111年度金上重訴字第27號｜刑事：銀行法｜裁判日期：112 年 01 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上重訴字第27號上訴人即被告許翔恩選任辯護人陳郁勝律師上訴人即被告黃怡瑗選任辯護人林瑞珠律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金重訴字第2號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34422號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許翔恩、黃怡瑗部分撤銷。許翔恩共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，另應接受法治教育課程陸場次。已繳回之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾貳萬元及扣案如附表二所示之物均沒收。黃怡瑗共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，另應接受法治教育課程陸場次。事實一、許翔恩為乘泰商行（址設新北市○○區○○路000號1樓，登記負責人為陳美珍）之實際負責人，呂其翔（業經原審判決有罪確定）為惠翔商行（址設新北市○○區○○街0段00號，登記負責人為呂其翔之配偶游惠君）之實際負責人，孫端代（所涉違反銀行法部分，經檢察官偵查中）為康德國際貿易有限公司（下稱康德公司，址設桃園市○○區○○街000巷00號1樓）之負責人，與其配偶康德榮共同經營康德公司，黃怡瑗則為康德公司之會計人員。許翔恩、呂其翔及黃怡瑗均明知其等非銀行業者，不得辦理國內外匯兌業務，竟分別與孫端代共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國99年1月起至106年12月止（康德公司於107年1月1日停業，起訴書誤載為至107年2月），由孫端代指示許翔恩利用附表一編號8 所示帳戶、呂其翔利用附表一編號9至14所示帳戶，黃怡瑗利用附表一編號1至7所示帳戶，接受我國不特定客戶委託，異地移轉匯兌至客戶指定之泰國金融機構帳戶，或應泰國、大陸地區、澳門、菲律賓等地客戶委託，異地移轉匯兌至客戶指定之臺灣地區金融機構帳戶，私自從事異地間寄款、領款之不法行為，以此方式完成臺灣、泰國、大陸地區、澳門、菲律賓等地之跨境地下匯兌業務，而各以上開帳戶，分別與孫端代共同經營國內外匯兌業務。其等經營模式為：（1 ）如客戶需求為新臺幣兌換為泰銖：由孫端代、呂其翔、許翔恩各提供如附表一所示帳戶供收取客戶現金或匯款，客戶如將欲匯兌款項匯入附表一編號1至7所示帳戶，則由孫端代安排在泰國當地依客戶要求支付匯兌約定之泰銖金額，款項如匯入附表一編號8所示帳戶，許翔恩則將客戶交易內容提供予孫端代或某真實姓名年籍不詳之泰國籍婦女，由孫端代或該名泰國籍婦女安排在泰國當地依客戶要求支付匯兌約定之泰銖金額，款項如匯入附表一編號9至14所示帳戶，呂其翔則將客戶交易內容提供予孫端代或泰國籍男子Thakun，由孫端代或泰國籍男子Thakun安排在泰國當地依客戶要求支付匯兌約定之泰銖金額，其中許翔恩及呂其翔先向客戶代收取每筆匯款新臺幣（下同）100元手續費後再轉交予孫端代；（2）若客戶有泰銖、人民幣、菲律賓幣兌換為新臺幣需求，則將交易資料及泰銖、人民幣、菲律賓幣等當地貨幣計價之現金，交付當地地下通匯業者後，由孫端代、某真實姓名年籍不詳之泰國籍婦女或泰國籍男子Thakun提供客戶指定之臺灣地區金融機構資料，孫端代再指示黃怡瑗自附表一編號1至7所示帳戶、許翔恩自附表一編號8所示帳戶、呂其翔自附表一編號9至14所示帳戶進行新臺幣款項匯出事宜，其中孫端代及該真實姓名年籍不詳之泰國籍婦女透過許翔恩在臺匯款，係以匯款金額5%（採內扣）作為匯款手續費。孫端代即於上述期間與許翔恩、呂其翔、黃怡瑗循前述經營模式，接受在臺工作之泰國人或在臺灣有支付外幣需求之人委託將渠等交付之新臺幣現金薪資或新臺幣現金兌換為泰銖或其他貨幣，或接受張美姣、戴文慶、林世花（音譯）及林光裕、澳門公司DigitalCosmos、菲律賓公司BeyondVision委託將渠等交付之當地幣別之貨款、投資款或薪資現金兌換為新臺幣後存入前述客戶指定之金融機構帳戶，以收取新臺幣入帳匯兌之存款金額，而以上開方式非法辦理國內外匯兌業務，合計孫端代指示許翔恩辦理地下匯兌部分為3億45,779,060 元、呂其翔辦理地下匯兌部分為3億23,364,457元、黃怡瑗辦理地下匯兌部分為43億66,321,387元，呂其翔並因此取得報酬100萬元，許翔恩取得報酬192萬元。二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦規定甚明。