的金主或乙○○去買的，乙○○若買100張，另外100張由散戶買就沒有相對交易；戊○○跟我協議他每天開賣就掛20 0張讓我們去買，不管誰去買，他就會付200張的錢，但只有3月10、11、12日這3天是200張，第4天就500張、第5天就750張；像200張，乙○○可能只買120張，80張是散戶買的，但他要付200張錢；他只要掛出來的單子他就要付價差來補貼我們，他決定價格，我再通知金主等語（見原審卷二第200頁背面至第222頁）。 ⒉巳○○則於原審審理時證稱略以：戊○○是我在鴻福證券時的同事，大約是80幾年的時候；戊○○打電話給我，時間點是10 3年過完年，他問我說有無看過癸○○，我說我離開市場已經6、7年了，但是因為我在協會服務的時候在天成飯店那邊，有時候南部上來約在那邊我有看過，他說那我能不能幫他轉告癸○○說他在找他；我轉告消息之後，可能一兩星期吧，就在天成看到他們碰面了；接下來幾個星期之後，癸○○他是先問我說有沒有要上來協會，因為我有時候會上來協會，或者說南部上來就會約在天成，他知道我這個因素就問我說有沒有要上來臺北協會，那5、6次裡面就是我有要上來，他就跟我說我能不能幫他跟戊○○拿個東西、包裹；他們聯絡好跟我說去哪裡拿，就在桃園文化廣場，靠近桃園縣政府後面；癸○○說有個中年婦人會來，應該是戊 ○○的老婆；我拿了大概6、7次；有時候是牛皮紙，有時候是塑膠袋，上面有寫個數字，癸○○有交待我，說如果方便的話就拜託我把那個數字記起來，比如說寫140，我就也寫140在我車上的便條紙，我原封不動的這樣交給他；「（【提示104年度他字第3266號卷一第61頁手寫對帳單】這張單子你看過嗎？）這我寫的；我先到老師那裡，那時候他在整理這個東西，當初我寫給他的是140，比如說140、100，但是他有一疊紙，裡面有寫很多，大概十幾張，裡面就有很多明細，就是這個明細，週一怎麼樣的，他就叫我說能不能幫他抄，因為他要寫稿，時間很急迫，我就幫他抄了這張，事後他才跟我說這個是戊○○的帳」；「（【提示105年度偵字第27281號卷二證人106年5 月17日偵訊筆錄，你跟檢察官講，你去幫癸○○拿東西，他叫你去拿你就去拿，而你說『我有感覺他們是在做什麼事情，我沒有特別問，我不想深入，以我在股市的經驗，我感覺他們在做什麼事』，所謂以你在股市的經驗，你感覺他們在做什麼事，就你當時幫忙拿包裹時的想法，戊○○跟癸○○到底是在做什麼事？】我認為他們應該是在做股票的買賣。」；「（什麼叫股票的買賣，講清楚，是合法的還是非法的，股票買賣就在集中市場交易就好了，為何要私下交包裹，為何要叫你當中間人在那邊傳東西，你覺得他們在做的是什麼事情？）應該是在做股票。」；「（何謂做股票？你覺得他們到底在做什麼？）這個是因為我自己覺得他們應該有在做什麼事。」；「（我現在是在問你自己覺得是什麼事情，因為這話是你講的，你那時真實的想法，你覺得他們在做什麼事情？）好像在炒作股票，這是我的感覺。」；「（等於是公司的經營者在聯合癸○○做炒股票的行為是嗎？）那是我自己當下的想法。」；「（你買賣興泰公司股票的時間點是否記得？）我記得他們在見完面之後，我看情形之後就小額買一點。」等語明確（見原審卷三第24至35頁）。另癸○○於原審審理時復證稱：「（問：剛才提示給你看的巳○○手寫稿，上面的字跡都是巳○○的嗎？）對。」、「因為這是幾千萬的帳一定要很清楚，當初戊○○每個袋子送來，上面有個金額，我們就把當天買多少股票、什麼價錢、他應該要給我們多少錢，以25塊為基準來算，他應該付多少、實際付多少，每天都記帳，一天一張，我就拿一天一張的這一疊給巳○○，請他幫我記一下，因為這個帳他去拿了6、7次、乙○○拿了6、7次、戊○○自己送來幾次、我去拿了幾次，加起來我就請巳○○幫我整理。」等語（見原審卷二第218頁）。是互核前揭證人巳○○、癸○ ○之證述意旨，就戊○○、庚○○、癸○○、巳○○、乙○○共同謀議對興泰公司股票為操縱行為之聯繫方式、協議內容等主要情節已屬相符，則癸○○曾辯稱巳○○並未參與前開犯行，顯屬無據。 ⒊參以戊○○於原審審理時證述略以：「103年2、3月間，有在天成飯店與巳○○、癸○○吃飯。103年4月29日我用安達鑫公司帳戶轉100萬元給一路發公司，這是顧問費。103年4月29 日我用安鼎公司帳戶匯款50萬元到一路發公司，這也是顧問費。103年7月15日我有用安達鑫帳戶匯款360萬元到一路發公司，這是借給癸○○。」、「（辯護人劉衡慶律師問：你有無帶黃○○及癸○○這些人，到奇萊公路看興泰公司的土地，而且還談到活化土地的問題？）他有帶人來想要瞭解我們公司的狀況，我有帶他去看我們的土地，是有這回事，但我不知道那些人是誰，他們也沒有表明身分，什麼都沒講，我那時只認識癸○○而已。」之情節（見原審卷一第180、182頁，卷三第224頁背面），雖就匯款及帶看土地目的所稱與癸○○證述有別，然就匯款金額、確有帶看土地情事部分，則與前揭癸○○所稱曾與黃○○、乙○○至興泰公司看土地，以及所收取100萬元炒股價差、360萬元保證金之金額、日期等節一致。再參以由戊○○所書寫，於其座車上所扣得之筆記本（證物編號1-22）內，亦有記載以「kg」、「包」等為單位，然其上所記載日期「3/10（一）」及數字「26.5」、「25」、「50」、「200」，及計算「溢重」差額等內容，亦與癸○○前揭所述操縱股價價差計算、約定相對買賣張數等情相符（見他字3266號卷四第122 至124頁），益見證人癸○○前揭證述並非無據。　& nbsp; ⒋此外，並有癸○○寄發予戊○○及庚○○之存證信函；癸○○ 與巳○○繕寫之股票差價補償收受紀錄表（即手寫對帳單）；興泰公司、昇鋒公司、安鼎公司、同安公司、安答公司、安達鑫公司之公司基本資料查詢單；興泰公司102年7月1日至103年12月31日股票收盤價、股票交易明細表、股票成交張數；一路發投資有限公司合作金庫銀行存摺影本；安答公司在康和證券之開戶資料及有關興泰公司股票之交易資料；地○○及安答公司在永豐金證券之開戶資料及有關興泰公司股票之交易資料；安答公司、安達鑫公司、玄○○ 、宇○○、林陳玉英、宙○○在國票證券之開戶資料及有關興泰公司股票交易資料；林陳玉英在大昌證券之開戶資料及有關興泰公司股票之交易資料；安答公司、地○○、吳小圓在宏遠證券之開戶資料及有關興泰公司股票之交易資料；安答公司、安達鑫公司、同安公司、庚○○在合作金庫證券之開戶資料及有關興泰公司股票之交易資料；卯○○及蔡淑真帳戶有關興泰公司股票之交易資料、癸○○開立之本票；子○○帳戶有關興泰公司股票之交易資料；一定金額以上通貨交易資料；臺灣證券交易所興泰各日成交資訊；戊○○之筆記本；興泰公司股票成交明細；安達鑫公司合作金庫存摺影本；安鼎公司國泰世華銀行存摺影本；安達鑫公司中國信託存摺影本；庚○○之筆記本；丙○○證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；黃○○證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；鄭秀玲證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；楊祥傳證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；丁○○、林簡美珍、壬○○、張文通證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；許文通、許偉良、甲○○○證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；萬寶週刊1072期介紹興泰公司文章影本；林文哲證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；林慧銀證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；宏遠證券興泰公司股票委託買賣明細；林協世證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；法務部調查局筆跡鑑定書、吳榮水證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；己○○證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；李冠儀證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；丙○○證券帳戶交易興泰公司股票之交易紀錄；臺灣證券交易所興泰日收盤價及月平均收盤價資料；附表一、二所列證券帳戶之開戶資料；臺灣證券交易所股份有限公司所製作之興泰公司股票交易分析意見書（分析期間103年3月1日至103年5月15日、103年6月1日至103年9月30日）；昇鋒公司、地○○、吳小圓在第一金證券有關興泰公司股票之交易資料；同安公司、玄○○、宇○○在元富證券有關興泰公司股票之交易資料；安答公司、安達鑫公司、宙○○、玄○○、林陳玉英、宇○○在國票證券有關興泰公司股票之交易資料；安鼎公司在台新證券有關興泰公司股票之交易資料；宇○○之勞保投保資料及戶籍遷徙資料；安達鑫公司匯款給一路發公司之匯款單（此部分見他字3266卷一第13至14、61、69、71至77、97至101頁，卷二第7至8、79 