112年度上易字第107號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 06 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第107號上訴人即被告張凱立選任辯護人劉迦安律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第231號，中華民國111年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第17542號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張凱立犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張凱立透過不詳管道，知悉陳雄富已購得骨灰位等殯葬商品及其手機門號，而於民國110年6月中旬撥打電話給陳雄富，自稱為「金禾山禮儀公司」負責人，可介紹客人向陳雄富購買其所持有之全部殯葬商品，因此認識陳雄富。詎張凱立竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠明知其並無代陳雄富購買骨灰位之意願，竟基於詐欺取財之犯意，於110年6月下旬某日，向陳雄富佯稱可先以每個骨灰位新臺幣（下同）7萬元之價格，購買骨灰位15個，再轉賣給「周氏宗親會」，並從中賺取利益等語。致陳雄富陷於錯誤，誤信張凱立確有為其購買骨灰位之真意，而於110年7月6日與張凱立簽立商品買賣受訂單（標的名稱為「祥雲觀骨灰位」，下稱「第1份契約」），並於翌（7）日13時許，在址設臺北市○○區○○○路00號1樓之「星巴克美麗華門市」內，交付105萬元予張凱立收受，惟張凱立收受此筆款項後，並未替陳雄富購買任何骨灰位。㈡明知其並無與陳雄富共同投資、購買骨灰位之真意，竟意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意，於110年7月下旬某日向陳雄富佯稱有另一個案件需要67個骨灰位，可以每個骨灰位12萬元之價格購買後再轉賣，獲利不錯，其中60個係由張凱立與陳雄富共同投資，各出資一半等語。致陳雄富陷於錯誤，誤信張凱立確有與其共同投資購買上開骨灰位之真意，而於110年7月30日13時許，在址設臺北市○○區○○路0 段000號之「臨溪區民活動中心」內，與張凱立簽立商品買賣受訂單（標的名稱為「寶塚紀念園火化土葬位」，下稱「第2份契約」），然陳雄富因資金不足，僅交付300萬元予張凱立，惟張凱立收受上開款項後，亦未替陳雄富購買任何骨灰位。二、嗣因張凱立遲未交付陳雄富相關骨灰位之權狀，雖經陳雄富數次催促，張凱立仍僅交付不具價值之萬逸開發有限公司（下稱「萬逸公司」）所核發「寶塚生命紀念園（富貴山墓園）」登記憑證15張及正讚物業有限公司（下稱「正讚公司」）所核發「蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品」登記憑證26張予陳雄富。陳雄富至此始悉受騙，因此報警處理而查獲上情。三、案經陳雄富訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、本案據以認定上訴人即被告張凱立（下稱「被告」）犯罪事實之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分（詳如下述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第182至183頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第233至244頁）。本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。二、其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述）與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告於本院審理時，就前揭犯罪事實，除辯稱其所犯應論以接續犯，僅成立一罪（按此部分另判斷如後「二」部分所述）外，對於其餘客觀事實均坦承不諱在卷（見本院卷第180至181頁、第240至241頁），核與證人即告訴人陳雄富於警詢、偵訊或原審審理時、證人即萬逸公司負責人董子逸、證人即正讚公司負責人鄭光倫各於偵訊時之相關指訴或證述(見偵查卷第19至23頁、第133至143頁、第249至253頁、第267至275頁、第305至313頁，原審卷第55至56頁、第189至191頁、第209至217頁、第298至320頁）相符，並有告訴人之國泰世華銀行存摺、被告之「金禾山禮儀公司」名片、被告與告訴人之聊天紀錄、被告交予告訴人之「第1份契約」及申購商品合約書（標的名稱為「祥雲觀骨灰位」，數量15個）、「第2份契約」及申購商品合約書（標的名稱為「寶塚紀念園火化土葬位」，數量67個）、萬逸公司之寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證共15張、告訴人所提被告收取「事實」欄「一㈠」所示105萬元所立具之「收據」、正讚公司之「蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品」登記憑證共26張、寶塚公司（私立富貴山墓園）110年11月8日寶管字第110928001號函及所附新北市政府107年2月5 日新北府民殯字第1073680231號函、正讚公司代表人鄭光倫所提110年12月1日書狀等證據資料在卷（見偵查卷第29至86頁、第147頁、第159至216頁、第297至301頁、第329頁）可稽。