112年度上易字第1664號｜刑事：侵占等｜裁判日期：113 年 05 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1664號上訴人即被告賴鄉榮送達代收人李昱霖選任辯護人王得州律師葉書佑律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第245號，中華民國112年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵續字第325號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告賴鄉榮犯刑法第第336條第2項之業務侵占罪(與刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，成立想像競合犯，從一重之業務侵占罪處斷。)，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣(下同)1,000 元折算1日，且就犯罪所得部分依法宣告沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：㈠108年9月11日預購單與銷售表商品差額為告訴人給予員工自行調整其所出售商品數量及價格之銷售權限，不論稱此種銷售方式為「隱藏底價」或「滿額贈」，背後含意均相同，皆為員工可以透過一定額度的商品贈送方式，以維繫與客人間情誼，進而增加購買誘因。被告並無侵占之行為及不法所有意圖： ⒈百貨公司專櫃銷售為維持與客戶關係多有「湊單」習慣，此觀檢察官就本案部分不起訴之理由認可知是肯認發生於本案前(108年8月21日)被告將證人李玉馨購買之數量與自己或其他客戶購買數量進行湊單，已獲得滿額贈優惠回饋予證人李玉馨應可採信，可證不起訴處分書亦認告訴人有默許被告可為客人為合購湊單。 ⒉又關於湊單方式，此為告訴人之內部「員購」制度，即告訴人授權員工於一定額度範圍內，將客人購買商品做合購湊單，只要達到相當購買金額，即贈送等比例的等值商品，此有被告於偵查中之供述所稱：「假設客人購買編號一產品，DM上價格是5800元。員工可以給客人或自己購買金額是5000元，還可以另外送5000元的產品，5000元送什麼都是員工自己決定，假設客人買5000，可以決定送客人1000元產品，另外4000元可以送其他客人，讓其他客人有更多購買意願，所以才有金額、數量上的不一致」、「預購單是客戶實際買的數量。告證15日報表是公司會給我們每個產品的底價，李小姐買8罐，公司送8罐。公司授權我們可以把送的8罐都送給李小姐，或是送給其他客人，讓其他客人有意願再購買」；證人黃曉雯之供述陳稱：「員工可以跟公司購買，也是跟客人相同的金額購買，如果今天商品賣5000，我們可以贈送5000元的等值商品」、「(是否出貨會給專櫃人員)公司會出貨給櫃上，但不會直接給客人，到底要出貨給哪個客人，只有專櫃人員知道」等供述內容可證。此外，被告係於108年12月31日離職，距離第一次詢問筆錄間隔時間已達2年多，且被告長期患有雙極疾患及焦慮症，心理上本較容易緊張，對於職務內容之「細節性」事項，有時陳述會有不一致之情形，惟於偵查程序中對於預購單與銷貨日報表不符之主要原因皆有據實以告，僅在員工購買額度的細節性事項以如「買商品5000元，可贈送5000元等值商品」、「買8罐送8罐」等不同舉例方式來解釋，並無侵占之行為及不法所有意圖。㈡被告離職時，所有業務及商品均已與主管楊惠玟交接完成，並於職務交接時將證人李玉馨剩餘寄於公司專櫃之商品交予主管楊惠玟，經主管楊惠玟記載於SIELE寄櫃單上並由被告確認後簽名，可見被告並未隱瞞任何事實，此有證人李玉馨證言可證。另觀證人盧意淇陳稱：「前一日當班的櫃員於下班前會將本日的銷售數量及金額填載當日盤點表，回傳上開報表群組，前一日餘額與當日早上盤點的數量應該一致，如有不同，則須查明是盤點錯誤、報表錯誤等問題，公司會再將前一日的盤點銷售資料鍵入ERP系統」等語。