、89至90頁，卷三第25至34、47至69、85至105、117至141、154至212、225至301頁，卷四第4、13至14、37至38、85至87、97至101、116至121、123至146、156至164、168至186、194至196、223至227頁；他字3319卷第53頁；偵字27281卷一第132至138頁，卷二第4至14、21至22、31至32、40至42、49至56、63至78、81至83、89至92、99至100、119至121、135至138、197至200、215至220、221、222至227、246至247、254至256、259至262、265至275頁，卷三第10至11、92至93頁，卷四、五、六全卷；警聲扣字16卷第36至111頁；原審卷一第225至230、233至235、246至254頁，卷二第47至106、109至111頁，卷三第183至186、206至207、250頁），以及台中銀證券股份有限公司113年1月23日中證北字第1133020022號函暨附件國票綜合證券股份有限公司113年1月22日國證經字第1130000438號函暨附件同安公司帳戶資料、台新綜合證券股份有限公司113年1月22日台新證經發字第1130000012號函暨附件投資人證券帳號及往來銀行等交易資料、富邦綜合證券股份有限公司113年2月16日富證管發字第1130000482號函暨附件巳○○帳戶相關資料【帳號00000000000000】、富邦綜合證券股份有限公司113年2月16日富證管發字第1130000481號函暨附件陳淑梅帳戶相關資料【帳號00000000000000】、兆豐證券股份有限公司113年1月23日兆證字第1130000198號函覆陳淑梅帳戶資訊【帳號700w0000000】、永豐金證券股份有限公司萬盛分公司113年1月18日永豐金證萬字第3 號暨附件彭梅妹帳戶相關資料【帳號9A00-000000-0】、兆豐證券股份有限公司113年2月23日兆證字第1130000419號函暨附件陳淑梅帳戶資料【700w0000000】、臺灣證券交易所股份有限公司113年4月25日臺證密字第1130007040號函暨檢附之興泰實業股份有限公司股票103年2月及5月之日收盤價（見更一卷三第293至363、365至379、381至398、399至413、415至435、437、439至453、455至466、141至145頁）等證據資料在卷可稽。綜上證據資料所示，庚○○多次代轉高額現金予巳○○、癸○○，復於癸○○及戊○○等人約定操縱興泰公司股價時，使用安答公司、宇○○等證券帳戶下單交易興泰公司股票，並在筆記本內詳記附表一所列部分證券帳戶之股票交易紀錄（見他字3266卷四第194 至196頁）等情，可認庚○○確實有與癸○○、戊○○、巳○○與乙○○共同實行操縱興泰公司股價之行為，足徵癸○○前開所為之證述內容，並非基於誣陷戊○○、庚○○所虛捏，是此部分事實均堪認定。 ⒌至於巳○○於原審雖否認在庭庚○○即為其所證稱之中年婦女，然依其前開證述，該名中年婦女交付包裹時頭戴著草帽、口罩，則巳○○無法精確辨識其容貌尚難謂與常情不符，況案發迄原審107年12月20日指認時已有4年有餘，亦無法排除辨識不清乃因記憶之故，則巳○○於原審此部分所述要難利於庚○○之認定；另戊○○雖辯稱扣得之筆記本（證物編號 1-22）記載內容，係依照其過世弟弟吳昇峰筆記本資料抄寫所為云云，未見有何憑據以實其說，況其上所載日期，既為連續性延續至4月份，而包含吳昇峰死亡後之日期內容（吳昇峰於103年3月25日死亡，有個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果可稽，見偵27281號卷三第91頁），而戊○ ○於詰問過程中面對前揭質疑，又刻意迴避交代其弟死亡日期（見原審卷三第214至216、221、222頁、他字3266號卷第138至146頁），或於偵查時稱不記得該筆記本何人字跡等語（見他字3266號卷第114頁），顯見戊○○所辯該資料係轉載自其弟之筆記本資料而來云云，已與客觀證據資料所示不符。 ⒍戊○○及其辯護人再辯稱其等透過附表一所示證券帳戶賣賣興泰股票之交易中，有多筆屬於融資到期而賣出，並無操縱股價之意圖云云。惟經函調戊○○所指所掌控之證券帳戶交易明細檢視（見更一卷一第233頁），僅就安答公司申設於康和綜合證券股份有限公司證券帳戶於103年3月12日賣出之50張股票中，僅有10張興泰公司股票可認定為融資一年而賣出者，其餘證券帳戶交易紀錄均未能比對出係融資到期賣出之情形，有元富證券股份有限公司112年3月31日元證經字第0592號函暨附件、永豐金證券股份有限公司桃園分公司112年3月28日桃園字第0001號函暨附件、第一金證券股份有限公司112年3月31日第一金證法字第1121303036號函暨附件、合作金庫證券股份有限公司112年3月31日合證總經字第1120001836號函暨附件、合作金庫證券股份有限公司112年4月12日合證總經字第1120001839號函暨附件、台新證券高雄分公司112年3月29日檢附之明細表、康和綜合證券股份有限公司112年3月30日康證字第1120000294號函暨附件、國票綜合證券股份有限公司112年3月31日國證經字第1120002707號函暨附件、大昌證券股份有限公司桃園分公司112年3月30日檢附之明細表、宏遠證券股份有限公司112年5月26日宏字第1120000033號函暨附件、台中銀證券股份有限公司112年6月1日中證北字第1123020149號函附卷可參（見更一卷三第7至15、21至23、27至32、35至40、43至47、51至59、63-67、71至77、83至85、91 至112、115頁），然而，未能確認戊○○之辯護人所指分析期間賣出之股票是否係因融資到期之緣故而賣出，則戊○○ 此部分所辯難認有據，況即便因融資到期始行賣出，亦無礙於屬於本案分析期間被告等人操縱股價炒作興泰股票犯行之一部。戊○○之辯護人復辯護稱：103年3月10日起，因元富、康和、宏遠及合庫證券融資即將到期，該等證券商要求被告融資必須了結，並不再續約，並以白嘉惠於原審證稱之：庚○○真的很久沒有交易，就是因為融資到期她下這筆等語（見原審卷三第41頁背面），辯述元富、宏遠及合庫證券資賣交易皆係融資即將到期而賣出云云。然以白嘉惠身為康和證券營業員之身分，陳述庚○○於元富、宏遠及合庫帳戶證券交易狀況，不僅無所憑據，且亦無法從上開證券交易帳戶之交易紀錄獲得印證。又白嘉惠於同庭已證稱其忘記融資買進的時間等語（原審卷三第42頁），是依白嘉惠之證述僅能證明庚○○很久沒有交易，而未能確定無交易期間之久長，及融資到期之具體情形，是戊○○以此置辯，尚難憑以作為有利於戊○○、庚○○之認定。㈣興泰公司股票因戊○○、庚○○、癸○○、共犯巳○○、乙○○以連續高買低賣、相對委託及相對成交等操縱行為，影響興泰公司股票開盤或收盤價，虛構成交量值，製造交易活絡假象，以吸引不知情之投資人進場追價買進興泰公司股票，進而致影響市場交易價格及秩序，有下列證據可佐： ⒈參諸前揭附表一、二所示證券帳戶交易興泰公司股票之相關紀錄；臺灣證券交易所股份有限公司所製作之興泰公司股票交易分析意見書（分析期間103年3月1日至103年5月15 日、103年6月1日至103年9月30日，見警聲扣字16卷第36 至111頁）；興泰公司102年7月1日至103年12月31日股票收盤價、股票交易明細表、股票成交張數（他字3266卷一第71至77頁）所載內容： ⑴於「分析期間一」部分（103年3月1日至5月15日間，共52個營業日），附表一、二所示35名投資人中，安答公司、安達鑫公司、同安公司、玄○○、地○○、宇○○、吳小圓、辰○○、邱瑞森、丙○○、林簡美珍、吳昀達、蔡淑真、李冠儀、林文哲、陳淑梅、沈明宗、鄭秀玲、巳○○、卯 ○○、楊祥傳、彭梅妹等22名投資人：於52個營業日交易興泰公司股票，總計買進738萬4,852股（金額2億5,400萬476元，均價34.39元）、賣出1,185萬4,000股（金額3億9,884萬2,300元，均價33.65元），賣超446萬9,148股，買進與賣出分占分析期間興泰公司股票總成交量3 萬3,262仟股之22.2%、35.64%（詳附件三之一）。其中於103年3月3日、7日、10日、13日、14日、17日、19日、24日、26日、4月1日、3日、7日、11日、22日、24日、28至30日、5月6日、8日、12日、13日等22個營業日，影響興泰公司股票開盤6次（上漲或下跌3至18檔）、盤中10次（上漲或下跌3至24檔）及收盤12次（上漲3至27檔）之成交價共28次（詳附件一）。其中於103年3月6日、10至14日、17日、24至28日、31日、4月1至3日、4月9日、10日、16日、18日、24日、25日、28至30日、5月2日、6日、8日、9日、12至14日等33個營業日，共相對成交3,466仟股（詳附件一之一），占同期間該股票市場總成交量3萬3,262仟股之10.42%，占渠等買進總成交量738萬4,852股、賣出總成交量1,185萬4,000股之46.93%、29.24%。興泰公司股票成交量由最低103年3月5日之17仟股增至4月1日最高成交量3,280仟股，日均量為639仟股，與前1個月（103年2月1日至103年2月28日）日均量26仟股相比，增加為23.57倍，且於分析期間一之興泰公司股票日轉率為1.13%，遠高於同期間同類股日轉率0.28%，致使興泰公司股價於分析期間一由期初103年3月3日收盤價每股25.85元上漲至期末5月15日32.1元（最高收盤價為4月3日之40.2元），漲幅達24.17%，與同期間同類股（食品工業類）漲幅2.33%、集中交易市場（大盤）漲幅3.23%走勢顯不相當；於分析期間一之興泰公司股票振幅達55.51%，亦與同期間同類股（食品工業類）振幅4.83%、集中交易市場（大盤）振幅4.88%走勢顯不相當，顯已影響興泰公司股票價格及證券市場交易秩序。