經查，本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告許翔恩、黃怡瑗及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第166、167頁），本院審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、得心證之理由：㈠、上開事實，業據被告許翔恩、黃怡瑗坦承在卷（見本院卷第1 22、164頁），核與同案被告呂其翔於調查局及偵查中之供述（他字第5837號卷第89至108頁、偵字第34422號卷一第105至108頁）、證人康德榮、游惠君、羅后珍、張金龍、張美姣、張峰誠、戴文慶、陳妙華、沈榮宗、莊士賢、黃逸華、李登旺於調查局詢問時之證述互核相符（他字第5837號卷第9至27、525至535、539至541、549至552、555至557、585至588、599至603、607至610、623至624、627至629、633至635、645至647頁），並有調查局製作如附表一所示帳戶現金存提款交易明細表、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）匯款申請書、取款憑條、估價單、收據、手寫對帳資料、新北市樹林區農會匯款申請書、取款憑條、張金龍太平區農會帳戶存款歷史交易明細查詢、陳妙華玉山銀行帳戶交易明細、莊士賢華南銀行帳戶交易明細表、經濟部商工登記公示資料查詢服務資料（康德公司、乘泰商行、惠翔商行）、呂其翔之樹林區農會、台北富邦銀行、第一商業銀行、臺灣銀行帳戶之開戶資料及歷史交易與資料光碟、游惠君之中國信託商業銀行帳戶存款交易明細、附表一編號1至7所示帳戶之開戶資料及歷史交易與資料光碟及調查局所製從事異地匯兌帳戶之存提款金額統計表與資料光碟等件附卷可稽（資料光碟均置於偵卷後附證物袋內），並有如附表二所示之物扣案可佐，足徵被告許翔恩、黃怡瑗之自白與事實相符，可以採信。㈡、犯罪規模之認定： ⒈被告許翔恩、黃怡瑗及同案被告呂其翔各自與孫端代之間具有犯意聯絡及行為分擔：本案被告許翔恩、黃怡瑗、同案被告呂其翔均知悉孫端代非法經營辦理匯兌業務，而仍各依孫端代之指示，由被告許翔恩就附表一編號8所示帳戶，被告黃怡瑗就附表一編號1至7 所示帳戶，同案被告呂其翔就附表一編號9至14所示帳戶配合辦理地下匯兌行為，是被告許翔恩、黃怡瑗及同案被告呂其翔就上開帳戶所為地下匯兌業務部分，與孫端代之間具有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯。 ⒉被告許翔恩、黃怡瑗及同案共犯呂其翔彼此間欠缺犯意聯絡： ⑴按共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件；而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。惟有無默示之合致，仍應綜合客觀事證認定之（最高法院109年度台上字第3578號判決意旨參照）。 ⑵經查，被告許翔恩於調查局詢問時供稱：其均是依孫端代指示辦理地下匯兌，匯兌事宜均是與孫端代聯繫，只知道黃怡瑗是康德公司會計人員等語（他字第5837號卷第46至48、56頁）；同案被告呂其翔於調查局詢問、偵訊時供稱：其不認識許翔恩，黃怡瑗則是會計人員，其是配合孫端代、泰國籍男子Thakun為匯兌事宜等語（他字第5837號卷第101至102、105頁，偵字第34422號卷一第106頁）；被告黃怡瑗於調查局詢問時供稱：其認識許翔恩，許翔恩所營商店有與康德公司進貨及外匯金錢往來，但其不知道何者為貨款、何者為外匯款項，呂其翔其則不認識，所有外匯交易均係康德榮、孫端代交代其去處理的，其不會直接幫許翔恩處理外幣兌換交易等語（他字第5837號卷第150至152、155頁），是互核比對其等說詞，可悉被告許翔恩、黃怡瑗及呂其翔彼此間不相熟識，而均係依孫端代指示分別由被告許翔恩就附表一編號8所示帳戶，被告黃怡瑗就附表一編號1至7所示帳戶，同案被告呂其翔就附表一編號9至14所示帳戶辦理地下匯兌業務。本院衡酌被告許翔恩、黃怡瑗及呂其翔雖均因與孫端代之故而參與孫端代所主導之地下匯兌業務，但考量被告黃怡瑗僅係受雇孫端代之會計員工，被告許翔恩、呂其翔則各自以所營商行接洽換匯事宜、並各以附表一編號8或附表一編號9至14所示各別名下帳戶辦理匯兌使用，被告許翔恩、黃怡瑗及呂其翔亦僅有向孫端代聯繫匯兌事宜，復無其他證據足證孫端代有將其非法辦理國內外匯兌之手法、帳戶、數額、合作對象均告知被告許翔恩、黃怡瑗及呂其翔，是就被告許翔恩、黃怡瑗、呂其翔等人彼此之間，應無密接之合同意思範圍乙情，故本院尚難認定被告許翔恩、黃怡瑗、呂其翔彼此間就其他共同被告辦理匯兌部分亦具有犯意聯絡而成立共同正犯。 ⑶承前所述，被告許翔恩、黃怡瑗所涉與孫端代共同非法辦理國內外匯兌業務之規模，即應各別予以認定。分述如下： ①被告許翔恩對於調查局就如附表一編號8所示帳戶所製作之存提款金額統計表所示匯入、匯出金額均不爭執，此據其於原審審理時供承在卷（原審卷二第410至411頁），是本院即以此統計表認定被告許翔恩與孫端代共同非法匯兌業務之匯入金額為3億45,779,060元、匯出金額為3億48,493,724元，再依罪證有疑利歸被告之原則，採認其中較低者即匯入金額3 億45,779,060元作為被告許翔恩本案之地下匯兌金額。 ②被告黃怡瑗部份，其對於調查局就附表一編號1至6所示帳戶存提款金額統計表並不爭執，而僅爭執附表一編號7所示其名下帳戶金額（原審卷二第410至411頁），本院遂以其於110年12月9日提出陳報狀附件內容（原審卷二第163至353頁）勾稽附表一編號7所示被告黃怡瑗帳戶中非屬本案地下匯兌數額部分，予以扣除後，計算該帳戶之匯入、匯出金額分別為5億6,046,728元、5億6,119,497元，再與附表一編號1至6所示帳戶匯入、匯出金額為加總，認定被告黃怡瑗本案與孫端代共同非法辦理匯兌業務之匯入金額為43億72,921,997元、匯出金額為43億66,321,387元，再依罪證有疑利歸被告之原則，採認其中較低者即匯出金額43億66,321,387元作為被告黃怡瑗本案之地下匯兌金額。雖被告黃怡瑗主張應以其名下帳戶（即附表一編號7所示之帳戶）之不法地下匯兌金額作為其犯罪規模云云，然被告黃怡瑗既受孫端代指示利用附表一編號1至7所示帳戶從事地下匯兌業務，其犯罪規模自應合計附表一編號1至7所示帳戶之匯兌金額，被告黃怡瑗前揭主張不可採信。 ③綜上，被告許翔恩、黃怡瑗參與孫端代非法辦理國內外匯兌規模各為3億45,779,060元、43億66,321,387元，而均達1億元以上等情無訛。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告許翔恩、黃怡瑗違反銀行法犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪：㈠、新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉經查： ⑴被告許翔恩、黃怡瑗行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後則為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」。就是否符合加重刑罰要件1億元之計算標準，雖由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，然依修正理由所載：原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確；又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。是由此說明可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但就加重處罰之構成要件，並無變更原有實務見解之意，是修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係原有司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。 ⑵次按銀行法第125條之4第2項原規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物』者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，該規定同經前開修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如『自動繳交全部犯罪所得』者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，觀其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」，基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，亦難認有行為後法律變更之情形。 ⑶綜上所述，銀行法上開修正並無法律變更之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法之規定。至銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、並於同年月19日施行，惟該次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，併此敘明。㈡、次按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制。另如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。又按銀行法第125條第1項之罪，在類型上是違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」，就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨，此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。是銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院106年度台上字第35號、第1871號、108年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告許翔恩、黃怡瑗非法辦理國內外匯兌之業務，經手匯兌款項各為3億45,779,060元、43億66,321,387元，均達1億元以上等情，是被告許翔恩、黃怡瑗所為，均違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，且因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，均應依同法第125條第1項後段論處。㈢、被告許翔恩、黃怡瑗各自就上開犯行，與孫端代間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。被告許翔恩、黃怡瑗前揭非法辦理地下匯兌業務之行為態樣，原本即具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯，是被告許翔恩、黃怡瑗自99年1月起至106年12月間之非法辦理地下匯兌業務行為，各自應評價為集合犯之包括一罪。㈤、又犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時只要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用；又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀之構成要件該當事實及主觀犯意，如就故意犯之犯行，僅承認客觀之構成要件事實，惟辯稱是不小心為之，否認有犯罪之故意，以圖謀獲判無罪或其他較輕罪名者，難謂已自白。經查： ⒈被告許翔恩於偵查中自白犯罪（他字第5837號卷第51、61頁），且於原審繳回犯罪所得135萬元，其名下汽車經新北地檢署拍賣並扣除貸款數額後得款3萬271元，有臺灣新北地方檢察署贓證物款收據2紙、車牌000-0000號自用小客車變價及清償汽車款貸款資料與自行收納款項收據附卷可憑（偵字第34422號卷一第272、289頁，變價字卷第169至173、197頁），合計繳回金額為138萬271元，其餘犯罪所得53萬9,729元已於本院審理中繳回（繳回54萬元），有本院收據在卷可佐（見本院卷第159頁），已繳足犯罪所得全額192萬元（犯罪所得之計算詳如後述），應依前揭規定減輕其刑。 ⒉被告黃怡瑗於調查局詢問、偵訊時供述內容，實已就其有依孫端代指示從事本案地下匯兌之客觀事實供陳明確，明確表達知悉孫端代從事泰幣與新臺幣之匯兌，並表達其知錯之意（他字第5837號卷第151至152、155至160頁，偵字第34422 號卷一第117至119頁），依上揭說明，自應認其亦有於偵查中自白。又被告黃怡瑗始終堅稱其僅有領受薪資、並未因辦理地下匯兌事宜而取得額外報酬等語（他字第5837號卷第155、160頁，偵字第34422號卷一第119頁），此外，檢察官亦未舉出積極證據足證被告黃怡瑗確有因犯本案實際獲有犯罪所得，則本案既乏證據足認被告黃怡瑗獲有不法所得，即無所謂自動繳交全部犯罪所得情事，揆諸前開說明，被告黃怡瑗既已在偵查中自白，自得依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。㈥、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按銀行法第125條第1項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之，是以，被告許翔恩、黃怡瑗所為本案地下匯兌金額雖屬甚鉅而確有危害金融秩序，然究與地下投資公司坑殺投資人之情形不同，且本件非法辦理國內外匯兌業務之核心主導者為孫端代，被告許翔恩、黃怡瑗分別受孫端代所託而涉入，被告許翔恩僅領取固定報酬、被告黃怡瑗更僅領有其擔任康德公司會計人員之基本月薪，且被告許翔恩於偵查中即坦承犯行，而被告黃怡瑗於偵查中自白犯行，並供明孫端代所使用之各該金融帳戶，有助偵查機關釐清本件案情，堪認其2人惡性並非重大，是被告許翔恩、黃怡瑗犯罪情節均非甚重，其等所涉犯之銀行法第125條第1項後段之法定最低刑，縱適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，已減為有期徒刑3年6月，仍屬過苛，而有情輕法重、顯可憫恕之情，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，並均依法遞減其刑。四、撤銷原判決關於被告許翔恩、黃怡瑗部分之理由：原審因予就被告許翔恩、黃怡瑗論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告許翔恩於原審審理時未繳足全部之犯罪所得，惟其於本院審理時業已繳足全部犯罪所得，依法得適用銀行法第125 條之4第2項前段規定減輕其刑，量刑基礎業已變更，且沒收部分已無諭知追徵之必要，原審均未及審酌。