111年度金上重訴字第33號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 09 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上重訴字第33號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇怡選任辯護人王奕淵律師楊敏玲律師上訴人即被告李莊陳奕如共同選任辯護人吳忠德律師上訴人即被告楊健玲蔡旻翰共同選任辯護人洪士淵律師上訴人即被告王小玲選任辯護人江皇樺律師被告王年煜選任辯護人陳威駿律師馬維隆律師被告鄭家淵鄭宗志楊太利李宜桂石宴榳謝蕙芬共同選任辯護人洪士淵律師被告呂貴茹選任辯護人王韋竣律師被告林軒如指定辯護人呂浩瑋律師(義務辯護) 被告施彥成指定辯護人劉家豪律師(義務辯護) 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金重訴字第14號、110年度金重訴字第4號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴及追加案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3440、15733、21009、29328、30992、37546、40465號；移送併辦案號：同署109年度偵字第15733、21009、24996 、29328、30992、31948、37546、39639、39640、39641、40465號、110年度偵字第2171號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第4811、4813、17520、59203 號），本院判決如下：本院判決如下：主文一、原判決除關於不另為不受理及其附表十六編號1至25-5不另為無罪諭知外，均撤銷。二、蘇怡法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑玖年陸月。扣案如附件三㈠編號3、8至39所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣5億463萬242元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、李莊法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年。扣案如附件三㈡編號9至27所示之物均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣30萬9, 521元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。四、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、楊太利、李宜桂、施彥成、王小玲、石宴榳、謝蕙芬與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，各處如下所示之刑及沒收：㈠陳奕如處有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務。扣案如附件三㈢編號1至3所示之物均沒收。扣案之犯罪所得新臺幣8萬500元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈡呂貴茹處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣24萬5,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈢鄭宗志處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣1萬4,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈣王年煜處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣7萬7,600元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈤林軒如處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣30萬580元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈥楊健玲處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣27萬6,125元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈦蔡旻翰處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣79萬6,360元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈧楊太利處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣9萬4,500元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈨李宜桂處有期徒刑壹年壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣1萬2,600元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。㈩施彥成處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣7萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 王小玲處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣97萬7,824 元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 石宴榳處有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣5萬6,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 謝蕙芬處有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務。扣案之犯罪所得新臺幣32萬2,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。五、鄭家淵幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務。犯罪事實一、蘇怡自民國104年2月起擔任彩石珠寶銀樓有限公司（於000 年00月間更名彩石珠寶銀樓股份有限公司，下稱彩石公司）之實際負責人，於同年0月間登記為董事長，該公司之主要業務為銷售鑽石、珠寶，公司之重要事務均由蘇怡負責決策，並綜理公司各種業務、規劃珠寶投資方案、決定人事任免、業績獎金核發、鑽石進貨、資金調度等事宜；李莊自104 年7月至109年3月間任職於彩石公司，先後擔任該公司之總經理、業務部主管等主管職務，負責推展業務、管理業務人員，以達到公司之業績目標，並依照蘇怡指示向業務人員宣達交辦事項，時而與客戶洽談投資方案及代理公司簽約，且自106年11月間擔任彩石公司之董事；鄭家淵於104年5月至000年00月間先後擔任董事長助理、採購部經理，職務內容為擔任蘇怡之司機、負責珠寶採購事宜，依蘇怡指示購入鑽石、珠寶及典當彩石公司珠寶以換取現金；呂貴茹自105年2月至000年0月間任職於彩石公司，先後擔任銷售副總、董事長特助，負責協助位於臺北市○○區○○○路000號之臺北東方文華飯店內櫃點（下稱臺北門市）、臺中市○○區○○路0段000號銷售門市（下稱臺中門市）之設立、人員培訓，並安排董事長之行程，為達到公司之業績目標，亦曾招攬他人參與投資；陳奕如為李莊配偶，自104年12月至000年0月間任職於彩石公司，擔任行銷美編，負責活動現場布置、廠商聯繫、海報製作等，亦招攬他人參與投資；李宜桂（在職期間為106年至000年0月間）、鄭宗志（在職期間為105年10月至000年0 月間）、林軒如（在職期間為105年初至108年0月間）、楊健玲（在職期間為104年底至108年間）、蔡旻翰（在職期間為105年初至108年0月間）均擔任臺北門市之櫃檯接待、輪值店員，負責整理、擺設珠寶及招攬業務，於臺北門市關閉後，則擔任業務人員；楊太利（在職期間為106至108年間）、石宴榳（在職期間為106年至000年0月間）、謝蕙芬（在職期間為105年12月至108年0月間）均為臺中門市人員，楊太利為無支薪之店長，石宴榳、謝蕙芬為門市接待、服務人員，亦招攬他人參與投資；另有施彥成為公司之業務人員（在職期間為104年至000年00月間）；王年煜雖非彩石公司職員，然因本身投資彩石公司之珠寶投資方案，曾於彩石公司舉辦活動時，串場介紹投資鑽石之經濟趨勢及吸引力，並招攬他人參與投資，因此獲得彩石公司發放之佣金；王小玲亦非公司職員，本身投資彩石公司之珠寶投資方案並擔任公司股東，並招攬他人參與投資而獲得佣金。