& nbsp; ⑵於「分析期間二」部分（103年6月1日至9月30日間，共84個營業日），附表一、二所示35名投資人中，甲○○○、丁○○、丙○○、邱瑞森、宙○○、安鼎公司、吳榮水、地○○、林陳玉英、庚○○、安答公司、安達鑫公司、宇 ○○、玄○○、吳昀達、吳小圓、林文哲、壬○○、沈明宗、卯○○、辰○○、楊祥傳、彭梅妹、蔡淑真、鄭秀玲、李冠儀、林簡美珍、昇鋒公司、林慧銀、張文通、黃○○、陳淑梅、同安公司、吳瑋柔等34名投資人：於84個營業日交易興泰公司股票，總計買進2,244萬8,000股（金額9 億零8751萬8450元，均價43.99元）、賣出2,708萬5,216股（金額11億5,362萬1,327元，均價42.59元）（詳附件四之一），賣超463萬7,216股，買進與賣出分占分析期間興泰股票總成交量11萬2,567仟股之19.94%、24.06%。其中於103年6月4日、6日、12日、13日、17日、18 日、20日、27日、30日、7月1至3日、7日、8日、10日、11日、18日、22日、29日、8月1日、5至7日、11至14日、18日、25日、9月15日、19日等31個營業日，影響興泰公司股票開盤5次（上漲或下跌4至61檔）、盤中20次（上漲或下跌3至10檔）及收盤13次（上漲或下跌3至12檔）之成交價共38次（詳附件二）。其中於103年6月3日、6日、9日、12至13日、16至20日、24至25日、27 日、30日、7月1至4日、7至10日、14至16日、18日、21至22日、24至25日、28至31日、8月1日、4至8日、11至14日、18日、25日、28至29日、9月1至5日、9至12日、15至17日、23至26日、29至30日等66個營業日共計相對成交1萬189仟股（詳附件二之一，其中103年6月16日、18日、19日、30日、7月8日均盤後鉅額成交各500仟股，同年7月15日盤後鉅額成交300仟股，合計共2,800仟股，占同期間該股票市場總成交量1億1,256萬7,681元之2.49%），占同期間該股票市場總成交量1億1,256萬7,681元之9.05%，占渠等買進總成交量2,244萬8,000股、賣出總成交量2,708萬5,216股之45.39%、37.62%。興泰公司股價自期初103年6月3日收盤價每股32.5元，上漲至8月5日最高收盤價52.4元，最終期末收盤價為31.55元，跌幅-2.92%，與同期間大盤指數跌幅-1.71%、同類股指數漲幅2.24%走勢顯不相當；於分析期間二之興泰公司股票振幅67.38%，亦與同期間同類股振幅9.85% 、大盤振幅6.66%走勢顯不相當，股票日轉率為2.38%，亦遠高於同期間同類股日轉率0.25%，顯已影響興泰公司股票價格及證券市場交易秩序。 ⑶參以鑑定證人兼鑑定人寅○○於本院前審審理時到庭證稱：盤後鉅額交易是屬於證交所交易部的業務，指盤後以約定價格，兩個互相成交，而盤後鉅額交易之所以可能會影響股價或相對成交的狀況，是以實際上當天委買情形來看有無影響股價；就分析期間二而言，總共有66個營業日有相對成交，其中有鉅額的部分佔6個營業日，有影響收盤成交價3檔情況，其中，安達鑫公司在開盤後還有持續密集下單，在12點10分05秒發現有一筆影響盤中股價，下跌3檔，在查核該群組相對成交情形，是經過跑報表後，出來相對成交時間除在盤中外，在盤後還有相對成交情形，所以當然列入；在分析期間一、分析期間二會就各投資人委託的價格是否有以高價委託影響股票上漲，或以低價委託影響股票下跌，高、低價之標準，均以3檔以上即會被認為有影響股價；要看有無影響股價，即使用漲停價委託，若未影響到股價，證交所也不會列入等語（見金上重訴卷二第291至311頁）。從而可知，觀察此兩段分析期間之興泰公司股票成交情形，以戊○○、庚○○、癸○○、共犯巳○○、乙○○等人以連續高買低賣、相對委託及相對成交等操縱行為，致高、低價三檔以上，即認定會影響到興泰公司股票開盤價或收盤價，且客觀上確實有盤後鉅額交易之情形，顯可強化虛構成交量值之紀錄、活絡集中交易市場興泰公司股票交易，此部分事實應可認定。 ⒉至於戊○○另辯稱盤後鉅額交易不會影響股價，是依最佳五檔價格賣出股票，目的是要嚇阻人家亂買股票，不知被何人及為何會被買走云云，然查： ⑴證券交易相關法規對於投資人之委託買賣檔數、高買低賣、尾盤以漲（跌）價委託買賣、單筆委託特定有價證券之成交數量占當盤或同時段之若干百分比及買賣特定有價證券之數量及占有當日總成交量之若干百分比交易行為，除涉及信用交易及有價證券借貸之規定外，雖無明文規定，但集中交易市場之買賣，採電腦自動交易，其競價方式為集合競價，投資人如委託買進（賣出）數量甚大，且價格高（低）於揭示成交價，基於「價格優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」撮合原則，即必會占當盤或同時段百分比甚大，自對證券市場當時段之成交價格造成影響。故而投資人交易行為有無證券交易法第155條不法操縱行為之構成要件該當性，應就其整體交易行為有無意圖影響證券市場價格形成予以綜合審理，而非就其各次交易行為逐一切割後再予審酌有無違反禁止規定。 ⑵次按鉅額交易可分為配對交易與逐筆交易，要件分別為單一證券：數量達500交易單位以上或金額達1,500萬元以上；股票組合：5種股票以上且總金額達1,500萬元以上。鉅額交易成交資訊除盤前配對交易於一般交易開市後揭露外，其餘均即時揭露，有證券交易所集中市場交易制度介紹附卷可佐（見金上重訴卷四第54、55頁），是其制度設計固係為提高大額交易者採行鉅額買賣之意願，以減少鉅額買賣對一般買賣交易價格的影響，並利於大額交易人間從事整筆大額轉帳交易，然考量鉅額交易之成交價格如與一般交易之價格差異過大，可能影響一般投資人之心理預期而引起股價不必要之波動，及為避免有心人士藉此影響市場價格，依據臺灣證券交易所股份有限公司上市證券鉅額買賣辦法第19條規定，依本辦法申報及成交之證券價格均不作為當日之開盤、收盤價格，亦不作為最高、最低行情之紀錄依據。惟若有上市證券於本公司營業細則第63條第2項採無升降幅度限制之交易日，暫停配對交易或逐筆交易之申報，臺灣證券交易所股份有限公司上市證券鉅額買賣辦法第5條第2項、第12條均有明文。是依據前揭交易制度及規範意旨，鉅額交易制度設計確有減少對於一般買賣交易價格影響之機制，然若依其申報規範，交易時期限制觀察，鉅額交易仍對有價證券之市場供求、鉅額交易後之一般投資人交易價格判斷足生影響，具體而言，判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，除考量行為人之屬性、交易動機、交易前後之狀況、交易型態、交易占有率以及是否違反投資效率等客觀情形因素外，行為人之買賣行為，是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象、誘使投資大眾跟進買賣或圖謀不法利益，固亦為重要之判斷因素，因而若此鉅額交易係為製造交易熱絡表象，並綜合整體交易期間之其他交易手法，而可認非僅護盤而具有拉抬有價證券之交易價格意圖時，即有破壞決定價格之市場自由機制，而屬構成「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」所禁止之操縱市場行為。 ⑶此外，我國股票證券集中交易市場交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，即同一時間內，申報買進價格最高者（或賣出價格最低者）優先成交；同一價格申報者，申報時間最早者優先成交，以形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。故參與買賣股票者，於開盤前掛買單或賣單，縱於當日未成交，仍於股票之開盤價及當日股票之走勢，存在其影響。亦即「價格優先、時間優先」之電腦撮合交易原則，並不當然即可排除被告有影響該股票交易價格之意圖（最高法院98年度台上字第3148號判決意旨參照）。故於此交易制度下「相對高價委託買進」或「相對低價委託賣出」，對該股成交價，皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，亦不一定需選擇以漲、跌停價委託。另行為人本可利用「最佳五檔」此一公開揭露之價量資訊，藉由高買低賣、相對委託及相對成交等行為，逐步拉抬特定股票價格，使其他市場投資人因上揭不法操縱行為而從公開揭露之「最佳五檔」價量資訊中獲知錯誤資訊，進而可能作成錯誤之投資決定。可見委託買賣價格是否參考「最佳五檔」價量範圍，與行為人有無不法操縱股價之意圖，並無必然關聯；而戊○○、庚○○、癸○○與乙○○、巳 ○○確有拉抬興泰公司股票交易價格及股票交易活絡假象之意圖，並已影響市場價格及秩序，業認定如前，附表一、二所示證券帳戶交易興泰公司股票之相關紀錄，顯與因撮和制度導致成交價發生跳檔變化之情形有別，是戊○○此部分辯解，亦無可採。 ⑷至於寅○○雖於本院前審審理時證稱盤後鉅額交易不會影響翌日股價，本案盤後鉅額交易數量只有8天，比例非常低，不會造成市場活絡影響等語（見金上重訴卷二第311頁），惟盤後交易之成交價格雖多係以「當日收盤價」為基準，不影響成交當日集中交易市場價格，然炒股行為需維持一段期間，當日收盤價即是連續高買或低賣之成果，犯罪行為人將股價炒至一定價位，利用盤後交易賣出之獲利，仍屬犯罪所得範疇，況以盤後交易價、量資訊之公開揭露，可充為投資人對於市場活絡程度、次日進場買賣股票之判斷依據，進而影響投資人僅場買賣股票之價量決定。