足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：㈠核被告就「事實」欄「一㈠、㈡」所為，均係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪。㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院109年度台上字第913號判決意旨參照）。查被告就前揭「事實」欄「一㈠、㈡」所示之詐欺取財罪，雖均係以詐欺手法，侵害告訴人之財產法益。惟其中如「事實」欄「一㈠」所示之詐欺犯行，行為時間係自110年6月下旬起至同年7 月7日，亦即於告訴人在110年7月7日13時，交付其受騙款項105萬元予被告時，被告此部分詐欺犯行即屬既遂，此部分詐欺行為亦即終止。至於「事實」欄「一㈡」所示之詐欺犯行，則係於同年7月下旬某日，始另行起意而對告訴人施詐，其此部分犯行與「事實」欄「一㈠」所示詐欺犯行相隔約半個月，不僅時間完全未重疊，且明顯可分，復係分別以不同名目詐騙告訴人，手段明顯有別。堪認被告係在「事實」欄「一㈠」所示之詐欺犯行得逞後，因食髓知味，乃另行起意，再犯「事實」欄「一㈡」所示之詐欺犯行。且被告就「事實」欄「一㈠、㈡」所示之詐欺犯行，在客觀上係逐次實行，雖係侵害數個同性質之告訴人財產法益，然其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪。依前揭說明，自應按其行為之次數，併合處罰。被告辯稱其所犯如「事實」欄「一㈠、㈡」所示之詐欺犯行，應依接續犯，僅論以一罪，自無可採。三、撤銷原判決之理由及量刑、沒收之說明：㈠原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟被告於原審審理時否認犯行，上訴後於本院審理時，則坦承犯行不諱，並與告訴人成立調解（詳如後述）。此雖為原審所未及審酌，然因涉及被告科刑，於覆審制下，本院仍應予以審酌。是被告上訴以其已坦承犯行，並與告訴人成立和解為由，請求撤銷原判決，改判處較輕刑度，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力之人，竟不思以正當途徑獲取生活所需，反利用告訴人欲藉購入骨灰位後轉手獲利之心態，佯以代購或共同投資骨灰位之名義，遂行詐騙，先後2次詐取告訴人之金額各達105萬元、300萬元，致告訴人受有重大損害，實應予非難。另考量被告犯後於原審審理時雖否認犯行，惟上訴後終能坦承犯行，並與告訴人成立和解，約定就「事實」欄「一㈠」部分賠償告訴人60萬元，就「事實」欄「一㈡」部分賠償告訴人2 00萬元（見本院卷第245至246頁所附本院112年度附民字第354號和解筆錄），然其除於112年5月5日給付2萬元外，其餘款項均未依約給付之犯後態度，暨被告前於109年間，曾因販售殯葬商品之詐欺案件，經原審於110年5月20日以109年度易字第640號判決處有期徒刑4月（於同年9月30日確定；見偵查卷第99至106頁、本院卷第45至70頁所附原審法院前揭另案判決及本院被告前案紀錄表），另有傷害、妨害自由等前案之素行，及其自陳高職肄業之智識程度、原從事殯葬業、月收入約5萬元、未婚、育有2名均就讀國小之子女、與子女、父親及祖母同住之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第321頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項前段、後段所示之刑，並就主文第2項前段所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又依刑法第38條之1宣告之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明定。查被告因「事實」欄「一㈠、㈡」所示詐欺犯行，分別取得之犯罪所得為105萬元、300萬元。又被告雖於本院審理時，與告訴人成立前揭和解，約定就「事實」欄「一㈠、㈡」之詐欺犯行，各賠償告訴人60萬元，200萬元，惟其除於112年5月5日給付2萬元（按此筆款項應解為係支付前揭和解筆錄所約定最先到期之款項，故應自「事實」欄「一㈠」之犯罪所得中予以扣除）外，其餘款項均未依約給付。是關於被告前揭犯罪所得雖均未扣案，惟除關於「事實」欄「一㈠」之犯罪所得105萬元，應扣除被告就此部分已實際給付之2萬元（餘額為103萬元）外，其餘犯罪所得既均未實際合法發還告訴人，復查無刑法第38條之2第2項所定宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或係為維持受宣告人即被告生活條件所必要等情形，自應就「事實」欄「一㈠」所示犯罪所得之前揭餘額103萬元，及「事實」欄「一㈡」所示之犯罪所得300萬元，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其各該罪名項下諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張蕙菁、黃若雯提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日刑事第十三庭審判長法　官吳冠霆法　官柯姿佐法　官陳勇松以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官施瑩謙中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院112年度上易字第107號

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