二、蘇怡、李莊均為公司法第8條第2、3項所定之公司負責人，亦為彩石公司違法經營收受存款業務之行為負責人，其等與陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂共同基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡；鄭家淵基於幫助彩石公司之行為負責人經營銀行收受存款業務之犯意：㈠為達違法吸收資金之目的，由蘇怡先後設計如附件一所示之投資方案，該等投資合約依照投資標的性質，可分為三種類型，分別是①投資人係獨自購買完整鑽石者（包含愛維根方案、附買回鑽石方案、儲蓄鑽石方案、珠寶購買方案、彩鑽高額利息方案）；②投資人係與其他投資人、彩石公司合資購買高價值鑽石（包含綠橘方案、珠寶合夥買賣方案、鑽石信託合夥方案、短期藍鑽方案）；③投資者為黃金（即ATS方案），上開投資契約均承諾依投資本金之金額，按月、季或年，分期給付投資人相當於年息5.76％至60％不等之顯不相當利息，且愛維根方案、附買回鑽石方案、彩鑽高額利息方案、綠橘方案、珠寶合夥買賣方案、鑽石信託合夥方案、短期藍鑽方案、ATS方案係約定屆期後即得請求返還本金（保本），蘇怡於構思完畢後，復以口述方式傳達給李莊，交由李莊撰寫為制式之書面投資契約（契約詳細內容參見附件一）。㈡蘇怡於擔任彩石公司代表人期間內，除以約定或給付前揭與本金顯不相當報酬之方式，親自招攬他人投資如附件一所示之投資方案之外，並以提供業務人員高額業績獎金之方式，即如附件一㈠1、2所示之愛維根方案、附買回鑽石方案係按累積總業績金額計算業績獎金為0.1％至30％不等、附件一㈡1 所示綠橘方案之業績獎金為契約金額7％，並規定業績獎金係分給介紹投資人至彩石公司投資之業務人員，促使業務經理李莊及有犯意聯絡之業務人員陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、王小玲、謝蕙芬、李宜桂等人（陳奕如等業務人員，合稱為陳奕如等13人）以彩石公司名義推銷如附件一所示之投資方案，渠等具體之招攬方式為向自己認識之親戚、朋友介紹上開投資方案，並透過親友輾轉介紹他人前來投資，於106 年5月至107年底臺北門市、106年底至000年0月間臺中門市營業期間，他人亦得透過參觀門市之方式洽詢投資方案，若投資人欲詳細瞭解投資方案，得經由業務人員介紹方案，亦可經邀請後前往彩石公司設置位於臺北市○○區○○街00號（文華苑大廈）、臺北市○○區○○○路000號3號樓之3（大直豐匯大廈）之私人會所，觀覽採購經理鄭家淵負責購入之鑽石、經珠寶鑑定師鑑定與GIA證書相符之鑽石鑑定書，並由蘇怡、李莊親自詳談方案細節。蘇怡並時而開設免費之珠寶鑑賞、教學課程，聘請講師前來授課，授課内容包含鑽石的產地、稀有性、相關新聞報導、國外拍賣成交紀錄，蘇怡、李莊並有於課程進行中講述鑽石稀有性、成長幅度、市場價值等內容，蘇怡並曾指派呂貴茹在現場擔任主持人介紹講師資歷，使有興趣之潛在投資人前來參與，於課程結束後，欲進一步瞭解投資方案者，即轉介現場之業務人員協助介紹、推銷，而共同以上開方式吸引投資人投資。㈢投資人之投資方式為前往上開會所或臺北、臺中門市，由蘇怡代表或李莊代理彩石公司，與投資人簽訂如附件一所示之投資合約，其中附件一㈠4、珠寶購買方案及附件一㈡1、綠橘方案係以彩石公司之海外公司名稱（即COLOR STONE JEWELRY LIMITED）出名締約，其他契約則以彩石公司中文完整名稱締約，投資人需於簽約前後給付投資款項，可選擇以現金、匯款、刷卡方式給付，若以刷卡、匯款方式給付，則款項即匯入如附件二所示之金融帳戶內，若以現金支付，則交由彩石公司財務人員、李莊匯入蘇怡指定之附件二所示之金融帳戶內，蘇怡於每期付息日前，再將應付利息以匯款或現金之方式，交予各投資人所屬業務人員轉交或由公司財務人員直接匯入投資人指定之金融帳戶。渠等以上開方式與如附表一所示之投資人，簽訂投資合約（各投資人之投資日期、金額、紅利約定詳如附表一所載），總計吸收資金達新臺幣（下同）5億1,569萬980元。如附表二、李莊分表所示之投資人係由李莊介紹投資方案、代理公司簽約（李莊參與之具體行為概述詳見該表所載），陳奕如等13人各係招攬如附表三至十五所示之投資人投資（各累積之投資金額詳見附表三至十五所載，均未達1億元），李莊及陳奕如等13人並依上揭業績獎金之計算方式，分別領取如附表二至十五所示之業績獎金。理由壹、程序方面一、本院審判範圍：㈠按本案係於110年6月18日刑事訴訟法第348條規定修正生效後（111年8月15日）繫屬本院，上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。㈡本件檢察官僅就原審判決被告蘇怡、李莊、陳奕如、王年煜、楊健玲、蔡旻翰、王小玲、鄭家淵、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成等人有罪部分及就原審判決不另為無罪諭知關於原審判決附表十六編號26唐士奇部分提起上訴，至原審判決其餘不另為無罪諭知及不另為公訴不受理部分，既未經檢察官提起上訴(見本院卷㈡第346頁、卷㈦第128至129頁），依刑事訴訟法第348條第 2項但書規定，該不另為無罪及不另為公訴不受理部分，自非本院審判範圍，合先敘明。二、證據能力部分：檢察官、蘇怡、李莊、陳奕如、王年煜、楊健玲、蔡旻翰、王小玲、鄭家淵、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成及其等辯護人就本判決所引用下列被告以外之人，於審判外之陳述，均同意作為證據（本院卷㈤第111至131頁、卷㈦129頁），本院審酌該證據作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據被告李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵對於前揭犯罪事實欄所載非法經營收受存款業務之犯行，均坦承不諱（見本院卷㈦第125至127、235至236頁）。而被告蘇怡固坦承其為彩石公司之董事長及實際負責人，設計附件一所示各投資方案，彩石公司並與如附表一所列之投資人簽訂各該投資合約，且就附件一分類㈡、㈢等投資方案部分，均坦認犯行（見本院卷㈧第113、210頁），然否認附件一分類㈠投資方案之犯行，辯稱：此部分之投資方案，我有實際交付給投資人，本質上是買賣行為，我只是讓利的概念，將利潤分期返回給消費者，且該等方案投資的人並不多，我設計的投資方案，原意只是以親朋好友為對象，並沒有要主動、積極向不特定多數人召募，且契約期間並沒有規範期間到了一定要終止，年化報酬率亦未超過民間借貸利率，應不該當銀行法第29條、第29條之1之要件云云；被告王小玲固坦承擔任彩石公司董事，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務之犯行，辯稱：伊並非公司的員工或業務人員，僅因曾經投資彩石公司，而於106年間在彩石公司董監事選舉時，經由蘇怡配票、推薦而擔任董事，伊實際上並未參與彩石公司之經營，也沒有介紹投資人前來彩石公司投資，龔麗卿、王國勝、吳何來于均非伊所招攬，彩石公司內部文件記載伊曾領取綠橘方案之業績獎金，係因伊曾借款給蘇怡，伊認為這些獎金都是蘇怡償還給伊的債務云云。