是寅○○此部分之證述，並未審酌本案盤後鉅額交易行為，係包含於前揭交易分析意見書所列分析期間內所為，實應將之綜合列入比較觀察盤後鉅額交易之整體目的有無拉抬股價意圖為妥，進而可禁止行為人以製造交易活絡假象之操縱手法操縱股價，非僅以實際價格變化為判斷依據，是依癸○○前揭證述意旨，此部分盤後鉅額交易仍與戊○○、庚○○、癸○○等人約定所為操縱行為相關，是寅○○此部分證述及戊○○所辯，尚難據為有利於戊○○之認定。& nbsp; ㈤戊○○、庚○○、癸○○與共犯乙○○、巳○○就「分析期間一」（103年3月1日至5月15日間，共52個營業日）、「分析期間二」（103年6月1日至9月30日間，共84個營業日）內之相對委託、連續高買低賣、相對成交之操縱股價行為，均應同負共犯罪責： ⒈按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件；共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院106年度台上字第137號、第1097號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。 ⒉戊○○、庚○○、癸○○與乙○○、巳○○於「分析期間一」（103年3 月1日至5月15日間，共52個營業日）、「分析期間二」（103年6月1日至9月30日間，共84個營業日）均基於操縱股價之犯意聯絡，以固定炒作手法，操縱興泰公司股價之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，均經本院逐一審認明確，業如前述，則縱使巳○○未能確切掌握每次戊○○、庚○○、癸 ○○約定下單數量及價格等具體作法、乙○○於「分析期間一」後曾表示退出，然又於「分析期間二」協助癸○○完成與戊○○、庚○○所議定之操縱股價行為，惟此既係在其等合意範圍內所為之分工，自仍應在前揭參與期間內同負共犯罪責。& nbsp; ㈥戊○○、庚○○、癸○○等人因犯罪獲取之財物或財產上利益（即犯罪規模）計算方式如下： ⒈證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第 1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」）為加重處罰條件。修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2項修正之立法理由，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（下稱犯罪規模），指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本（最高法院110年度台上字第1893號刑事判決意旨參照）。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，此部分核無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。 ⒉就證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。另參酌在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文，依證交法第85條規定，證券交易手續費則係由證券經紀商向委託人收取；亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費，最高法院因此認為計算內線交易罪所獲取之財物或財產上利益之範圍時，應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得（最高法院108年度台上大字第4349號裁定參照），則計算不法操縱股價所獲取之財物或財產上利益，基於相同考量基礎，參採內線交易之計算方式，同採應扣除成本之「差額說」，以扣除證券交易稅與證券交易手續費，較為合理。是依目前實務及學說多數所採認之「已實現獲利」及「擬制性獲利」，依下述方式計算：& nbsp; ⑴分析期間行為人買賣股數相等之已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。　& nbsp; ⑵分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⑶分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）：已實現獲利之計算方式同上所述；擬制性獲利則以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數，再扣除依千分之1.425向買賣雙方課徵之手續費，以及依千分之3向賣方課徵之證券交易稅等成本，而計算獲利。 ⒊集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，行為人違反證券交易法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。是以被告等人就「分析期間一」至「分析期間二」之期間內，就興泰公司股票之相對委託、連續高買低賣、相對成交之操縱股價行為，可認屬非法操縱股價犯行之接續實施，應整體論以接續犯之實質上一罪，自應將同檔股票各段期間內所獲取之財物及財產上利益合併計算。又謂共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，而成立相同之罪名。此共同正犯對於犯罪行為及結果責任共同之原則，與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，應依共同正犯個人實際犯罪利得諭知沒收，以剝奪各共同正犯實際分得之犯罪所得，兩者之觀念與涵意，並不相同。又107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定，係考量行為人有同條第1項所列各款之犯罪時，如因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元者，對金融交易秩序危害較為嚴重，故予以加重處罰，至於同條第7項則係針對犯罪所得，配合刑法沒收新制所為之修正二者性質及概念均有不同。是以數人基於共同炒作股價之犯意聯絡，共犯證券交易法第171條第1項第1款違反同法第155條第1項之規定操縱證券交易價格，縱令係各自出資，自負盈虧，然其等既共同以同法第155條第1項各款所規定之人為操縱行為，扭曲市場以供需決定交易價格之機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，自應將操縱股價之共同正犯所獲取之財物及財產上利益全部合併計算，方能如實反映其等非法操縱炒作股價之規模暨對市場交易之危害，以及在此規模下衝擊金融秩序之嚴重程度，始符合證券交易法第171條第2項加重處罰規定之立法意旨（最高法院109年度台上字第1786號、107年度台上字第1564號判決意旨參照）。 ⒋癸○○自戊○○處取得買賣操縱興泰公司股價之股票差價補償4,2 73萬元、於103年4月29日再取得100萬元價差補償款，合計為4,373萬元等情，有手寫對帳單、扣案筆記本（扣押物編號1-22）及一路發公司合庫帳戶存摺內頁明細為憑（見他字3266卷一第61頁、卷二第89、90頁；偵字27281卷二第201至213頁背面）。經與卷附扣押筆記本（扣押物編號1-22）、手寫對帳單交叉比對結果，可知戊○○與癸○○就「約定賣出股票數量」、「約定轉讓價格」、「依約補償價差4,373萬元」有一定共謀協議，且依上開證人證述，戊○○係基於併購福懋油公司之資金需求，透過癸○○尋求市面上丙墊金主承接其所持有之興泰公司股票，故戊○○須先提供保證金，丙墊金主始會按約定承接興泰公司股票。則癸○○、乙○○自戊○○、庚○○處所取得買賣股票金額價差之4, 373萬元，可認定為被告等共犯間炒股損益分擔，本即為戊○○將每股賣出金額超過底價25元之價差補償計4,373萬元並交付癸○○，降低癸○○買進股票之成本，自始應納入犯罪規模計算之，合先敘明。 ⒌合併計算戊○○、庚○○所掌握如附表一所示投資人證券帳戶，於分析期間一、分析期間二作為一整體，計算買賣價差，扣除手續費及證交稅後，其實際所得為-9,210,651元、擬制所得為148,321,050元，合計為139,110,399元；戊○○將每股賣出金額超過底價25元之價差補償計4,373萬元交付癸○○，降低癸○○買進股票成本，乃共犯間分擔內部損益；戊○○、庚○○所獲取之財物及財產上利益合計為95,380,399 元（計算式：139,110,399元－價差補償43,730,000元=95, 380,399元）。另癸○○、巳○○、乙○○所掌握如附表二所示之投資人證券帳戶，於分析期間一、分析期間二作為一整體，計算其買賣價差，扣除手續費及證交稅後，其實際所得為-28,851,790元、擬制所得為-26,259,724元，合計為-55,111,514元；癸○○取得戊○○、庚○○支付每股賣出金額超過底價25元之價差補償計43,730,000元，乃共犯間內部損益分擔；癸○○所獲取之財物及財產上利益合計為-11,38 1,514元（計算式：-55,111,514元＋價差補償43,730,000元=-11,381,514元）。