可證告訴人之員工每日均會就銷售數量盤點存貨，預購單也會上傳群組以供查核。因此，告訴人於108年12月31日離職時已完成交接，並於交接完成後才准予離職。倘告訴人每日均會盤點銷售商品數量及金額，並留有被告交接時所開立之經被告簽名確認之寄櫃單，告訴人自可輕易發現日報表與預購單上記載數量不一致之情，而若商品數量有缺，更不可能讓被告順利離職，是被告未具業務侵占及業務上登載不實之犯意。㈢被告於離職時便已將證人李玉馨之商品交予告訴人，惟告訴人就客人寄於櫃上之商品未建立妥善保管措施，商品常有不見之問題，此情形在被告任職時就已存在，現告訴人因自己的保管疏忽使顧客領貨時找不到商品，卻將此種風險歸責於已離職數年的員工身上，顯非事理之平。又108年9月11日銷售日報表係被告就證人李玉馨所購買9萬元部分並依告訴人允許之得贈送客人等值商品之銷售權限所為之紀錄，紀錄之商品金額確為9萬元，贈送數量依照購買金額紀錄，並將該銷售日報表上傳群組，以供主管查核。至於商品數量不同，係因告訴人給予被告之銷售權限，可自行決定要贈送之數量，1萬元部分則已與他客戶湊單(如前不起訴書可知告訴人默許湊單行為)，是被告並無業務上登載不實之行為。三、本院查：㈠原審判決依調查證據之結果認定，被告係告訴人公司之專櫃銷售人員，於108年9月11日以10萬元之價金，販售如附表A 欄所示商品與客戶李玉馨，李玉馨當場刷卡支付9萬元，餘1萬元則於同日匯入被告之永豐銀行個人帳戶，且李玉馨並未取走商品，與被告約定以「寄櫃」日後來取之方式處理，被告並開立預購單1紙交予李玉馨為憑；同時，被告於該日其業務上應登載之「銷貨商品日報表」並未將當日李玉馨所購買之上開商品如實登載，而不實登載內容為如附表B欄所示之商品，且銷貨金額亦不實登載為9萬元，以此方式，從中侵占貨款1萬元及附表A、B欄間差額之商品(即附表C欄所示商品)；嗣被告於同年12月31日離職，李玉馨於000年0月間持預購單向告訴人公司欲領取所購之商品，告訴人公司始查悉被告侵占貨款1萬元及附表C欄所示商品之行為等事實，核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪，二罪間為想像競合犯，從一重之業務侵占罪論處等，均依據卷內證據資料詳為審酌論述，且就被告所辯該筆交易係以湊單方式處理、李玉馨匯到自己帳戶內之1萬元款項事後有以現金方式繳回告訴人公司、離職時均已交接清楚等各節否認犯罪之辯解，亦逐項指駁、說明如何不予採信之理由，並無違背經驗法則及論理法則之處。㈡被告上訴雖仍否認有如上述之侵占貨款及貨物之行為，辯稱離職時已交接清楚云云。惟查：證人盧意淇於本院審理時到庭證稱：「我於105年任職是佳優科妍，106年做百貨經理，後升任美妝事業處的處長，去年112年10月之後公司更名為展瑩科妍，現在擔任副總經理。」、「(公司跟專櫃人員之間，商品銷售等相關作業流程是如何？)如果今天客戶來購買時，我們有一個銷貨日報表，左邊會寫購買的商品，右邊寫贈品，再來還有銷售金額，以及付款的方式，還有發票的後4 碼，每一筆銷售都要寫販售品名，中間有一欄寫銷售人員的名字。」、「 (被告在108年9月11日就銷售物品給顧客，怎麼會等到109年4月該顧客才跟你們公司發生消費糾紛？)過程是4 月時李玉馨拿了一張預購單來領貨，因為他已經是離職的櫃姐，離職的櫃姐我們有做一些交接，後來發現李玉馨手上的單據，我們這邊並沒有，當時櫃上督導人員楊小姐有發現這件事情跟公司回報，我們有跟李玉馨說當下我們沒有看到他手上這張單子，我們不能確定可不可以放貨給他，....後來我們跟李玉馨約來公司確認一些事情，她上面寫的9月11日的銷貨，但因為她說她買的價錢跟我們手上的銷售日報表的價錢不吻合，...我們一起對，查一些銷貨日報表、匯款記錄跟刷卡單，才發現9月11日那筆的東西有問題。」、「(告證16，櫃姐離職時會跟你們填寫這張寄櫃單，你既然沒有湊單這個制度，為什麼又允許櫃姐離職寫這個，說客人有這些東西還未拿走？)櫃姐有可能放在他的家裡或是那邊，可是客人還是會拿單子來跟我們領，所以我們最後如果櫃姐真的離職之後，他不想要私下再處理。」