㈡經查，被告蘇怡、李莊、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、王年煜、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、鄭家淵上開自白互核大致相符，並經證人羅淑萌、謝輝霖、林采蓁、梁惠雯、劉靜英、王悅容、林梵宸、李佳玲、呂怡蒨、方莉光、劉明之、方祺莎、郭紀舟、吳何來于、廖珮如、高玲玲、林逸堂、石嘉禎、游一龍、施雲嚴、楊秉森、陳忞衡、黃尹鈴、張光瑋、郭素卿、黃以均、黃慧真、周文財、陳伯睿、林韋佑、陳開羽、李妏萱、陳婷柔、林靖傑、邱鵬嘉、郭素蓮、謝昇峰、張家睿、黃玉嬋、劉曉天、蘇宸葦、呂定軒、林靜瑜、張李怡青、陳子俞、游志宏、陳寅琇、陳安辰、王堯臣、自銘珠、陳冠羽、劉志勝、金惠瑛、羅仁堂、凌渝婷、彭邦榮、陳惠美、李光益、許議聰、劉鶯鶯、林漢元、張桂華、羅億雯、葉曉惠、呂宗育、吳玉珍、張裕逸、吳凌志、林張玉英、林妏憶、詹森堡、蔡玲君、康哲豪、陸裴亞、張家珮、龔麗卿、簡淑敏、陳大為、王國盛、張月娥、蘇金妹、李宗翰、謝蕙芬、林韋佑分別於警詢、偵查、原審及本院證述(見新北地檢署109偵字第3440號偵查卷【下稱偵字第3440號偵查卷】第45至49、57至61、71至74、103至106、119至122 、155至158、181至186 、189至195 231至234、269至272、279至281頁、109年度偵字第29328號【下稱偵字第29328號偵查卷】偵查卷㈡第5至12 、41至47、65至68、79至83、119至122、133至136、143至146 、151至154、187至190、203至206、219至222、235至238 、245至248、257至261、275至279、293至296、309至312、331至335、361至365、373至376、395至402、417至420、427至431、452之2至456、465至468、483至486、501至504、547至551、569至574頁、卷㈢41至47頁、109年度偵字第3 0992號偵查卷【下稱偵字第30992號偵查卷】㈠第261至276、 283至316、353 至368、377至380、383至391、399至402、407至410、417 至420、425 至428、437至440、461至465、479至484、503 至507、515至519頁、109年度偵字第37546號偵查卷第31至43、239至243頁、109年度偵字第39640號偵查卷第35至37頁、109年度偵字第39641號偵查卷第39至41頁、109年度他字第3645號偵查卷第7至8頁、109年度他字第4245號偵查卷第17至19頁、109年度他字第3553號偵查卷第17至19頁、109年度他字第3554號偵查卷第17至18頁、109年度他字第4244號偵查卷第47至49頁、109年度他字第4057號偵查卷第7、41至43頁、109年度他字第4054號偵查卷第179至181頁、109年度他字第660號偵查卷第105至109 頁、109年度他字第3646號偵查卷第7至8、15至18頁、109年度他字3898號偵查卷第99至101頁、109年度他字第3896號偵查卷第117至121頁、109年度他字第4246號偵查卷第85至88、197至199頁、109年度偵字第15733號偵查卷【下稱偵字第15733號偵查卷】㈠第615至619頁、卷㈣第169至171、287至289頁、卷㈥第7 65至756頁、卷㈦第53至57、265至271頁、109年度他字第249 96號偵查卷第51至54頁、109年度他字第7716號偵查卷第7至8頁、109年度他字第7655號偵查卷第9至11頁、109年度他字第6029號偵查卷第9至15頁、109年度偵字第40465號偵查卷第33至39、105至107頁、109年度他字第6979號偵查卷第7至10、143至148頁、109年度他字第6980號偵查卷【下稱他字第6980號偵查卷】第7至10頁、110年度他字第117號偵查卷第11至13頁、原審地院110年度金重訴字第4號卷【下稱原審追加卷】㈡第293至304頁、卷㈢第22至24、368至369、375至3 76頁、卷㈣第21至38、48至77、83至95頁、卷㈤第11至69、79 至84、242至245、250頁、本院卷㈥第235至242頁、卷㈧114至 122頁）綦詳，復有彩石公司設立登記及變更登記資料、被告之彩石公司職位名片、彩石公司之珠寶廣告文宣、附表一、二、十五所示之證據資料及彩石公司104至107年度之財務報表暨會計師查核報告、彩石公司自國外廠商購入綠橘方案之綠鑽2顆相關交易資料、彩石公司（包含OBU帳戶）、蘇怡、李莊、陳奕如之金融帳戶所有人資料及交易明細表、李莊、林軒如之彩石公司綠橘方案業績獎金明細及領取簽收單等書證附卷可稽，並有鑽石保管單、鑽石目錄、當鋪典當收據、各業務人員之綠橘方案合約書清冊、綠橘合購佣金帳冊（即受搜索地點為新北市○○區○○路0○0號13樓之搜索扣押物品目錄表所載之「編號25綠橘合購佣金帳冊」）等件在卷可佐。㈢按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條定有明文。所稱「收受存款」，依銀行法第5條之1係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規定者，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。而銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。申言之，只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招攬他人加入，即屬向「不特定人或多數人」為之；縱其加入之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並未領得高額獎金，或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織，同時亦為公司組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人招攬投資，二者本不互相衝突，而本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資，亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動機，核與本罪故意無關。從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象，招攬他人加入投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目，均成立本罪。㈣彩石公司投資方案應允給予投資人顯不相當報酬，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為： ⒈按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院108年度台上字第2383號判決意旨參照）。 ⒉蘇怡本案所規劃如附件一所示之投資合約，期間多介於3月至 3年，其承諾給付投資人之紅利經換算後相當於年利率5.76％至60％之間，有附件一所示之投資合約書在卷可稽，相較於我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於104年7月至000年00月間之3月期定存利率均在年利率0.63％至0.94％間；1年期定存利率均在年利率1.035％至1.36％間；3年期定存利率均在年利率1.065％至1.43％間（見原審109年度金重訴字第14號卷【下稱原審卷】㈠第319至327頁，卷㈢第339至347頁），顯見該等投資合約約定之獲利，遠高於當時銀行3月期、1年期、3年期之定期存款利率，而有顯著之超額，能使多數人或不特定人受此優厚報酬所吸引，投資該等方案而交付款項予非銀行之彩石公司或該公司業務人員，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，蘇怡猶以與民間一般借貸利息並未顯不相當等情詞置辯，洵非有理。 ⒊觀諸附件一分類㈠之投資方案，投資人除購得該等鑽石外，並均約定有保證給付與本金顯不相當之紅利、利息，其中愛維根方案、附買回協議鑽石方案，於約定期滿後，並可依購入之原價回售給彩石公司或取回本金，是該等投資方案實已能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金。蘇怡以讓利、利潤分期返回給消費者云云置辯，要無可採。