（以上計算均詳附件五)又因本案操縱行為係由戊○○、庚○○、癸○○、巳○○、乙○○基於共同之犯意聯絡所為，是就前揭損益應予合併計算之結果：全部共犯因犯罪所獲取之財物或財產上利益合計為83,998,885元（計算式：95,380,399元-11,381,514元=83,998,885元）。尚未達證券交易法第171條第2項所訂新臺幣1億元以上加重處罰要件，亦可認定。㈦被告聲請調查其他證據之說明至於被告等人雖聲請調查下列證據，惟本院認有后述各項理由，認無調查之必要： ⒈戊○○及庚○○之辯護人均聲請傳喚證人林孟漢、江慶財交互詰問，欲證明本案發生時期，彼二證人以股市分析師之身分，在第四台介紹興泰公司利多消息，始造成興泰公司成交量增加，交易活絡之現象云云。惟股市分析師於大眾媒體傳播興泰公司利多之消息，無礙於本院對於戊○○及庚○○是否有以相對委託、連續高買低賣、相對成交等方式操縱興泰公司股價犯行之認定。 ⒉戊○○之辯護人復因對證人即證交所監視部分析意見書製作人寅○○在計算本案擬制犯罪所得以及盤後交易如何影響股價部分有疑義，而聲請傳喚郭東霖到庭詰問，然查： ⑴郭東霖已於本院前審到庭作證，就辯護人所質疑部分，具結證稱：所得計算方式在分析報告有文字敘述，分為買賣相等股數時，以及買超、賣超情形的計算。買超部分擬制性獲利，即未實現部分，是以期末收盤價減掉每股平均買進均價後乘以買超股數，減掉買進手續費、賣出手續費、證交稅，若是賣超情況，擬制性獲利金額是以每股賣出均價減掉期初收盤價後乘以賣超金額（按：應為股數），減掉買進手續費、賣出手續費、證交稅等語（見金上重訴卷二第296頁），已說明其分別買超及賣超之擬制性獲利計算方式，且於分析意見書亦有相關文字敘述，與實務上採擬制所得法之計算方式相同。至於辯護人所稱有11個帳戶中有7、8個帳戶在兩個交易期間有些沒買進之部分，則屬賣超情形，依前述擬制性獲利金額之計算方式，係以「（每股平均賣價－期初收盤價）×賣超股數－買進手續費－賣出手續費－證券交易稅」計算，故實無再傳寅○○作證說明之必要。 ⑵另就「盤後交易」部分，雖不至於影響交易當日開盤、盤中、收盤等各階段之交易價格，惟盤後之價、量等資訊，並非隱密不發，而是公開揭露於眾，投資人於次一交易日前，顯可知悉該等資訊，而理解集中交易市場該檔股票交易活絡之情形，進而影響其等對於是否交易（買賣）該檔股票之判斷。準此，依臺灣證券交易所股份有限公司製作之興泰公司股票交易分析意見書之報表SRB630及SRB329（106警聲扣16卷附光碟：附件六），乃篩選13：30以後成交之盤後交易紀錄，並於分析意見書納入分析盤後交易之情形有「盤後定價交易」及「鉅額交易」，顯示盤後交易成交量佔當日成交量之比例皆達5%以上，依前所述，成交價、量之公開揭露會造成證券交易活絡之表象應可認定，此部分事實既明，自無再予傳喚郭東霖到庭補充作證之必要。 ⒊戊○○之辯護人另聲請傳喚興泰公司董事吳新恙，財務主管申○ ○到庭，欲證明癸○○以炒作興泰公司股票失利為由向戊○○ 索賠鉅款未果，教唆不詳人士於105年、106年興泰公司股東會鬧場，藉以證明癸○○確有設詞誣攀戊○○、庚○○為本案犯行云云。然此部分除經癸○○否認外，癸○○是否有與吳、林二人共犯本案操縱興泰公司股價罪行，非僅聽憑癸○○指述，尚有前開所列多項證據可佐，縱使郇某確有因炒作失利而向戊○○索賠、鬧場之舉，亦與吳、林二人是否確有操縱興泰公司股價，實屬二事。準此，亦無傳喚吳新恙，申○○到庭作證之必要。 ⒋庚○○之辯護人並聲請向臺灣高雄地方檢察署調取戊○○對庚○○ 提告之偵查卷，欲以戊○○在該案證述內容，證明附表一所示之證券帳戶均為其所掌控，與庚○○無關云云。查戊○○已於本院就此部分證述過（見金上重訴卷二第136頁），惟本院認定庚○○與戊○○共同掌控附表一所示股票帳戶之客觀事實，係依午○○證稱下單情形、天○○及未○○證稱證券帳戶回報對象及對帳單寄送管理情形，以為認定，況戊○○自身所述前後亦有不一致之情形（見金上重訴卷二第133頁），而難據為有利於庚○○之認定，已如前述，是此部分別無再調取戊○○於另案作證供述筆錄之必要。 ⒌癸○○之辯護人則聲請調閱乙○○於另案偵查中認罪供述之內容，以明晰乙○○於本案作證時，拒絕證言部分之事實。惟乙 ○○經本院傳喚到庭，雖就部分涉己犯行部分拒絕證述，且因距案發久遠，或有細節記憶模糊之情形，然對於其係經由癸○○介紹認識戊○○，商談買賣興泰公司股票、依癸○○之指示、有用自己所掌控之人頭帳戶協助購買興泰公司股票，並依癸○○與戊○○洽談之條件收取戊○○支付之價差補償款，實際上也有取得價差款項等重要事項證述明確（見更一卷四第81至87頁），亦無再調取證人另案作證筆錄之必要。㈧綜上所述，戊○○、庚○○、癸○○與巳○○、乙○○就犯罪事實所示，共同利用渠等自身或分別透過金主操控之附表一、二所示證券帳戶，以相對委託、連續高買低賣、相對成交之方式來操縱影響興泰公司股價，並製造交易活絡表象及拉抬興泰公司股價，以吸引不知情之投資人進場追價買進興泰公司股票，以致影響市場交易價格及秩序，且全部共犯因而取得之犯罪規模合計為8,399萬8,885元之事證已臻明確，癸○○前揭自白核與事實相符，戊○○、庚○○所辯則均非可採，渠等犯行明確，堪以認定，應予依法論科。至於戊○○、庚○○其他否認犯罪之答辯，均係就癸○○部分尋求金主協助操盤部分爭執辯稱與其等不相干云云，均不足採，因均不影響本案之事實認定，不再逐一指駁，附此敘明。叁、論罪一、新修正證券交易法之規定，無新舊法比較問題被告行為後，證券交易法第155條第1項第4款規定，已於104年7月1日修正公布，同年月0日生效施行，將原先「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，於構成要件之末增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」，顯然係以買賣股票之行為結果，是否可能破壞市場正常價格之危險性，作為該當犯罪與否之判斷標準。參諸立法提案說明意旨，增訂此一要件，係為使本條適用更形明確，俾於司法實務操作，也避免投資人動輒觸犯本罪，與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無之標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，尚非新增原條文所無之限制而限縮構成要件，即無所謂有利或不利於行為人而需比較新舊法比較適用之問題，是應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行證券交易法第155條第1項第4款規定論處。二、法律適用之說明㈠證券交易法第155第1項第3、4款規範之操縱行為中，第3款之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」規定，即所謂「相對委託」交易行為，雙方約定於大致相同之時間、數量、價格對某一種特定股票，於一方出售時，他方同時為購買或出售之行為，此種行為將製造市場交易活絡之假象，利用一般投資人盲從搶進心理，影響市場行情，達到人為操縱股價之目的，自有必要予以禁止（參見本款之立法理由）。蓋依證券交易法專設證券交易所，設置場所及設備，以供給有價證券競價買賣集中交易，主要目的係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因此，價格之形成若係本於一定成員（自己、人頭戶、受託操作戶）間通謀，約定於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對委託行為，造成市場交易活絡之現象，即非本於供需而形成之交易價格，而係本於操縱行為而得之人為價格，此為扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾誤判跟進，自屬證券交易法第155條第1項第3款所明列禁止之操縱行為。此種「相對委託（matched orders）」，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進。所謂「約定價格」，不需雙方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時間優先」的原則撮合成交，且尾盤依集合競價規則，在當市漲跌停價格範圍內，以能滿足最大成交量的價位成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交，而達操縱市場的目的，再委託買進與賣出的數量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，故亦不能免除本款責任。又同條項第4款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」規定，其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免人為操縱、創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾因錯誤交易資訊之誘導而遭受損害，以維持證券價格之自由化，保護證券市場機能的健全及投資人公平從事證券交易的機會，進而維護投資大眾之利益。故行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，而有影響市場價格或市場秩序之虞，即構成該罪，並不以有何種結果發生為必要；故該罪在性質上應屬行為犯，且為抽象危險犯，而非結果犯。所稱「連續」，係指多次而言，不以逐日而毫無間斷為必要。連續委託買賣而相對成交，只要於一定期間內整體綜合觀察，客觀上認為悖乎常情之多次或集合之多量，足以造成交易熱絡之外觀者，即為已足。