、「櫃姐離職前會叫她所有的客人來領貨，但有些客人真的沒來，那她只好先把這些貨給公司，但是公司接收這個貨的前提是單據跟產品、必須數量品項吻合。」等語。自證人盧意淇證言可知，銷貨人員離職時，公司會依銷貨人員所提之「寄櫃單」，核對專櫃庫存是否有客戶未取之「寄櫃商品」，必須二者相符，確保客戶未來持「寄櫃單」來櫃上領取「寄櫃商品」時，告訴人公司能確保契約之履行無誤，否則告訴人公司將失信於客戶，乃當然之事理。而本案客戶李玉馨持「預購單」（即「寄櫃單」）來領取寄櫃商品，若被告離職時與告訴人公司確實交接清楚、數量無誤，告訴人公司焉有無故不交付商品予客戶李玉馨，反而另外與李玉馨和解賠償之道理？而本件被告與客戶李玉馨該次交易，被告交予李玉馨之預購單（及附表A欄所示商品），與被告同日於日報表上所填載之銷貨數量已有未合（即日報表上之產品數量較多，差額即如附表C欄所示），且被告指示客戶李玉馨匯款1萬元入自己帳戶，在在有違常情。而告訴人公司係正常營業公司，於客戶李玉馨前來領取寄櫃商品時，經過內部調查，認為被告有如上之不正常情形，為維護公司信譽，仍依約賠償客戶李玉馨，再對被告提出刑事告訴，衡諸常情，若告訴人公司於被告離職時，確實有與被告據實點交該筆寄櫃商品，焉會事後無端興訟、誣賴已離職員工之理？本院綜核全案卷證，仍採信證人盧意淇之證言，認被告於108年12月31日離職時，並未如實提出客戶李玉馨於108年9月11日之預購單（即「寄櫃單」），致公司無從與其點交李玉馨之寄櫃商品，告訴人是在不知情之情形下與被告辦理離職交接等情，應屬可信。被告一再辯稱已順利離職辦理交接，就沒有侵占商品及貨款的問題云云，乃卸責狡辯之詞，不足採信。㈢至被告所聲請之證人賴韻如於本院審理時到庭就其之前在告訴人公司擔任銷售人員時，亦有為客人湊單、應客戶要求從事商品之寄櫃、偶爾也有客人將款項匯至個人帳戶等情形。惟查：被告於108年9月11日販售商品予客戶李玉馨，有侵占貨款1萬元、如附表C欄所示之商品，已經本院說明理由認定如上，與本件交易是否係湊單、寄櫃並無直接相關。又依賴韻如所證：「(方才你說你擔任銷售人員一年半，你賣產品給客戶，有曾經發生過客戶把買產品的錢匯到你自己戶頭嗎？）有，會。...因為客人如果是外國旅客，他之前買了之前的產品，他覺得不錯，他要用的話，就會轉帳給我，我幫他現場刷卡。」、「(為什麼買東西不是付錢給公司，是把錢匯到你的戶頭？)因為他沒辦法立即馬上有效的在我們活動截止期間，帶到這個活動，像周年慶我們有限時，有時候他在截止日折扣的最後一天，他沒有辦法現場當天來，所以才會有轉帳的行為，幫他帶貨，就是我們先刷，截止過後的幾天再來拿貨。」、「(有這種情形，就是他沒有辦法來，是否來不及到櫃上？)是。」等語。是依賴韻如所證，客戶匯款至銷售人員個人帳戶，乃係客戶沒有到櫃上但要買商品之特殊例外情形。而本案李玉馨本人於108年9月11日有至櫃上消費10萬元，僅刷卡9萬元，餘之價金1萬元則係匯至被告個人永豐銀行帳戶，有被告永豐銀行帳戶交易明細在卷可證（偵續字第325號偵卷第156頁）。可見，被告於108年9月11日要求李玉馨將貨款1萬元匯入其個人帳戶，確實可疑。況被告於原審辯稱事後有將該1萬元現金繳回公司，惟此種不正常情形，自應留有相關書面紀錄或單據為憑，而被告無法提出任何證據以實其說，自不足採。綜上所述，證人賴韻如於本院所證情節乃其自己個人在告訴人公司工作之經驗而已，與被告本案交易及有無侵占犯行，並無直接相關，不足為被告有利之認定，附此敘明。