至其辯稱前開投資方案，並未規範期間到期需終止云云，顯與前開投資方案之約定不符，且亦與本案依各該投資方案契約期間計算其承諾給付投資人之紅利經換算後相當於年利率5.76％至60％之間，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」無涉，蓋苟延長契約期間，則彩石公司，亦應依照合約約定之條件給付紅利，紅利換算之年利率仍屬相同，益徵其此部分所辯，亦無可取。 ⒋蘇怡除親自招攬他人投資外，並以提供業務人員高額業績獎金之方式，促使李莊及陳奕如等13人以彩石公司名義向親戚、朋友介紹上開投資方案、透過親友輾轉介紹他人前來投資、他人亦得透過參觀門市之方式洽詢投資方案或經邀請後前往彩石公司前開私人會所，觀覽採購經理鄭家淵負責購入之鑽石、經珠寶鑑定師鑑定與GIA證書相符之鑽石鑑定書，並由蘇怡、李莊親自詳談方案細節等方式，推銷如附件一所示之投資方案。而本案投資人如附表一所示高達121人，且投資時間自104年至108年間，歷時甚長，足見彩石公司係透過前揭不同投資方案，以前開方式，長期向不特定多數人收受資金。蘇怡既為彩石公司之實際負責人，亦為規劃上開投資方案並決定該公司人事任免、業績獎金核發、資金調度等重要事宜之人，並坦認如附表一所列之投資合約確為投資人與彩石公司締結乙情（見原審卷㈢第209至210、215頁），揆諸首開說明及判決意旨，本案自屬向多數人或不特定之人收受款項或資金，該當於銀行法第29條第1項、第29條之1規定，是蘇怡猶辯稱其設計的投資方案，原意只是以親朋好友為對象，並沒有要主動、積極向不特定多數人召募云云，實屬臨訟卸責之詞，委無可採。㈤至王小玲雖以前開情詞置辯，然查： ⒈證人即被告蘇怡於原審審理時證稱：伊與王小玲為多年好友，王小玲曾向彩石公司購買鑽石、擔任股東，並未在公司擔任職務，但曾擔任過董事，伊曾向王小玲私下借款，公司發放業績獎金的標準是給介紹客人來的人，綠橘方案各業務人員領取的業績獎金，均記載於扣案之綠橘合購佣金本內，彩石公司會逐月統計各業務人員或介紹人之業績獎金，並向領取人確認金額無誤後，再把獎金發給他們，其內記載王小玲有領取佣金的部分，就是王小玲實際領取的業績獎金，並非伊個人向王小玲借貸之還款等語明確（見原審卷㈤第88至99頁）。 ⒉證人即被告呂貴茹於偵訊時陳稱：王小玲和蘇怡都是自行聯繫，所以關係應該很好，王小玲曾擔任董事，介紹過很多客戶，還包括很多大陸人、外國客戶，領了不少佣金，算是公司外圍業務，使用CINDY英文名，其等曾接待過王小玲帶來的客人，但都被交代不能透露出王小玲有領佣金等語（見偵字第15733號偵查卷㈥第163至165、846頁）；證人即被告鄭家淵於偵訊時陳稱：伊知道王小玲是買珠寶的客人，跟蘇怡有業務往來，也介紹了很多客戶來參加投資方案等語（見偵字15733號偵查卷㈥第851頁）；證人即被告蔡旻翰於偵訊時亦證稱：王小玲是蘇怡的朋友，不能算是業務，但是也會帶客人來投資等語（見偵字第30992號偵查卷㈡第79頁），足見王小玲雖非彩石公司之正式員工，然因與蘇怡之私人交情且本身亦有投資方案，故曾為彩石公司股東，擔任董事，並有介紹他人前來投資並領取佣金之情。 ⒊況證人龔麗卿於原審審理時證稱：伊會投資彩石公司的關鍵人是王小玲，王小玲是其兒子軍中朋友的媽媽，當時透過她才知道彩石公司的投資方案，王小玲說自己跟蘇怡合作多年、獲利很多，也向其介紹綠橘方案，還表示這個投資方案的獲利很好、很穩定，自己也有投資，後來帶伊去臺北文華飯店的會所還有展示珠寶及珠寶鑑定文件給其閱覽，其在會所接觸到總經理李莊，由李莊介紹投資方案之細節，後續簽約部分係由李莊協助處理，伊去會所時常看到王小玲也在現場，王小玲有時也會帶其他人過去會所等語明確（見原審追加卷㈣第32至47頁）；證人王國盛於原審審理時亦證稱：我和王小玲聊天後，才知道有彩石公司存在，王小玲說自己有投資方案，賺了很多錢，我知道王小玲是彩石公司股東，後來經王小玲介紹認識李莊，李莊向其詳細介紹各種投資方案並協助簽約等語（見原審追加卷㈣第57至66頁）；證人即投資人吳何來于於原審審理時證稱：其與王小玲認識多年，當初是經由王小玲介紹才認識彩石公司、蘇怡和李莊，一開始王小玲介紹後，其是投資愛維根方案，後來才經由李莊介紹知道綠橘方案進而投資，有198萬是愛維根方案轉過來綠橘方案的等語（見原審追加卷㈣第67至77頁）。依該等投資人之證據內容可知，王小玲確曾介紹龔麗卿、王國盛、吳何來于至彩石公司瞭解投資方案，其等係透過王小玲介紹，始知道有彩石公司存在，進而參與投資，參以扣案之綠橘合購佣金本記載，於106年10月、11月、107年1月、2月之綠橘方案業績獎金明細，列有客戶龔麗卿、王國盛、吳何來于之投資款項乘以7％為王小玲之業績獎金，並以現金、匯款方式交給王小玲（見原審追加卷㈡第357至364頁），益徵龔麗卿、王國盛、吳何來于等人前開之證述非虛，王小玲確實介紹龔麗卿、王國盛、吳何來于至彩石公司投資如附表十五王小玲分表所示之投資方案，並因而獲得業績獎金，雖龔麗卿、王國盛、吳何來于至彩石公司有經李莊講解、說明投資方案內容，然仍無礙王小玲為其等之介紹人之事實，王小玲猶空言否認自己曾介紹投資人至彩石公司投資，顯屬無稽。 ⒋至王小玲辯稱上開業績獎金明細記載伊領取業績獎金，係蘇怡償還給伊之債務云云，然查，扣案之綠橘合購佣金本係彩石公司之內部紀錄，由相關人員逐月核算、製表完成後，會分別給各該業務人員確認，確認無誤後才發放業績獎金，並不會出現帳上記載業績獎金，但實際上是清償債務之情況等情，業經蘇怡於原審審理時具結證述明確（見原審卷㈤第88至99頁），且綠橘方案之業績獎金即為投資金額之7％，而投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于係透過王小玲介紹始認識彩石公司之投資方案已如前述，扣案之綠橘合購佣金本帳冊並明確記載龔麗卿、王國盛、吳何來于投資綠橘方案金額之7％為王小玲之業績獎金，並有領取簽收單在卷可稽。王小玲雖以前詞置辯，然其自始未能清楚交代其所稱蘇怡償還之債務究係為何、何以償還之款項與該等投資人投資方案金額之7％相符，況王小玲於偵訊時曾供稱：伊帶朋友過去參加彩石公司舉辦的活動，朋友若有參加投資方案或買鑽石，蘇怡會包紅包給伊，紅包是多少錢，伊已經忘記等語（見偵字第29328號偵查卷㈢第352至353頁），顯見其亦曾坦承有介紹朋友至彩石公司投資，自己並因而獲得報酬之情，是其上開所辯，應係臨訟卸飾之詞，要無可採。㈥被告犯罪獲取財物利益 ⒈按銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布。此次修正將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。該1億元條款既然重在吸金規模，則考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸扣除（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨、108年4月17日修法說明參照）。 ⒉本案蘇怡為彩石公司之實際負責人、董事長；李莊則先後擔任彩石公司之總經理、業務部主管等主管職務，自000年00 月間擔任彩石公司之董事，而彩石公司以前揭投資方案，總計吸收資金達5億1,569萬980元（詳如附表一所示），是蘇怡、李莊本案獲取財物或財產上利益已達1億元以上，而鄭家淵則係幫助其等為前開犯行；至陳奕如等13人僅係任職於彩石公司，陳奕如為行銷美編；呂貴茹負責協助設立臺北門市、臺中門市、人員培訓；李宜桂、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰僅為臺北門市之櫃檯接待、輪值店員；楊太利、石宴榳、謝蕙芬均僅為臺中門市人員，楊太利為無支薪之店長，石宴榳、謝蕙芬為門市接待、服務人員；施彥成則為業務人員，渠等均非屬彩石公司之高層決策人員，甚且為不同門市之人員，尚無證據可認渠等除就招攬如附表三至十五所示之投資人投資之犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦難認渠等就彩石公司整體之吸金規模、獲取財物或財產上利益有所認識，是本案就陳奕如等13人僅以其等各自招攬之投資人部分，計算其等本案獲取財物或財產上利益（詳如附表三至十五所示），均未達1億元。㈦綜上，本案事證明確，蘇怡、王小玲之辯解要無足採，其等與李莊、陳奕如、王年煜、楊健玲、蔡旻翰、鄭家淵、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠銀行法第125條第1項「後段」業於107年1月31日修正公布，自同年2月2日起生效。