所稱「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。所稱「以低價賣出」，亦不限於以跌停價賣出，其以低於平均賣價、接近最低賣出之價格或以最低之價格賣出等情形均屬之。且行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，不論其基於何種特定目的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，其以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，仍屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（參見最高法院107年度台上字第4187、3336號，106年度台上字第325 號，105年度台上字第2674號，102年度台上字第1583號裁判意旨）。& nbsp; ㈡證券交易法第155第1項第5款規範之操縱行為，所謂「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，即「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係禁止行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人的名義，或借用人頭戶的他人名義開設二個以上不同的帳戶，利用這些帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出的買賣行為，實際上並無移轉證券所有權之行為。「相對成交」之行為之所以禁止，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，易使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證券交易所採「價格優先」（較高買進委託優先於較低買進委託，較低賣出委託優先於較高賣出委託）、「時間優先」（即價格相同，先掛單者優先）之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利（參見最高法院107年度台上字第3336號裁判意旨）。三、適用法律㈠查戊○○為拉抬興泰公司股價，出讓手中持股從中獲利，乃與癸○ ○、乙○○約定以一定價格轉讓興泰公司股票予癸○○及乙○○承接操作，價差則由戊○○補貼，即於103年3月至9月間，由戊○ ○告知癸○○、乙○○每日掛單賣出之時間、數量、金額後，戊○ ○與庚○○便利用附表一所示證券帳戶，巳○○、癸○○、乙○○則利用附表二所示證券帳戶，以連續高買低賣、相對委託、相對成交等方式，影響興泰公司股票開盤價或收盤價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，觀諸渠等買進、賣出股數，各占分析期間個股總成交量之百分比、影響個股股票開盤、盤中及收盤之次數、上漲檔次、相對成交股數，占同期間該股票市場總成交量之百分比，占渠等買進、賣出之總成交量與百分比等情，可知渠等此番操作之下，興泰公司股票成交量於「分析期間一」增加數倍，觀諸與「分析期間二」之買進、賣出情形，均增高興泰股票日轉率，遠高於同期間同類股，股價之漲跌幅與振幅，與同期間同類股（食品工業類）、集中交易市場（大盤）漲跌幅、振幅相比，走勢均顯不相當，是參諸前揭說明，堪認戊○○、庚○○、癸○○之所為，該當於「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」（相對委託）、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」（連續高買低賣）、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」（相對成交）等行為，違反證券交易法第155第1項第3款、第4款、第5款之禁止規定，其因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第171條第1項第1款規定論高買證券罪。& nbsp; ㈡戊○○與癸○○達成非法操縱興泰公司股價之合意後，身為戊○○配偶之庚○○明知上情而仍參與其事，除於炒作操縱興泰公司股價期間，分擔使用附表一所示證券帳戶進行興泰公司股票下單交易外，並負責轉交股價差款之巨額現金予股市炒手癸○○以及巳○○，顯已參與非法操縱興泰公司股價之構成要件行為。另身為癸○○、戊○○友人之巳○○，除牽線癸○○、戊○○ 共謀本案犯行外，在知悉癸○○、戊○○係共謀非法操縱興泰公司股價之情形下而仍參與其事，除於炒作操縱興泰公司股價期間，負責自庚○○處收受股價差款之巨額現金，並轉交予癸 ○○外，更利用自己及太太之證券帳戶進行興泰公司股票下單交易，顯已參與非法操縱興泰公司股價之構成要件行為。依此，縱使庚○○未與癸○○、乙○○直接為本案犯行之商議聯繫，或巳○○未與庚○○、乙○○直接為本案犯行之商議聯繫，均無礙於庚○○、戊○○、癸○○及巳○○、乙○○均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同不法炒作興泰公司股價而圖謀獲利之目的及行為分擔，揆諸前揭說明，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，是庚○○、巳○○、戊○○、癸○○及乙○○ 彼此間互有犯意聯絡、行為分擔甚明，應論以共同正犯。其等利用不知情之如附表一、二所示投資人證券帳戶，並透過不知情之證券公司營業員或丙墊金主墊款下單而連續高買低賣及相對委託、相對成交，此部分為間接正犯。& nbsp; ㈢按集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，倘行為人主觀上以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪。查戊○○、庚○○、癸○○共同謀議，約定由戊○○以每股25元為底價、轉讓6000張興泰公司股票予癸○○及乙○○承接操作方式，計算價差補償給癸○○、乙○○，嗣於炒股期間，尚未將6000張數量之股票操作完畢，即因戊○○未依初始允諾，給付足額價差補償金，使乙○○心生不滿，以出脫持股、股價下滑之方式，激得戊○○迅補價差款，戊○○並依彼時股價之勢，提高每股炒作之底價從25元至30元以計算價差，乙○○再續行炒作，始有「分析期間一」、「分析期間二」之劃分，乙○○並於本院審理時更到庭證稱：當初與癸○○討論買賣興泰股票時，並無約定要分為兩段期間交易，也沒有在103年5月15日即「分析期間一」之截止日，與癸○○結算炒作興泰公司股票獲利情形等語（見更一卷四第88頁），益徵被告等主觀上顯係基於單一操縱同一公司股價之犯意，客觀上在分析期間一、二兩個期間進行中，或兩段期間之間，密切接近時間內，實行操縱股價及市場交易犯行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以就各行為強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為整體、包括之一行為予以評價論以接續犯，僅成立單純之一罪，較為合理。㈣按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至7款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照）；此時雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院105年度台上字第2173號判決意旨參照）。查戊○○、庚○○ 、癸○○於前揭分析期間內，符合證券交易法第155條第1項第 3、4、5款要件，有相對委託、連續高買低賣、相對成交等不同態樣之非法行為，均係基於操縱興泰公司股價之單一目的而為，本案係以相對成交製造市場交易活絡之表象，而為抬高股價之目的以賺取不法所得，是以違反第155條第1項第4款連續高買低賣，情節較重，應擇一重成立該款之高買證券罪，而依同法第171條第1項第1款規定論處。& nbsp; ㈤癸○○有免除其刑之適用 ⒈證券交易法第171條第4項規定：「犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑」。而所稱自首因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言，被告之供出與司法機關查獲正犯或共犯先後間，應具有相當之因果關係。被告所供出之內容固不以具體指明其他正犯或共犯確實姓名為必要，亦不以供出全部之正犯或共犯為必須，僅須就明確知悉有該其他正犯或共犯存在及參與情節，供司法調查，此一規範乃減省司法資源耗費，鼓勵被告供出具體事證及真正行為人而提供減免其刑之優惠措施。又因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，係客觀存在之事實，與被告嗣後於偵、審中，有無迴護各該正犯或共犯之情狀，係屬二事。要難逕以被告於其後偵、審中有迴護之情形，即認無上開免除其刑規定之適用。而所謂犯罪所得，係指行為人犯同條第1項至第3項之罪而實際享有支配之直接、間接所得及其孳息。至若無犯罪所得者，因其本無所得，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。 ⒉查癸○○於檢調偵查機關發覺其本案犯行前，主動於104年5月1 5日具狀向檢察官自首接受裁判，並供出興泰公司負責人戊○○及其配偶庚○○同為參與炒作興泰公司股票犯行之共同正犯，使檢調人員因而查獲吳、林二人，有癸○○提出之刑事自首狀附卷可參（見他字3266號卷一第1至6頁）。另癸○○於自首時雖未提及巳○○亦參與其中之情節，或於嗣後法院審理時曾有否認巳○○涉有本案犯行之舉，惟癸○○先於10 4年6月18日偵訊時供稱：我跟巳○○在這個案子是介紹人地位，只是介紹他人來買股票，（庭呈巳○○跟戊○○對帳單），對帳單是巳○○親自書寫，內容是乙○○與戊○○每日佣金。我雖然為介紹人，但如果我涉有刑事責任，我願意自首；再於105年5月30日偵訊時陳稱：戊○○要付的費用，都是由巳○○向戊○○太太庚○○每天拿現金，巳○○把錢拿來給我看，再交給乙○○等語。嗣後檢察官於105年7月5日始以犯罪嫌疑人（被告）身分傳喚巳○○訊問等情，有各該筆錄、點名單在卷可稽（見他字3266卷一第50、51頁；他字3319卷第62頁背面、第63頁背面、第72、73頁）。足徵癸○○已向檢察官供述巳○○於非法操縱興泰公司股價所擔任之角色及參與程度，並提出相關書證，檢察官因而以犯罪嫌疑人（被告）身分傳喚巳○○訊問，顯見巳○○之查獲與癸○○之供述間有因果關係，並係因癸○○之自首而遭查獲。 ⒊癸○○自戊○○處取得之4,373萬元，乃其自戊○○處取得購買興泰公司股票之差價補償或用以支付金主炒作股票之保證金款項。是計算癸○○及乙○○所掌控之附表二所示投資人證券帳戶，於分析期間一、二操縱股價後合計虧損金額為55,111,514元，加回手續費及證券交易稅後仍虧損49,416,920元，加計前述戊○○、庚○○交付之4,373萬元後，癸○○及乙○○ 仍有虧損568萬6,920元（詳附件五之一），故癸○○已無犯罪所得。 ⒋綜上，癸○○並無犯罪所得，又於犯罪後自首，因其供述內容而使檢調機關查獲戊○○、庚○○、巳○○等正犯，應依證券交易法第171條第4項後段規定諭知癸○○免刑。至於戊○○、庚 ○○既未自首，復未於偵查自白坦認犯行、自動繳交全部犯罪所得，自均無從邀得證券交易法第171條第4項、第5項減刑寬典之適用，附此敘明。& nbsp; ㈥戊○○、庚○○不適用刑法第59條減刑規定按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查庚○○與其夫戊○○ 為圖私利而共犯本案非法操縱股價之犯行，所為已嚴重破壞證券交易市場之秩序，與戊○○共同所得利益亦高達9,914萬6 ,987元（詳後述），依其犯罪之原因與環境，所生危害、所得利益，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀，並無情輕法重宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，不適用前揭規定減輕其刑。肆、撤銷原判決之理由、量刑之理由、沒收之說明一、撤銷原判決之理由㈠原審以癸○○、戊○○、庚○○均罪證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈原審判決事實欄以「分析期間一」、「分析期間二」截然劃分炒股期間，再以戊○○先後於各期間同意用不同之底價金額計算價差補償給癸○○、乙○○，復敘及乙○○因戊○○苛扣價差補償金，而不願再與戊○○合作炒股，嗣因戊○○填補價差，重新議定底價後，始再為炒股行為，而有另行起意，論以數罪之情。然原審判決卻於理由欄逕認戊○○、庚○○、癸 ○○先後於「分析期間一」及「分析期間二」所為係屬接續犯，論以一罪，顯有事實與理由矛盾之違誤。 ⒉吳陳蓮於元大證券股份有限公司嘉義分公司之證券帳戶係由其本人使用，且無其他積極證據可以證明吳陳蓮有授權戊○○、庚○○使用該帳戶或依其等指示下單，業如前述，並非戊○○、庚○○所控制之證券帳戶，自不得納入前揭分析期間所認定之操縱股價交易行為。 ⒊於本案興泰公司股票交易資料中，並無附表二編號17所示甲○ ○○於「永豐金中正」之證券帳戶，以及同表編號18所示許偉良於「群益南京（現群益金鼎南京）」之證券帳戶所為之交易紀錄。再者，參酌癸○○於調詢時供稱：我在刑事自首狀犯罪事實㈢所指造成朋友損失，朋友是指乙○○、許文通等人，許文通陸續買進約2,000張。我跟許文通聯繫，是透過「永興證券」；於第一審準備程序時陳稱：有關附表二編號17、18所示帳戶，我只使用「永興證券」的帳戶，未使用「群益」南京、「永豐金」中正的帳戶；證人許文通於偵訊時證稱：其妻甲○○○於「永興證券」之帳戶，其借給癸○○使用買賣興泰公司股票，由癸○○或王煌樟操作。但甲○○○於「永豐金證券」之帳戶，以及其子許偉良於「群益證券」之帳戶，並未交由癸○○使用；證人即「永興證券」營業員蘇陳成於調查員詢問、偵訊時證稱：甲○○○ 在「永興證券」的帳戶，由我接單。她帳戶借給癸○○使用，並委託王煌樟代理下單；證人王煌樟於調查員詢問時證稱：103年間，甲○○○於「永興證券」之帳戶買進興泰公司股票，是癸○○透過我代理等語（見他字第3266號卷一第11 3、114頁、原審卷一第126頁背面及偵字第27281號卷二第79頁背面至第80頁、第108至112、249頁）。顯見甲○○○於「永豐金中正」之證券帳戶，以及許偉良於「群益南京（現群益金鼎南京）」之證券帳戶，並非提供癸○○等人用以炒作興泰公司股票之帳戶，自亦不得納入前揭分析期間所認定之操縱股價交易行為。 ⒋另原審判決附表二編號24己○○之元大證券股份有限公司復北分公司（即「元大復北」）以及大慶證券股份有限公司中和分公司（即「大慶中和」）證券帳戶，係由其本人使用，並非為癸○○丙種墊款金主之身分，而為癸○○掌控使用一情，業經本院111年3月15日以110年度金上易字第1號民事判決確定（參該判決第6頁第6行至第7頁第28行，見更一卷一第356至357頁），並經癸○○於調詢、檢事官詢問以及原審準備程序時陳述：辛○○與己○○之關係，辛○○是金主，提供家人帳戶借我錢買興泰股票，我有介紹我同學己○○向辛○○借錢買股票，我有跟己○○推薦興泰股票，據我瞭解他最多只買200張，己○○不清楚我跟戊○○的約定，他是聽我的推薦才會去買，跟炒作股票沒有關係，附表二編號24己○○帳戶是他自己的帳戶，跟我無關等語（見他3266卷四第 36頁、偵27281卷三第28頁、原審卷一第126頁背面），核與己○○於調詢時陳稱：我經同學癸○○推薦，向其介紹的丙墊金主辛○○借款，買進興泰公司股票，自己申設的「元大復北」及「大慶中和」證券帳戶內買賣興泰公司股票均由我本人自己決定、自己下單，郇金庸並未參與我買該檔股票之過程等語（見偵27281卷二第243至245頁），足認辛○ ○係己○○之丙墊金主，己○○與癸○○間無丙墊資金關係，己○ ○使用自己大慶、元大證券帳戶買賣興泰公司股票之事實甚明。 ⒌數人基於共同炒作股價之犯意聯絡，共犯證券交易法第171條第1項第1款違反同法第155條第1項之規定操縱證券交易價格，縱令係各自出資，自負盈虧，然其等既共同以同法第155條第1項各款所規定之人為操縱行為，扭曲市場以供需決定交易價格之機能，造成虛偽交易及價格假象，使投資大眾受到損害，自應將操縱股價之共同正犯所獲取之財物及財產上利益（即犯罪規模）全部合併計算。原審未察，未將癸○○、乙○○所控制或經由丙墊金主控制之證券交易帳戶所生虧損與戊○○、庚○○部分合併計算，卻將戊○○與癸○○ 、乙○○約定填補價差及支付丙種墊款保證金而交付之4,37 3萬元予以重複併計，而認本案被告等人犯罪所獲取之財產上利益金額達1億元以上，亦有違誤。另原審於計算賣超擬制所得之期初收盤價，係以操縱股價期間「開始日」之收盤價，然開始日收盤價已受操縱行為影響，故應以操縱股價期間開始日「前一交易日」之收盤價作為計算賣超擬制所得之期初收盤價為宜。是以，本案之期初收盤價，應以分析期間一開始日前一交易日收盤價（即2月27日）25.7元（見本院更一卷四第143頁之證交所113年4月25日函附103年2月1235興泰日收盤價即月平均收盤價查詢報表），重新計算賣超擬制所得部分。 ⒍基於前開⒉⒊⒋所示之帳戶交易資料更迭後，被告等人之犯罪規模及犯罪所得均應重新計算，並依「分析期間一」與「分析期間二」接續犯之認定，應整體計算而非分段計算。原審將分析期間一（103年3月1日至103年5月5日）及分析期間二（103年6月1日至103年9月30日），分別計算審認各自期間之買、賣超，分析期間一賣超擬制所得之買進成本倘依本院採取之103年3月1日前一交易日即103年2月27日之收盤價25.7元計算，而分析期間二賣超擬制所得之買進成本則依103年5月30日之收盤價32.6元計算者，則分析期間二之賣超買進成本高於分析期間一之賣超買進成本，無形中墊高了分析期間二之買進成本，導致犯罪規模及犯罪所得均低估（詳附件三、附件四係分別就分析期間一、分析期間二分段計算者）。另從附件三之一及附件四之一相互比較，戊○○、庚○○於分析期間一其人頭戶皆為賣超，而於分析期間二所示賣超之人頭帳戶，其中安鼎公司、昇鋒公司、庚○○及宙○○於分析期間二皆無買進任何興泰公司股票，再比對分析期間一，渠等於分析期間一亦無買進任何興泰公司股票，亦即安鼎公司、昇鋒公司、庚○○及宙○○於分析期間二所賣出之股票係分析期間一前所持有之老股，故其賣超擬制所得之買進成本應以103年2月27日收盤價25.7元計算較為合理。