四、綜上所述，被告上訴否認犯罪之辯解，均不足採，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日刑事第六庭審判長法　官陳德民法　官鄭富城法　官孫惠琳以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡於衡中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日附件：臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度易字第245號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　賴鄉榮　女　(民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0段00號10樓選任辯護人　王得州律師葉書佑律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續字第325號），本院判決如下：主文賴鄉榮犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元及如附表Ｃ欄所示商品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、賴鄉榮自民國107年6月22日起至108年12月31日止，擔任展瑩科妍股份有限公司（原名「冠羿全球商貿股份有限公司」，設臺北市○○區○○路○段00號，於109年4月23日更名「佳優科妍股份有限公司」，再於111年11月11日更名為「展瑩科妍股份有限公司」，並遷址至新北市○○區○○路000號10樓之2 ，下稱展瑩公司）專櫃人員，負責展瑩公司設於臺北市○○區 ○○路00號地下1樓之誠品信義店專櫃（下稱誠品專櫃）之現場銷售工作，為從事業務之人。詎賴鄉榮明知李玉馨於108 年9月11日在誠品專櫃購買如附表Ａ欄所示之商品數量及金額共計新臺幣（下同）10萬元，其中刷卡支付9萬元、匯款1萬元至賴鄉榮之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶），並將全部商品寄存於專櫃，賴鄉榮則將李玉馨上開所購數量登載於當日「預購（調撥/換貨）單」（下稱預購單），再拍照透過LINE傳送予李玉馨留存等情，竟意圖為自己不法之所有，基於行使業務登載不實文書、業務侵占之犯意，於108年9月11日，在誠品專櫃不實登載銷售金額9萬元、如附表Ｂ欄所示之商品品名及數量於其業務上所掌管之「銷貨商品日報表」（下稱銷貨日報表），並持向展瑩公司行使之，藉此方式侵占差額1萬元及附表Ｃ欄所示數量之商品，足以生損害於李玉馨及展瑩公司。嗣賴鄉榮離職後，經李玉馨向展瑩公司請求交付上開寄櫃商品，展瑩公司始悉上情。二、案經展瑩公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告賴鄉榮及辯護人就各該證據之證據能力復無爭執，自均具證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固對其於本案案發時間受僱於告訴人展瑩公司，在誠品專櫃出售如附表Ａ欄所示商品予被害人李玉馨，並填載附表Ｂ欄所示之商品數量在銷貨日報表等情坦承不諱，惟矢口否認有何業務登載不實及業務侵占犯行，被告之辯詞與辯護人之辯護意旨略以：㈠被告辯稱：我沒有把不符的商品拿走，會有不同我猜測可能是李玉馨當天買的時候就把商品取走，李玉馨之所以會匯款到我帳戶，應該是我跟李玉馨有達成私下合意，我記錄李玉馨購買數量跟我登記在公司的李玉馨購買數量沒有不符合，公司有搭贈的贈品也會寫在上面，銷貨日報表是我銷售的所有數量及搭贈的產品等語。㈡辯護人為被告辯護稱：預購單與銷售日報表之商品差額為告訴人給予員工自行調整其所出售之商品數量及價格之銷售權限。起訴書以粗糙又簡略方式，就是以Ｂ欄減Ａ欄等於Ｃ欄，就認為是被告侵占的商品，這是相當粗糙的認定，首先如被告所述，銷貨日報表不完全代表當天李玉馨所買受的商品，再者，根據之前證人證述，告訴人賦予銷售人員產品分配的權限，被告給李玉馨所買受的商品，剩下可以讓銷售人員分配的商品，被告分配掉，又何罪之有。且依李玉馨偵查中證述，她匯給被告1萬元部分，就是要被告用自己員工的身分去購買商品，足以證明這筆1萬元本來就不屬於告訴人所有，這筆1萬元要以被告名義去購買，當然也不會有侵占的犯行。