被告蘇怡、李莊、鄭家淵犯行應論以集合犯（詳後述），其等犯罪時間橫跨新舊法，應逕行適用修正後之現行法；而陳奕如等13人所涉銀行法第125條第1項「前段」之罪，並未修正，均不生依刑法第2條比較新舊法而為有利適用之問題。㈡按銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。至公司法第29條第1項第2款關於有限公司經理人之委任，應經全體股東表決權過半數同意，以及修正前「公司之登記及認許辦法」第9條關於公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，係就公司經理人之委任所為之程序性規定，意在管理並有公示之作用。依公司法第12條規定，該登記僅為對抗要件而非生效要件，就刑罰而言，尤不以此登記之形式為必要（110年度台上字第4374號判決意旨參照）。㈢銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29 條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。㈣查彩石公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，如附件一所列之投資方案、附表一所載投資人所簽定之合約書，實質上之契約相對人均為彩石公司，彩石公司即為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人；而蘇怡為彩石公司之代表人、董事長，並為公司之實際負責人，李莊先後擔任彩石公司之總經理、業務部主管等主管職務，自106年11月起擔任彩石公司之董事，要屬彩石公司業務招攬部門之最高主管，為負責執行業務之人，其2人均為公司法第8條所定之公司負責人，亦為彩石公司違法經營收受存款業務犯行之行為負責人。陳奕如、楊健玲、蔡旻翰、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成雖不具彩石公司之行為負責人身分，惟分別自其等任職時起；王年煜、王小玲則自招攬他人參與投資時起，與蘇怡、李莊間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論。是核蘇怡、李莊所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪；陳奕如、楊健玲、蔡旻翰、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成、王年煜、王小玲所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪；鄭家淵則係犯刑法第30條第1項、銀行法第125條第3項、第1項後段之幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。起訴書、追加起訴書漏未引用同法第3項規定，經本院告知所犯法條，賦予被告就本案犯行充分辯論之機會，當無礙其等防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈤蘇怡等人非法經營收受存款業務並多次向不同之投資人收受款項、吸收資金，本質上即有反覆繼續之性質，應論以集合犯之包括一罪。起訴及追加起訴意旨認其等此部分犯行屬接續犯性質，容有誤會。其等對於如附表一所示之各同一投資人，為多次招攬投資之行為，係於密切接近之時間多次以上述違法投資合約實行吸金行為，就各該投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。㈥關於刑之加重、減輕之說明 ⒈本案檢察官並未就本案被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照），惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。 ⒉鄭家淵未參與實行本案犯罪構成要件之行為，而為幫助犯，已如前述，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。 ⒊陳奕如、王年煜、楊健玲、蔡旻翰、王小玲、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成及鄭家淵，雖均非彩石公司之負責人，然其等如前述自任職彩石公司時起、招攬他人參與投資時起，與彩石公司負責人蘇怡、李莊間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，已如前述，並參酌其等非犯本案吸金實際經營決策者，或自身亦為投資人而向親友推廣投資方案（即王小玲、王年煜）、抑或作為彩石公司之業務人員而負責依照蘇怡、李莊指示向周遭親友推銷投資方案（即陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂），另鄭家淵僅係依照蘇怡指示負責珠寶採購事宜而幫助犯罪，其等可責性較低，認得依刑法第31條第1項但書之規定，減輕或遞減輕其刑。 ⒋關於銀行法第125條之4第2項減刑事由部分按銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2363號判決意旨參照）。經查，李莊、陳奕如、王年煜、楊健玲、蔡旻翰、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成、鄭家淵於偵查中對事實欄所載之犯罪事實主要部分已坦白承認不諱（見偵字第15733號偵查卷㈥第59至73、89至115、153 至173、207至212、247至257、273至289、301至319頁、偵字第30992號偵查卷㈡第59至67、73至93頁、偵字第29328號偵查卷㈢第325至343、347至350頁），且除鄭家淵無犯罪所得外，其餘均已繳回犯罪所得（詳見後述沒收部分之說明），自均符合減刑之規定，應依銀行法第125條之4第2項前段規定遞減輕其刑。至王小玲始終否認犯罪，且未繳回犯罪所得，自無此部分減刑適用。 ⒌刑法第59條之說明: 蘇怡、王年煜之辯護人固均請求本院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，然查： ⑴蘇怡為彩石公司之實際負責人，為附件一所示投資方案之設計者，並規劃如事實欄所載之各種誘因、制度促使業務人員向親友等多數人推銷彩石公司之投資方案，並吸引他人前來投資，造成廣大投資人血本無歸，嚴重危害社會金融秩序，犯罪時亦無特殊原因或環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用。 ⑵王年煜部分，其經依刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段遞減其刑後，最低刑度則減為有期徒刑9月，已無情輕法重情事，自無再適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地。㈦檢察官於原審針對蘇怡、李莊移送併辦部分，除經原審判決認應予退併辦部分外，其餘均與蘇怡、李莊被訴且經認定有罪部分有同一事實關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審究。又起訴書、追加起訴書之犯罪事實欄及附表雖未敘明附表一所示編號50-4謝昇峰於107年9月30日投資綠橘方案、編號86-3告訴人張桂華於108年間投資鑽石信託合夥方案、編號92-1、92-2石宴榳於107年間投資綠橘方案、投資編號97王小玲於107年1月3日投資綠橘方案、編號102-1、102-2謝蕙芬於107年間投資綠橘方案部分，暨新北地檢署檢察官以111年度偵字第4811、4813、17520、59203號併辦意旨書移送併辦部分，除應予退併辦部分外（詳後述），與本案起訴、追加起訴部分，有接續犯、集合犯之實質上一罪關係，為同一案件而屬起訴效力所及，本院自得併予審理。㈧退併辦部分： ⒈原審判決業已詳述就新北地檢署檢察官109年度偵字第15733、21009、24996、29328、30992、31948、37546、39639、39640、39641、40465號、110年度偵字第2171號移送併辦如原審判決附表十六編號1至25-5所示投資人之投資方案（即單純借款、入股協議書、預備上市公司原始股東合作案、預備上市公司之借貸契約書、合夥投資協議、合夥協議書、股份轉讓協議書、股權買賣、入股方案等），尚無證據足證與本案前開有罪部分有接續犯、集合犯之實質上一罪關係，無從併予審究，且另有涉及詐欺取財之犯嫌部分，應退由檢察官另行依法處理，經核尚無不合，且檢察官提起本案上訴，亦表明上訴範圍未及於前開原審退併辦部分、原審不另為無罪諭知及不另為公訴不受理部分，併此敘明。 ⒉至原審附表十六編號26唐士奇所投資之入股方案部分，蘇怡於原審審理時供稱：投資股份性質之合約為伊於107年間構思，當時是因為鑽石無法作為擔保品向銀行借款，導致公司常有現金流問題，所以規劃要讓彩石公司在美國上市上櫃，以取得較多現金使用，才不會因鑽石行情波動造成公司營運困難，所以這部分的契約性質都是設計為入股性質，和其他投資契約係以鑽石作為投資標的，有所不同等語（見原審卷㈢第211頁），可知前開入股方案之投資股份性質合約，為蘇怡於107年間始因公司現金周轉不良、營運產生困難而另行發想之方案，與本案彩石公司之投資方案性質顯有不同，且非基於同一犯意為之。又證人即告訴人唐士奇於檢察事務官詢問時證稱：蔡旻翰跟我說彩石公司在美國要上市，所以我總共投資255萬元，但我匯款後，沒有給我股票，經我催討多時，才給我一張收據，但上面沒有收款人簽名，我問蔡旻翰他都沒有回答等語（見他字第6980號偵查卷第9頁），並於偵訊時證稱：我是參加入股案，蔡旻翰跟我說股票美國要上市，但我沒有拿到任何單據，我要蔡旻翰告訴我美國上市的承銷商，他說不出來，我是想要成為他們的股東，不是著眼於利潤等語（見新北地檢署109年度他字第6979號偵查卷第144至147頁）。核諸前開唐士奇之證述及其與蔡旻翰之對話紀錄、收據（見他字第6980號偵查卷第33至107、105、117至121頁），全無唐士奇所投資之入股方案有何合於收受存款，或約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款情形，是尚難認有違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定之情，尚難與已起訴部分論為集合犯之一罪關係，要非起訴效力所及，本院自無從併予審酌。至此部分是否另涉詐欺取財犯行，應由檢察官另行依法處理。 ⒊新北地檢署檢察官111年度偵字第4811、4813、17520號移送併辦關於告訴人黃紹瑜、蔡心怡、蔡如萍、蔡德璋所投資之股份轉讓協議書、入股協議書等投資方案部分，承前開所述，該等投資股份性質合約之投資方案，尚難認與已起訴部分論為集合犯之一罪關係，亦非起訴效力所及，本院自無從併予審酌，應退由檢察官另行依法處理。三、不另為無罪諭知部分（即追加起訴所載犯罪事實，但不包括：⒈非本院審理範圍，即原判決附表十六編號26唐士奇以外之其餘部分。⒉陳奕如等13人上開論罪，即附表二至附表十五部分）㈠追加起訴意旨另略以：彩石公司之職員即陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、原本為投資人之王年煜、王小玲，與蘇怡、李莊共同基於違反銀行法之犯意，鄭家淵基於幫助違反銀行法之犯意，向追加起訴書附表一所示投資人（不包括原判決附表十六編號26唐士奇以外之人及陳奕如等13人上開有罪部分），招攬附件一所示投資方案或入股方案，吸金金額達1億元以上，此部分亦違反銀行法犯行云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。㈢經查： ⒈唐士奇投資方案為「入股方案」，而依唐士奇於檢察事務官詢問時證稱：蔡旻翰跟我說彩石公司在美國要上市，所以我總共投資255萬元，但我匯款後，沒有給我股票，經我催討多時，才給我一張收據，但上面沒有收款人簽名，我問蔡旻翰他都沒有回答等語（見他字第6980號偵查卷第9頁），並於偵訊時證稱：我是參加入股案，蔡旻翰跟我說股票美國要上市，但我沒有拿到任何單據，我要蔡旻翰告訴我美國上市的承銷商，他說不出來，我是想要成為他們的股東，不是著眼於利潤等語（見新北地檢署109年度他字第6979號偵查卷第144至147頁）。並有唐士奇與蔡旻翰之對話紀錄、收據、匯款單在卷可稽（見他字第6980號偵查卷第33至107、105、117至121頁）。 ⒉核諸前開唐士奇之證述、其與蔡旻翰之對話紀錄、收據，全無唐士奇所投資之入股方案有何合於收受存款，或約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款情形，此外卷內亦乏其他積極證據足資佐證，是此部分難認有違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定之情。此外，追加起訴書亦未敘及陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、蔡旻翰、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、王年煜、王小玲、鄭家淵等人，就此部分有何犯意聯絡、行為分擔或幫助犯罪之情形，且唐士奇之證述內容，均未提及其等有任何實際接洽、參與招攬、吸收資金、幫助犯罪之具體犯行，亦無其他事證足資認定。從而，檢察官所提出之證據，即難證明蔡旻翰、陳奕如、呂貴茹、鄭宗志、林軒如、楊健玲、施彥成、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、李宜桂、王年煜、王小玲、鄭家淵等人，亦涉及此部分犯罪，並使本院有其等有罪之心證，參諸前開說明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認上開部分倘若成立犯罪，與前開本院論罪、科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。㈣另追加起訴書認陳奕如等13人與蘇怡、李莊有犯意聯絡、行為分擔，應就蘇怡、李莊非法經營收受存款業務超過1億元部分（即彩石公司以前揭投資方案整體吸收資金部分），依共同正犯論處，然本案尚無證據可認陳奕如等13人除就招攬如附表三至十五所示之投資人投資之犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦難認渠等就彩石公司整體之吸金規模、獲取財物或財產上利益有所認識，已如前述，惟此部分倘若成立犯罪，與前開本院論罪、科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，是除渠等招攬如附表三至十五所示之投資人投資之部分外，爰均不另為無罪之諭知。四、撤銷原判決及量刑、沒收之理由㈠原審以蘇怡等人犯罪事證明確，均予論罪科刑，固非無見。惟： ⒈原判決理由說明陳奕如等13人涉犯銀行法第125條第3項、第1 項前段與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務罪，然主文僅諭知共同非法經營收受存款業務罪，不惟適用法則不當，並有主文與理由矛盾之違法。 ⒉追加起訴書認陳奕如等13人與蘇怡、李莊有犯意聯絡、行為分擔，應就蘇怡、李莊非法經營收受存款業務超過1億元部分，依共同正犯論處，原判決認陳奕如等13人所為非法經營收受存款業務犯行僅止於附表二至附表十五部分，此屬犯罪事實之減縮，自應就其餘部分不另為無罪之諭知，原判決誤諭知變更起訴法條，容有疏誤。 ⒊原判決未及審酌蘇怡、李莊、林軒如於本院審理時經檢察官移送併辦部分，尚有未恰；鄭家淵基於幫助犯之從屬性，其事實認定同有違誤。 ⒋原判決未及審酌蔡旻翰、楊健玲於本院審理時業已繳回全部犯罪所得，而未能依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其等之刑，容有未當。 ⒌蘇怡於本院審理時坦承部分犯行，並與部分被害人達成和解，賠償被害人部分損失（詳後述），原審未及審究及此，亦有未合。 ⒍另蘇怡為彩石公司之實際負責人、董事長，本案吸收之資金均由其所掌控，與李莊、陳奕如等13人無從相提並論，原審卻以類同業務人員獎金之標準計算蘇怡之犯罪所得（詳後述），亦有違誤。㈡蘇怡提起上訴，坦認前述部分犯行，請求從輕量刑，然就附件一類型㈠投資方案部分，猶以前開情詞置辯，否認犯行；王小玲亦猶執前揭情詞置辯，提起上訴，否認犯罪，業經本院一一論駁如前，其等上訴實屬無由，然原判決既有前開可議之處，即無可維持；而李莊、楊健玲、蔡旻翰等人提起上訴，坦認犯行，請求從輕量刑，原判決關於楊健玲、蔡旻翰既有前開未適用銀行法第125條之4第2項前段之減刑規定，而李莊部分於本案之犯罪分工較蘇怡輕微，且其得適用銀行法第125條之4第2項前段之減刑規定，原判決猶判處有期徒刑7年6月之重刑，是關於李莊、楊健玲、蔡旻翰部分，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，即難認有理由，李莊、楊健玲、蔡旻翰等人上訴請求從輕量刑或緩刑，非無理由；至陳奕如上訴意旨略以：其僅係彩石公司行銷美編人員，業已認罪，並繳回犯罪所得，相較於其他被告，原審量處其有期徒刑1年5月，量刑過重，請求從輕量刑云云，然陳奕如雖為彩石公司行銷美編人員，其既另有招攬投資之情形，即非單純內部行政人員，是尚難認原審就其部分所為之量刑，有失之過重之情。