又分析期間二所示買超之人頭帳戶（安答公司、安達鑫公司、同安公司、吳小圓、地○○及宇○○ ），依附件五所示之計算方式，僅剩宇○○帳戶為買超，其餘皆為賣超，在戊○○、庚○○、癸○○與乙○○僅等人有一個犯意接續炒股之情形下，此分析期間二賣出股數大於買進股數，代表賣出之股票係炒股前之老股，應以分析期間一開始日之前一交易日103年2月27日收盤價25.7元計算賣超擬制所得之買進成本，較貼近被告等人所獲取之利益。 ⒎本案既認定戊○○、庚○○、癸○○與乙○○等人基於共同操縱股價之犯意所為，則計算渠等犯罪所得，自應將各自損益及實際收付款項情形，扣除證券交易稅及手續費分析計算（詳後述），是原審此部分之認定，亦難認為妥適。 ⒏戊○○、庚○○係因癸○○之自首供出，巳○○亦因癸○○於偵查中陳明參與程度、工作與角色分擔等情，此等共犯始為檢調查獲並進行偵查、審判在案，且因計算癸○○炒作股價結果呈現虧損狀態，認郇某無犯罪所得，符合證券交易法第171 條第4項後段免刑要件，惟原審認癸○○僅供出共犯戊○○和庚○○，並未供出巳○○，不符合前開免刑要件，而未依法免除其刑，尚有未合。& nbsp; ㈡戊○○、庚○○上訴意旨，猶執陳前詞，否認有何操縱股價之犯行而提起上訴，均無理由，業經本院逐一審認如前所述。另癸○○所稱犯罪所得計算有誤，其受有重大虧損，不應將戊○○所交付價差金額計入，並以其無犯罪所得，且於犯罪後自首，供出戊○○、庚○○、巳○○等共犯因而查獲，應適用證券交易法第171條第4項規定，免除其刑，則有理由，且原判決並有如前所指各項違誤，無可維持，自應由本院將原判決關於癸○○、戊○○、庚○○部分予以撤銷改判。二、量刑之說明本院以行為人之責任為基礎，審酌戊○○及庚○○均具有大學學歷，戊○○且擔任多家上市及非上市公司之名義負責人及實際負責人，並具證券投資之專業及經驗，庚○○亦曾擔任安答公司、安達鑫公司之負責人，彼等均知悉政府制定證券交易法反操縱條款之立法目的，即在於維護證券交易市場健全發展，詎渠等均為圖己利，戊○○身為上市公司興泰公司之負責人，竟結合股市炒手，非法操縱炒作興泰公司股價，而庚○○身為戊○○之配偶，於知悉戊○○實行本案非法操縱股價之犯行時，不但未加以阻止，反而為圖夫妻共同利益而參與其中，製造興泰公司股票交易量及股價俱揚之活絡表象，造成該檔股票成交量及價格明顯異常，背離原始走勢，以致誤導及坑殺一般投資人，嚴重影響股市正常交易秩序，足見其等行為之惡性重大，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段，於犯罪過程中扮演之角色、分工之程度，係以戊○○為主導地位，庚○○為協助戊○○處理股票買賣交割款及調度各帳戶資金事宜，並考量其等各自之現職收入、所須扶養照顧之人口、家庭經濟生活情況，賠償被害人之程度，以及當事人與辯護人、被害人對於量刑意見等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑。三、沒收部分& nbsp; ㈠被告行為後，刑法沒收新制於104年12月30日修正公布，於 105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第7項係於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，係因上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。& nbsp; ㈡修正後之證券交易法第171條第7項係規定：犯第1項至第 3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。稽諸此條項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項關於「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項，以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，即予以沒收、追徵之旨，俾檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人，以符刑法第38條之1所揭示之立法意旨。㈢按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）。㈣再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕行追徵其價額。㈤查戊○○、庚○○、癸○○所為共同操縱股價行為之犯罪所得，對於犯罪所得之處分權限分述如下：& nbsp; ⒈戊○○、庚○○部分，以其等所掌控之如附表一所示投資人證券帳戶，於分析期間一、分析期間二因犯罪獲取之財物或財產上利益，加計手續費及證券交易稅，再扣除已給付給癸○○之價差補償金額4,373萬元後，為9,914萬6,987 元。癸○○部分，則以其與乙○○所掌控之如附表二所示投資人證券帳戶，於分析期間一、分析期間二因犯罪獲取之財物或財產上利益，加計手續費及證券交易稅，再加計自戊○○處取得之價差補償金額4,373萬元後（此部分為癸○○及乙○○因與戊○○等人共謀實行本案操縱興泰公司股價之犯行，而自戊○○處取得購買興泰公司股票之差價補償，或用以支付保證金之款項，有手寫對帳單、扣案筆記本<扣押物編號1-22>為憑，見他字3266卷一第61頁、偵字27281卷二第201至213頁背面），仍虧損568萬6,920元，故癸○○於本案實際上已無犯罪所得，無庸宣告沒收、追徵，且此部分因戊○○、庚○○並未給付或填補癸○○及乙○○該虧損之部分，自不從戊○○、庚○○於上述之犯罪所得中扣除。另因戊○○、庚○○均否認犯行，且無法查得戊○○、庚○○及其餘附表一所列證券帳戶之名義人如何分配前揭犯罪所得，基此，則以其等共同享有處分權之前提下，計算戊○○、庚○○之犯罪所得共計9,914萬6,987元，雖未扣案，仍應於其等主文項下宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，逕予共同追徵其價額。& nbsp; ⒉至於戊○○、庚○○另所交付癸○○用以支付丙墊金主之保證金，因該保證金金額係丙墊金主用以購買興泰公司股票價金一部，本屬戊○○等人投入本案操縱股價所用，且於計算本案犯罪所得時，已分就「已實現獲利」及「擬制性獲利」時，依據各該被告等人或丙墊金主所使用帳戶取得該股票價格計算，已納入戊○○、庚○○所支出成本；另戊○○於 103年4月29日另以安鼎公司國泰世華帳戶所匯出50萬元部分，興泰公司確有經癸○○安排而進行雜誌邀訪，此部分確屬顧問費用而與本案被告等人犯行無涉，自無庸於戊○○、庚○○前項沒收、追徵之宣告項下扣除，或就此部分對癸○○ 宣告沒收、追徵，附此敘明。 ⒊倘被告未及於本院審理時提出已另有賠償其他被害人之情形，或於本案言詞辯論終結後，始有賠償其他被害人之情況，依前述證券交易法第171條第7項規定，就其犯罪所得之款項，本諸應先行發還被害人、第三人或得請求損害賠償者之旨，故此部分未及減除之賠償金額，自得於本案確定後，執行程序時主張，由執行檢察官審核，並於執行追徵之數額中扣除，一併敘明。㈥如附件六編號1所示證券帳戶，以及附件六編號2所示之金融帳戶，均為戊○○向各該公司申請設立，證券帳戶內之有價證券登記在其名下，金融帳戶內之存款，則為戊○○得隨時依與銀行間成立之消費寄託契約，自帳戶內提領使用等情，有戊○○ 餘額資料查詢單之傳真資料（見警聲扣16卷第133頁）、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處日銀字第1062000118340號函（見警聲扣16卷第134頁）可證，該等帳戶業經臺灣桃園地方法院於106年12月6日以106年度聲扣字第27號裁定扣押、法務部調查局中部地區機動工作站執行在案，有前開裁定（見警聲扣16卷第128至130頁）、法務部調查局中部地區機動工作站106年12月15日調振法字第10675585180號函（見警聲扣16卷第131頁至背面）。是以得追徵戊○○與庚○○財產範圍含附件六編號1、2所示戊○○名下之財產，以及該財產變得之物或財產上利益及其孳息，一併敘明。至於附件六編號3所示庚○○申設之金融帳戶，因聲請扣押時提供之帳號有誤，而未能執行扣押，附此敘明。& nbsp; ㈦其他部分& nbsp; 本案其他扣押物品，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄之證據所用，或為價值低微，或非不可替代，均欠缺刑法上之重要性，故不併予宣告沒收及追徵，亦一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日& nbsp; 刑事第十庭審判長法　官洪于智& nbsp; 法　官張紹省& nbsp; 法　官黃玉婷　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。& nbsp; 書記官李政庭中華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文◎ 證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20條第4項規定，於前項準用之。◎ 證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第 1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。<

臺灣高等法院111年度金上重更一字第11號

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