㈡、被告黃怡瑗於本院坦承犯行，其量刑基礎已有所變更，原審未及審酌。㈢、被告許翔恩、黃怡瑗以原審量刑過重提起上訴為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告許翔恩、黃怡瑗部分，自為判決。五、量刑：㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃怡瑗並無刑事犯罪科刑紀錄，素行尚佳，被告許翔恩則於98年間即有因從事地下匯兌違反銀行法案件，經法院判處有期徒刑1年10月、緩刑4年確定在案，竟於緩刑期間內，又與孫端代共同再犯本案，顯未從中記取教訓，再審酌其等雖均無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，惟被告許翔恩坦承犯行，並繳回全部犯罪所得，堪認確有悔意，及被告黃怡瑗於本院審理時坦承犯行之犯後態度，及其等各別之犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌之金額、參與程度，及被告許翔恩高職畢業，已婚，有0名未成年子女需扶養，目前自行開店創業，每月收入約3萬元至4萬元；被告黃怡瑗高職畢業，已婚，有0名子女，尚有0名子女未成年，其目前無業，由其配偶扶養等智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。㈡、查被告許翔恩前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告黃怡瑗前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其等因一時失慮而罹犯本案刑章，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認對被告許翔恩、黃怡瑗宣告之刑，均以暫不執行為適當，遂分別依刑法第74條第1項第2款、第1款之規定，就被告許翔恩部分宣告緩刑5年，就被告黃怡瑗部分宣告緩刑3年，以示懲儆。此外，衡酌被告許翔恩、黃怡瑗無視政府之禁令，從事非法匯兌業務犯行，實已影響金融秩序甚鉅，是為促使被告許翔恩、黃怡瑗日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告許翔恩、黃怡瑗一定條件之緩刑負擔，令渠等能從中深切記取教訓以警惕自省，乃依據刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第4款、第5款、第8款等規定，諭知被告許翔恩、黃怡瑗應於緩刑期間付保護管束，被告許翔恩並應自本判決確定之日起2年內，向國庫支付80萬元及接受法治教育課程6場次；被告黃怡瑗並應自本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務及接受法治教育課程6場次，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果，並啟自新。六、沒收：㈠、犯罪所得之沒收： ⒈被告許翔恩、黃怡瑗行為後，銀行法第136條之1於107年1月3 1日修正公布，並於同年2月2日生效。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件關於沒收之規定，逕依刑法第2條第2項規定，適用裁判時即修正後銀行法第136條之1之規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，核先敘明。又共同正犯之沒收，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解，即指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。則於非法辦理國內外匯兌業務之情形，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者對於經手款項，僅有短暫支配之事實，且不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，足見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分權。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98 號判決意旨參照）。職此，銀行法第136條之1規定之「犯罪所得」之認定，應以被告實際從中賺取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬為計算。 ⒉經查： ⑴被告許翔恩於偵訊及原審審理時供承其係以每月2萬元薪資之代價，受孫端代雇用處理匯兌事宜（偵字第34422號卷一第266頁，原審卷一第137頁），故其於本案犯罪期間（99年1月至106年12月共8年間）之犯罪所得即為192萬元【計算式：2（萬）X12（月）X8（年）＝ 192（萬）】，本案復無任何積極證據足證被告許翔恩實際取得較其供述為高之報酬（至被告許翔恩於偵查期間雖供承其犯罪所得為3,500萬元云云，尚乏其他客觀證據可佐而難以採信），是依罪證有疑利歸被告之原則，被告許翔恩之犯罪所得自應以其供述較低者為認定依據，爰認定被告許翔恩本件犯罪所得為192萬元，應予以沒收，因其已全部繳回，已如前述，無庸再諭知追徵其價額。 ⑵被告黃怡瑗堅稱其僅有領取受雇擔任康德公司會計人員之每月33,000元薪資，別無因配合辦理本案地下匯兌存匯款事宜獲得額外報酬等語（他字第5837號卷第155、160頁，偵字第34422號卷一第119頁），此外，卷內再無其他積極證據可資證明被告黃怡瑗因參與本案獲有任何犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。㈡、供犯罪所用之物之沒收： ⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又按犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2050號判決意旨參照）。而銀行法關於供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，並無沒收規定，依前說明應適用刑法前開規定。⒉經查，附表二編號1至5所示之物品均係被告許翔恩所有，且係供其從事本案地下匯兌所用之物等情，業據被告許翔恩供述無訛（他字第5837號卷第59至60頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官魏子凱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官邱智宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　6 　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　6 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。【附表一】編號戶名金融機構帳號匯入（新臺幣/元）匯出（新臺幣/元）備註 1 孫端代玉山商業銀行 0000000000000 1,546,369,280 1,545,236,339 1.編號1至6部分均已扣除利息、信用卡扣繳、放款本息、沖正交易等交易收支。 2.編號7部分，依據黃怡瑗於110年12月9日所提出資料扣除其主張之個人收支金額後，計算得出左列匯入、匯出數額 3.編號1至7帳戶部分，共計匯入款項為4,372,921,997元、匯出款項為4,366,321,387元 2 孫端代臺灣中小企業銀行 00000000000 1,159,593,735 1,154,140,951 3 康德榮玉山商業銀行 0000000000000 43,940,860 43,941,815 4 康德榮臺灣中小企業銀行 00000000000 9,015,553 8,974,453 5 康思然玉山商業銀行 0000000000000 837,856,017 837,799,592 6 康林照玉玉山商業銀行 0000000000000 270,099,824 270,108,740 7 黃怡瑗玉山商業銀行 0000000000000 506,046,728 506,119,497 8 許翔恩玉山商業銀行 0000000000000 345,779,060 348,493,724 已扣除利息、信用卡扣繳、放款本息、沖正交易等交易收支 9 呂其翔樹林區農會 00000000000000 77,807,279 77,797,210 1.編號9至14部分均已扣除利息、信用卡扣繳、放款本息、沖正交易等交易收支 2.編號9至14部分，共計匯入款項為325,461,757元、匯出款項為323,364,457元 10 呂其翔台北富邦商業銀行 000000000000 100,219,499 99,004,185 11 呂其翔台北富邦商業銀行 000000000000 49,627,050 46,663,952 12 呂其翔第一商業銀行 0000000000 20,405,745 20,697,336 13 呂其翔臺灣銀行 000000000000 7,306,680 8,701,349 14 游惠君中國信託商業銀行 00000000000000 89,295,504 89,700,425 【附表二】編號物品名稱數量備註 1 點鈔機 1臺 2 傳真機 1臺傳真號碼為00-00000000者） 3 手寫對帳資料 50冊 4 估價單 1份 5 收據 7份

臺灣高等法院111年度金上重訴字第27號

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