㈢檢察官上訴就陳奕如等13人部分主張其等應就蘇怡、李莊非法經營收受存款業務超過1億元部分共同承擔，負共同正犯之責，原審就其等部分量刑過輕云云，然陳奕如等13人僅係任職於彩石公司或因投資彩石公司之投資方案、投資彩石公司，而招攬他人投資，均非屬彩石公司之高層決策人員，尚無證據可認渠等除就係招攬如附表三至十五所示之投資人投資之犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦難認渠等就彩石公司整體之吸金規模、獲取財物或財產上利益有所認識，是本案僅以其等各自招攬之投資人部分，計算其等本案獲取財物或財產上利益，均未達1億元，業經本院論述如前，另原審就其等之量刑部分，依前所述，業已詳予斟酌刑法第57條各款之一切情狀，是檢察官就其等部分，提起上訴，尚屬無由。㈣綜上所陳，原判決既有前述可議之處，即無可維持，自應將原判決除關於不另為不受理及其附表十六編號1至25-5不另為無罪諭知外（該等部分非本院審理範圍），均予以撤銷改判。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌蘇怡為彩石公司之實際負責人、董事長，李莊為彩石公司之總經理、業務部主管，與鄭家淵、陳奕如等13人，均明知彩石公司並非銀行，且非經金融管理機構之許可不得經營收受存款業務，竟由蘇怡設計如附件一所示之投資方案後，由鄭家淵為公司購入相關之鑽石而提供助力，由李莊、陳奕如等13人以如犯罪事實欄所載方式招攬投資人進行投資，並約定支付顯不相當之利息予投資人作為分紅，蘇怡、李莊為彩石公司法人之行為負責人，總吸金之金額高達5億1,569萬980元，陳奕如等13人為公司職員或因投資彩石公司投資方案、投資彩石公司，各吸收如附表三至十五所示之金額，並各自獲得如附表三至十五所示之業績獎金，其等所為非僅嚴重影響金融秩序，亦致使廣大投資人遭受鉅額損失，自應予非難，審酌其等前無前科，素行尚稱良好，蘇怡為專科畢業、現從事房地產行業；李莊為大學畢業，已婚，現從事快遞工作：陳奕如為大學畢業、已婚，現從事網購工作，與李莊扶養父親及17歲之女兒；呂貴茹為專科畢業，未婚，撫養父母親，目前從事銷售工作；王年煜為碩士畢業，已婚，撫養父母親，現開設資訊公司；林軒如為高職畢業、已婚，現從事殯葬業工作；楊健玲為大學畢業、已婚，現無工作待業中，無扶養親屬，患有腰椎退化性病變，蔡旻翰為二專畢業、現無工作，撫養母親：鄭家淵為大學畢業，未婚，沒有撫養親屬，目前從事果菜市場工作；鄭宗志為大學畢業，未婚，沒有撫養親屬，目前從事果菜市場工作；楊太利為專科畢業，已婚，目前從事工人工作；李宜桂為高商畢業，沒有撫養親屬，目前從事長照工作；施彥成為高職畢業，已婚，沒有撫養親屬，目前從事保全工作；王小玲為碩士畢業，已婚，沒有撫養親屬，目前從事顧問及保險經紀人工作；石宴榳為高職畢業，沒有撫養親屬，目前為家管：謝蕙芬為大學畢業，已婚，沒有撫養親屬親屬，目前為家管之智識程度、家庭、經濟、生活狀況（見本院卷㈦第252至253頁、原審追加卷㈣第531至535頁），且犯罪後李莊、陳奕如、王年煜、楊健玲、蔡旻翰、鄭家淵、鄭宗志、楊太利、李宜桂、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如、施彥成均坦承犯行，並均已繳回犯罪所得（鄭家淵無犯罪所得），而蘇怡於本院審理時亦已坦認部分犯行，且與部分投資人達成和解並賠償損害（詳如附表十六之一），兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、如犯罪事實欄所載之角色分工狀況等一切情狀，分別量處如主文第二至五項所示之刑。㈥緩刑之宣告：經查，陳奕如、楊健玲、蔡旻翰、鄭家淵、鄭宗志、楊太利、石宴榳、謝蕙芬、呂貴茹、林軒如，均未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告；李宜桂曾因違反公平交易法案件，經判處有期徒刑1年，緩刑3年確定；施彥成曾因違反公平交易法案件，經判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，嗣因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，屬前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；王年煜前曾因公共危險案件，經判處有期徒刑3月，而於106年5月31日徒刑易科罰金執行完畢，五年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈡第15至1 8、33至34頁），渠等均為彩石公司之員工，而犯本案犯行，衡諸其等之角色分工，本案當係誘於厚利，一時失慮而觸犯刑章，其等於犯罪後對犯罪事實均能坦承不諱，並已繳回犯罪所得，足見渠等對自身犯行已深切悔悟，犯後態度尚稱良好，並審諸李宜桂、施彥成、王年煜前開前案之罪質與本案實屬有別，認其等經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對渠等所宣告之刑皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，各併予宣告如主文第二項至第五項所示之緩刑，以啟自新。又本院斟酌渠等因守法觀念不足，致一時貪念而觸法，為確保其等深切記取教訓及建立正確之法治觀念，且避免其於緩刑期內再度犯罪，認除前開各項緩刑宣告外，有課予其等預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第5款規定，命其等各應接受100、160小時時數之義務勞務，並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。㈦沒收部分： ⒈扣案物部分：經查，員警於新北市○○區○○路000號2樓、新北市○○區○○路0○ 0號13樓、新北市○○區○○路000號2樓分別扣得如附件三所示之物，其中如附件三㈠部分所示之物皆為蘇怡所有，手機為蘇怡用以與投資人、業務人員等聯繫使用（即附件三㈠編號3 所示之物），假鑽石、名片、鑽石目錄、鑽石保管單、當舖點當收據、彩石公司之合作金庫商業銀行開戶存摺、股東會紀錄、綠橘案合約書、佣金帳冊、綠橘專案合購帳冊、鑽石買賣資料、珠寶買賣合約書、收據、業務個人帳冊，均與本案有關（即附件三㈠編號8至39所示之物），為蘇怡為本件犯行所用之物，業據蘇怡供承在卷（見原審卷㈢第211頁）；如附件三㈡所示之物為李莊所有，買賣合約書、贖回申請單、公司會議手記、李莊名片、彩石珠寶皇家俱樂部會員手冊、會員權益手冊、文宣、廣告手冊、公司帳戶明細、手開收據、保養單、珠寶鑽石商品目錄、彩石公司綠橘綜合損益表、2020年4月9日列印帳冊、公司帳冊、彰化銀行存摺、手機（即附件三㈡編號9至27所示之物），皆為李莊為本件犯行所用之物，亦經李莊供述明確（見原審卷㈢第213頁）。如附件七㈢所示之物為陳奕如所有，筆記型電腦為彩石公司自108年中下旬以後因會計人員短缺，陳奕如遂依蘇怡要求協助處理會計雜項，並以該電腦整理投資人投資款項、紅利發放紀錄等相關資料，核屬本案犯罪所用之物，第一銀行存摺則為陳奕如用以收受業績獎金使用，並曾提供投資人匯入投資款項後轉予彩石公司，手機則為陳奕如用來聯繫投資人及彩石公司其餘人員使用，亦經陳奕如陳述在案（見偵字第30992號偵查卷㈠第163至166頁），皆為陳奕如為本件犯行所用之物（即附件七㈢編號1至3所示之物）。是上開所列之物，分別為蘇怡、李莊、陳奕如為本案犯行所用之物，應分別予以沒收；至其餘扣案物未有證據足示與本案有關，無從認定為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不予沒收，附此敘明。 ⒉犯罪所得部分： ⑴刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收、追徵部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 ⑵經查，蘇怡等人行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用刑法沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。 ⑶經查，彩石公司之業績獎金發放標準為，僅有介紹特定投資人至公司投資之介紹人，得以獲得彩石公司規定之業績獎金，業績獎金之計算方式為特定投資人之投資金額、乘以公司規定該類型合約之抽佣比例，如附件一所示之投資方案各有不同之抽佣比例，愛維根方案、附買回鑽石方案係視各介紹人介紹他人至公司投資之投資總額高低而異，投資總額越高、佣金比例越高，約為0.1％至30％不等；綠橘方案除了非公司員工另有約定外，其餘業務人員均固定為7％，然自107年中期以後因公司現金吃緊，即未再給付業績獎金；其餘儲蓄鑽石方案、珠寶購買方案、彩鑽高額利息方案、珠寶合夥買賣方案、鑽石信託合夥方案、短期藍鑽方案，均為106年以後推出之方案，當時彩石公司資金短缺，故未給付業績獎金，ATS方案亦沒有業績獎金的規定等節，為蘇怡、李莊、楊健玲、蔡旻翰、楊太利、林軒如、施彥成、謝蕙芬、陳奕如、王年煜於偵訊及原審審理時供承在卷（見原審卷㈢第210、 212、279頁，原審追加卷㈠第32、48、116至118、404、449頁），並有扣案之綠橘合購佣金帳冊內記錄之內容足佐，關於本案蘇怡、李莊、蔡旻翰、楊健玲、林軒如之犯罪所得認定如下： ①蘇怡部分：蘇怡為彩石公司之代表人及實際負責人，為最高層級之決策者，而彩石公司以前揭投資方案，總計吸收資金達5億1,569萬980元等情，業經本院認定如前，而本案彩石公司吸收之資金實際上由蘇怡所掌控，扣除分配與李莊等人之獎金共計363萬2,610元(詳如附表二至附表十五所示）。至蘇怡提出與多位投資人簽訂之和解書，並提出部分單據主張已依照和解書約定給付部分之賠償金，經本院核算後，蘇怡實際支付賠償金額為742萬8,128元，是經扣除後，應沒收其犯罪所得數額為5億463萬242元【計算式：5億1,569萬980元-363萬2,610元-742萬8,128元＝5億463萬242元】。另考量蘇怡尚未完全給付和解金額，且亦未與全數被害人和解，為保護本案投資人之利益，且衡諸其本案之犯罪情狀，認無從依過苛條款之適用，併此敘明。 ②李莊部分：李莊於原審審理時供稱：如附表二所列之投資人為其曾經服務過之客戶，然僅李佳玲、劉明之、郭紀舟、黃以均、陳惠美、李光益、許議聰（下合稱李佳玲等人）是其介紹到公司的，算是其底下的客人，李佳玲等人所締結的契約，其只有106年4月以前的綠橘方案有領到7％，以及愛維根方案是以0. 25％計算業績獎金，其餘方案均未取得獎金，合計業績獎金為30萬9,521元等語（見原審卷㈢第279頁），並有扣案之綠橘合購佣金本扣案可參（見原審卷㈤第401至414頁），至於新北地檢署以111年度偵字第4811、4813、17520號併辦意旨書移送併辦部分，雖林妙瑜部分記載業務人員為李莊，並有扣案之綠橘合購佣金本扣案可參（見原審卷㈠第395至396頁），然依前所述，尚難認李莊就林妙瑜部分是否領有獎金，容非無疑，是認李莊之犯罪所得仍為原審與李莊核算確認之30萬9,521元。 ③施彥成部分：施彥成介紹如附表十三所列之投資人至公司投資，綠橘方案部分並領取7％之業績獎金，合計領取19萬6,000元乙節，固為施彥成所坦認（見原審追加卷㈡第117頁），並有扣案之綠橘合購佣金帳冊扣案可參（見原審追加卷㈣第415至422頁），然辯稱其已將部分佣金退還投資人方莉光、方祺莎等語。證人即告訴人方莉光於原審審理時證稱：方祺莎是其二姊，其等都有投資，印象中其投資綠橘方案180萬元，其中100萬元在106年付清、剩下80萬元在107年付清，然後才在107年5月30日簽約，而100萬元部分的佣金施彥成有退給其5％（即1 00萬元×0.05＝5萬元），80萬元部分的佣金則由陳奕如把全部佣金7％退給其（即80萬元×0.07＝5萬6,000元），方祺莎投資綠橘的50萬元，7％的業績獎金一共是3萬5,000元，施彥成有退2萬元給其等語（見原審追加卷㈡第294至303頁），而依扣案之綠橘專案合購帳冊內之資料，方莉光確於106、107年間分別給付100萬元、80萬元之綠橘方案投資款項，方祺莎則於106年給付綠橘方案投資款項50萬元（見原審追加卷㈡第 133至141頁），參以施彥成提出其自行開設之志諦有限公司於106年間之年度所得表，確實列有其退還方莉光之業績獎金5萬元（見原審追加卷㈡第175至177頁），足見施彥成上開所辯尚非子虛，是其所領取之業績獎金19萬6,000元，扣除退還予方莉光、方祺莎合計12萬6,000元（計算式：5萬元＋5 萬6,000元＋2萬元＝12萬6,000元）後，剩餘7萬元即為施彥成之犯罪所得。 ④王小玲部分：王小玲雖否認如附表十五所示之投資人為其所介紹，亦否認領有業績獎金云云，然附表十五所列之投資人龔麗卿、王國盛、吳何來于確為王小玲介紹至彩石公司投資，並經彩石公司列名為屬王小玲之業績，扣案之綠橘合購佣金帳冊記載王小玲因介紹該等投資人投資而領有業績獎金，要與其和蘇怡之私人借貸無涉等情，業經本院認定如前，而依扣案綠橘合購佣金帳冊之紀載（見原審追加卷㈣第423至430頁），王小玲曾領取綠橘方案之7％業績獎金，合計為97萬7,824元（詳如附表十五所示），即為其犯罪所得。 ⑤其餘被告部分：楊健玲、蔡旻翰、林軒如所領取之業績獎金，楊健玲為107 年5月前之綠橘方案取得7％獎金、愛維根方案取得0.25％獎金，合計27萬6,125元；蔡旻翰為107年6月前之綠橘方案取得7％獎金、愛維根方案取得0.1％獎金，合計79萬6,360元；林軒如為107年6月前之綠橘方案取得7％獎金、愛維根方案取得0. 5％獎金，合計30萬580元等節，業據渠等於原審審理時供述明確（見原審追加卷㈠第404至409、449至453頁，卷㈡第31至 34、47至52、115至121、199、204至206、278頁），並有扣案之綠橘合購帳冊內之綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條記載可資佐證（見原審追加卷㈣第431至482頁）。而新北地檢署以111年度偵字第59203號併辦意旨書移送併辦部分，林軒如係將其綠橘方案之投資轉讓予李宗翰，尚難認林軒如就此部分另受有獎金，是認林軒如之犯罪所得仍為30萬580元，併此敘明。鄭宗志為綠橘方案之7％獎金、陳奕如、呂貴茹、石宴榳僅107年6月以前之綠橘方案取得7％獎金、楊太利為107年4月前之綠橘方案取得7％獎金、謝蕙芬為10 8年7月前之綠橘方案取得7％獎金；王年煜因非公司正式員工而另行約定各方案為1％之業績獎金；李宜桂則由李莊分次交付業績獎金等節，業據渠等於原審審理時供述明確，並有扣案之綠橘合購佣金帳冊內106年9月至12月、107年1月至6月之綠橘方案業績獎金明細、領取簽收單及存款憑條記載可資佐證（見原審追加卷㈣第431至482頁），而認其等獲取之獎金數額即犯罪所得（詳如附表三至十二、十四所示）。至鄭家淵雖為採購部經理，負責彩石公司之珠寶採購事宜，並自陳月薪6萬8,000元等語，然依蘇怡、鄭家淵於偵訊及原審審理時之供述，鄭家淵所負責購入之鑽石非僅與本案有關者，亦包含彩石公司其他單純合法出售鑽石之部分，且其月薪數額與其所擔任之職務內容尚非顯不相當，且復無證據可資佐證其因投資人投資金額高低而受有紅利或其他報酬，是其所受薪資應屬其擔任員工所受之一般月薪，要非為犯罪而生或所得，無沒收之必要，併此敘明。 ⑥綜上，蘇怡之犯罪所得，尚未扣案；李莊及陳奕如等13人如前開犯罪所得則均已全數繳回國庫（詳如附表十六之二至四、十六之六至十六所示），應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，除已繳交國庫而扣案者無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額外，餘均應依刑法第38條之1第第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官白忠志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日刑事第二十四庭審判長法　官宋松璟法　官姜麗君法　官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　劉靜慧中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院111年度金上重訴字第33號

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