明明每天盤點商品兩次，盤點後確認商品無誤才可以下班，離職後跟主管交接，交接的商品也沒錯，兩年後發現商品有短缺，告訴人的行為不是檢討自己的商品保管機制，而是追殺離職兩年的員工，我們認為相當荒謬；告訴及起訴的理由都以猜測的方式，完全無法證明被告犯行等語。二、經查：㈠被告自107年6月22日起至108年12月31日止，擔任告訴人展瑩公司之專櫃人員，負責告訴人設於臺北市○○區○○路00號地下 1樓之誠品信義店專櫃之現場銷售工作，其於108年9月11日在前揭專櫃向證人李玉馨銷售如附表Ａ欄所示數量之商品，售價共10萬元，證人李玉馨以刷卡支付其中9萬元，餘1萬元是匯款至被告之永豐銀行帳戶，被告將證人李玉馨上開所購商品及數量登載於預購單(日期為108年9月11日），並拍下照片透過LINE傳送予證人李玉馨留存，且於同日在上開地點登載銷售金額9萬元、如附表Ｂ欄所示之商品品名及數量在銷貨日報表上，附表Ｂ欄所示之商品業經被告領取等情，為被告坦承在卷（見本院易字卷第77頁），且經證人李玉馨證述明確（見他卷第88頁；偵續325卷第45至46頁），並有被告之人事基本資料表、離職申請單、離職程序單、聘僱契約書、廉潔承諾書、證人李玉馨與被告之LINE對話紀錄擷圖、108年9月11日預購單、銷貨明細資料、證人李玉馨之銀行帳戶明細、被告之永豐銀行帳戶明細、108年9月11日銷貨日報表、銷貨憑單、每日盤點表、營業日報表、專櫃個績報表、寄櫃單等在卷可稽（見他卷第25至28頁、第61頁、第41至71頁；偵續325卷第101至133 頁、第135至145頁、第153至159頁、第173至492頁、第594至第608頁），首堪認定。㈡證人李玉馨於偵查中證稱：我只有跟被告購買該專櫃的化妝品，沒有其他的銷售員，被告說預購單所載是我購買的商品，但數量太多了，所以待之後有需求再跟她分批拿取，這張單有點像是當下的寄貨單，每次拿的時候會再更新這張寄貨單，舊的就還給我，我就是看最新一次日期為準；被告開的預購單就是指我尚可去專櫃領取的商品數量。108年9月11日是她那天下午約我吃飯，在吃飯的時候告訴我現在有優惠活動，問我要不要購買，我當天就去被告的櫃上購買新商品，總共買了10萬塊的商品，以信用卡刷了9萬元，匯到被告的帳戶1萬元，我當時依照被告要求匯到被告帳戶是因為被告說會再轉給告訴人公司，當日被告有傳一個預購單給我（按即108年9月11日預購單），該預購單所載是指我當日購買的10萬元的商品，我沒有領取商品。後來我於109年4月3日與被告LINE對話時才知道被告已離職，108年9月11日我所購買的數量，被告說她離職時已經交接，寄放在櫃上，但其他銷售人員不知道有這件事，我後來跟告訴人公司和解的部分除了9月11日的預購單數量，還有賠償我原本應該可以取得的商品金額，因為被告將我可以享有的部分挪用。我所述的挪用詳情是指我事後了解才知道被告之公司有滿額贈，被告沒有將滿額贈的贈品、商品給我等語（見他卷第88頁；偵續325卷第45至46頁、第561至565頁）。由證人李玉馨上開證述，可知證人李玉馨於108年9月11日向被告購買告訴人之商品後，並未領取當日所購商品，則被告辯稱預購單所載與銷貨日報表不符，可能是證人李玉馨當天買的時候就把商品取走云云，與證人李玉馨所述不符，則被告所辯是否符合事實，顯非無疑。㈢次查，被告對於預購單與銷貨日報表不符的原因，前後供述不一，分述如下： ⒈被告於110年11月24日檢察事務官詢問時辯稱：「假設客人購買編號一產品，DM上價格是5,800元，員工可以給客人或自己購買金額是5,000元，還可以另外送5,000元的產品，5,000元送什麼都是員工自己決定，假設客人買5,000，可以決定送客人1,000元產品，另外4,000元可以送其他客人，讓其他客人有更多購買意願，所以才有金額、數量上的不一致」等語（見他卷第103頁）。 ⒉然於111年2月9日檢察官訊問時又稱：「因為有1萬元是以現金方式與李玉馨以外的客人合購，我記得就本案應該是李玉馨有購買3個3萬元商品，當時3萬有滿額贈，我又以李玉馨交付剩餘1萬元現金與其他客人一起購買商品，將其他客人的滿額贈，另外再給李玉馨，所以Ｂ的部分會記載比較多，是因為除了3個3萬元的滿額贈，還有另一個1萬元的滿額贈等語（見偵2432卷第19至20頁）。 ⒊嗣於111年8月11日檢察官訊問時復改稱：「銷貨日報表是公司會給我們每個產品的底價，李小姐買8罐，公司送8罐，公司授權我們可以把送的8罐都送給李小姐，或是送給其他客人，讓其他客人有意願再購買」等語（見偵續325卷第45頁）。 ⒋於112年1月3日檢察事務官詢問時再改稱：「告證15與告證14 之間的數量差額，可能是當天李玉馨有領取，或是贈品部分要給其他客人，誘使其他客人消費更多。剩下1萬元部分如上述，就是要來跟其他客人湊帳」等語（見偵續325卷第554頁）。 ⒌後於112年4月10日本院準備程序中辯稱：「李玉馨買的數量會記載在報表上，會有不同，我想到可能的原因係李玉馨當天買的時候就把商品取走，這是我猜測的，因為這是3、4年前的事。之所以李玉馨會匯款到我帳戶，應該是我跟李玉馨有達成私下合意，但什麼合意，因時間太久，我忘記了」等語（見本院審易卷第44頁）。 ⒍由被告上開供詞，可見被告就預購單與銷貨日報表登載之商品數量不同一事，不斷在：①商品有隱藏底價（即被告所述買多少就送多少等值商品）、②滿額贈、③證人李玉馨當日已領取等不同原因中變換。若被告所述為事實，當不會不斷變更不同之事實版本。且被告固於112年4月10日本院準備程序中辯稱已事隔3、4年，其已經忘記了等語，然被告是於110 年11月3日因本案製作第一次偵訊筆錄，距案發時間約2年2 月，並非直到3、4年後才突然被問起此事，且被告於110年11月24日檢察事務官詢問時，對於預購單與銷貨日報表之記載不符一事亦有明確敘述原因（如上述⒈所示），其嗣於111 年2月9日、同年8月11日、同年10月11日、同年11月22日、112年1月3日均有到庭接受檢察官訊問或檢察事務官詢問，並有敘述記載不符之原因如上所示，是被告當不至於突然自112年起就忘記預購單與銷貨日報表記載不符之原因，被告卻自112年起開始敘述新的原因（即證人李玉馨於購買當日有領取商品），且以事隔3、4年已不復記憶為辯，其辯詞實難採信。㈣被告雖辯稱其有以現金將證人李玉馨匯到其帳戶之1萬元交給告訴人，惟並未舉證以實其說。且被告對於其所謂證人李玉馨匯1萬元是「為了另外湊帳」之說法，僅泛稱：幫李玉馨及其他位客人湊單了，已經過3年，湊在哪一筆單，我不記得，是以員購的方式，當時湊單是要湊到什麼樣的金額，是依當時的活動，後來應該是有把湊到的贈品另外再給李玉馨，產品一定有交給她，但是怎麼交的我不記得，可能是寄櫃，也可能直接交給她，已經過3年了等語（見本院易字卷第143至144頁）。被告以要求客人匯款到自己帳戶之方式給付商品價金，已屬非常態之付款方式，若被告所述「湊單」一事為真，依常情被告應注意此筆價金嗣後是湊在哪筆銷售記錄中、如何交給告訴人，並留下相關資料及憑據，否則當告訴人或證人李玉馨有爭執或疑義時，被告將無從舉證自保，況本案情形是證人李玉馨於購買當下完全未領取所購買（及獲贈）之商品，嗣後也未取得商品，是告訴人於證人李玉馨追索108年9月11日所購商品後，才賠償證人李玉馨等情，經證人李玉馨證述明確（見偵續325卷第47頁、第563頁），是被告上開所辯「產品一定有交給她」云云，已與證人李玉馨所述不符，且被告於證人李玉馨並未領取任何商品、贈品之情況下，竟未留下湊單及轉交商品價金給告訴人之相關憑據，實與常情有違。再被告辯稱「以員購方式」購買，照理應須以員工身分向告訴人購買，然證人黃曉雯於偵查中具結證稱：未查詢到被告有與其他客人合購商品的紀錄，公司帳面上都沒有被告本人購買之紀錄等語明確（見偵2432卷第20頁），被告就其「員購」之說法也未提出任何證明以實其說，從而，被告上開所辯與證人李玉馨、黃曉雯之證詞均不符且未舉證以實其說，委無可採。㈤又被告於本院審理中經本院訊問108年9月11日預購單上所載是否包含應給證人李玉馨之贈品時，先稱：「沒有包含贈品」，被問及證人李玉馨之贈品如何處理時，卻又稱：「預購單上面都有紀錄，有的贈品可能會寫在其他客人的單子上面」，當本院續問：「剛剛提示的預購單上面是否有記載李玉馨購買的商品及贈品？」，被告竟答：「只有買的，沒有包含贈品」，本院再問：「李玉馨刷卡的9萬元預購單裡面，難道不會有贈品嗎？」，被告又稱：「因為這整張價值22萬元的產品，銷貨單上面的產品有時候已經跟贈送的商品混在一起，所以會搞不清楚哪個是購買的商品或贈送的商品」等語（見本院易字卷第144至145頁）。由前揭被告之回答內容，可見被告對於108年9月11日預購單上究竟有無記載證人李玉馨可獲得之贈品一節，前後供述反覆不一，到最後又改稱「產品與贈品混在一起，搞不清楚哪個是購買的商品或贈送的商品」，是顯無從認為被告之回答符合客觀事實。㈥再被告於本院審理中被問及108年9月11銷貨日報表上的記載項目（按指銷貨人員記載為「鄉榮」之銷貨紀錄，亦即附表Ｂ欄所示商品），是否全部都是要給證人李玉馨的，答稱：「也有可能包含其他位客人的，這一筆可以看到後面有後4 碼，就是發票的後4碼，有兩張發票，應該是有兩位客人的」等語（見本院易字卷第146頁）。惟上揭銷貨日報表所列2張發票（發票號碼末4碼分別為5823、5824）實際上均為證人李玉馨以刷卡方式給付商品價金時所取得之發票，此觀卷附2紙「銷貨明細資料」上所載之發票號碼、發票金額、信用卡卡號及會員編號即明（見他卷第53、55頁），是被告上開供述顯與事實不符。被告既為證人李玉馨購買商品時之銷售人員，且親自登載上揭銷貨日報表，又自000年00月間起即因本案涉訟而被詢問上揭銷貨日報表之登載內容，當不至於搞不清楚上揭銷貨日報表所載內容為何，其竟於本院審理中以有2張發票為由，辯稱上揭銷貨日報表所登載之商品應該是要給2位客人的，不無混淆視聽以卸責之嫌。㈦被告與辯護人雖又辯稱：每日盤點後確認商品無誤才可以下班，離職後跟主管交接，交接的商品也沒錯等語，惟本案係被告離職數個月後，證人李玉馨於109年4月15日至告訴人之專櫃欲將108年9月11日所購商品全數領取，告訴人方得知證人李玉馨持有之108年9月11日預購單，而此預購單記載之商品內容與告訴人持有的108年9月11日銷貨日報表及「寄櫃單」內容均不同，是告訴人當無法從被告在職時的每日盤點及離職交接時確認被告實際銷售商品與對客人出貨之商品、寄櫃商品是否符合，故被告及辯護人此節所辯當非可採。㈧至於辯護人辯稱：證人李玉馨匯給被告的1萬元是要被告用自己員工的身分去購買商品，足以證明這筆1萬元本來就不屬於告訴人所有，當然也不會有侵占的犯行云云，惟證人李玉馨並未證稱其匯給被告之1萬元是「要被告用自己員工的身分去購買商品」，毋寧係稱「被告說會轉給公司」，前已敘明；況被告於偵查中自陳：「有1萬元是以現金方式與李玉馨以外的客人合購，我記得就本案應該是李玉馨有購買3個3萬元商品，當時3萬有滿額贈，我又以李玉馨交付剩餘1萬元現金與其他客人一起購買商品，將其他客人的滿額贈，另外再給李玉馨，所以Ｂ的部分會記載比較多，是因為除了3個3萬元的滿額贈，還有另一個1萬元的滿額贈」、「9萬是刷卡，1萬元是我陸續跟後面客人湊帳，發票也都是給客人，但是給哪些客人，事隔3、4年我已經忘記了」等語（見偵2432卷第19至21頁）。則依被告所述情節，證人李玉馨交付的1 萬元是證人李玉馨購買告訴人商品應交付的價金，且客觀上已經購買，方有被告所謂記載在銷貨日報表之「滿額贈」以及已給客人的發票，故此1萬元顯然只是由被告經手而應交給告訴人之商品買賣價金，被告若未交給告訴人，自構成業務侵占犯行，是辯護人上開辯護意旨與證人李玉馨之證述及被告之供述均有扞格，顯無依據，自無可採。㈨綜上，被告對於108年9月11日預購單及銷貨日報表記載不符之原因前後供述反覆不一，且所辯與證人李玉馨、黃曉雯之證詞以及卷內客觀證據均不符，復未能對自己所稱之「湊單」、「現金交給告訴人」等節為具體敘述及舉證，是其辯詞均非可採。被告確有將不實之銷售內容登載於其職務掌管之銷貨日報表並向告訴人行使，而侵占其所收受之1萬元商品價金及如附表Ｃ欄所示數量之商品，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第215條、第336條第2項業於108年12月25日經修正公布，並於000年00月00日生效施行，修正前之刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」；修正後規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金」；而修正前刑法第336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金」；修正後規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科90,000元以下罰金」。新舊法僅罰金刑不同，前開2規定之新法之最高罰金刑分別為15,000元、90,000元，舊法之最高罰金刑分別為500元、3,000元，惟因舊法之罰金刑適用刑法施行法第1 條之1第2項前段「就其所定數額提高為30倍」規定之結果，其最高罰金刑實際上亦為15,000元、90,000元，新舊法之罰金刑事實上並無差異，自毋庸為新舊法之比較，附此敘明。㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。其不實登載業務上文書之低度行為應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告為侵占附表Ｃ欄所示數量之商品及證人李玉馨所交付之商品價金1萬元，而在其業務所掌管之銷貨日報表上不實登載如附表Ｂ欄所示數量之商品並向告訴人行使之，其行使業務登載不實文書與業務侵占之行為有手段、目的之關係且有部分重疊，是被告應係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之業務侵占罪處斷。㈢爰審酌被告受僱於告訴人負責銷售商品，竟趁此機會以非法手段侵占商品及商品銷售價金，其行為殊值非難；且犯後否認犯罪，以不合理且與證據不符之辯詞試圖卸責，毫無悔意，態度不佳，亦未與告訴人和解並賠償損失；並衡酌其犯罪動機、手段、侵占之商品價值與買賣價金金額、自述高職畢業之智識程度（惟戶籍資料登記為「大學肄業」）、普通之家庭經濟狀況、無前科之素行等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。本案被告所侵占之商品（如附表Ｃ欄位所示）及證人李玉馨所給付之商品價金1萬元，均為其犯罪所得，並未發還予告訴人或被害人李玉馨，被告亦未賠償告訴人或被害人李玉馨，是其犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本案經檢察官張友寧偵查起訴，檢察官王巧玲、高怡修、陳立儒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　12　　日刑事第五庭審判長法官林虹翔法官張敏玲法官卓育璇附表：編號商品品名（記載名稱）Ａ.李玉馨於108年9月11日購買之商品數量(告證14) Ｂ.被告於108年9月11日登載李玉馨之購買數量(告證15) Ｃ.Ｂ欄減Ａ欄之商品數量 1 金萃迴齡精華80ML（8合1） 8 11 3 2 全效活顏舒緩精萃30ML（全效舒緩精華〈金〉） 5 7 2 3 肌因保濕修護精華30ML（肌因修護精華〈銀〉） 1 3 2 4 金萃迴齡能量安瓶10ML*10入禮盒裝（安瓶組） 3 3 0 5 金萃迴齡活水凝露120ML（大水） 8 10 2 6 肌因智妍潔顏慕斯150ML（MS） 5 15 10 7 防曬隔離乳SPF50+（隔離乳、防曬隔離） 2 6 4 8 金萃迴齡活水凝露30ML（小水） - 3 3 9 洗卸精華凝露（洗卸凝露） - 2 2 10 晶透皙白凝膠110ML（皙白） - 10 10 11 金萃迴齡賦活眼霜5ML（a會小眼） - 2 2 金額實際銷售金額共計10萬元帳上登載銷售金額共計9萬元

臺灣高等法院112年度上易字第1664號

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