112年度上易字第1770號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1770號上訴人即被告林立閎上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第531號，中華民國112年11月3日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12416號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林立閎無罪。理由壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林立閎自民國111年10月初起至111年10月28日，在臺北市○○區○○路000巷00號0樓「玖肆精品娃娃屋」店內，擺設內容物為塑膠豬公存錢筒〔價值約新臺幣(下同)40元〕之「DL000465」之電子遊戲機1臺，將該機臺保證取物金額設定為350元，並在塑膠豬公存錢筒上黏貼抽獎券，供玩家以每次投幣10元之方式，操作機臺之抓斗夾取塑膠豬公存錢筒，並於機台上擺放玩具公仔(價值約200元)作為抽獎獎品，以此方式供不特定人投幣把玩。賭法係由消費者每投入10元硬幣至上開機臺內，即可以抓斗夾取機台內所放置之塑膠豬公存錢筒，不論有無夾取成功，消費者所投入之10元均歸林立閎所有，若吸取塑膠豬公存錢筒成功並自該機台出口掉落，消費者除可取得該塑膠豬公存錢筒外，另可再憑該抽獎券上英文字母，以不特定之機率決定兌換該機台上之玩具公仔，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又依刑事訴訟法第154 條第2 項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述，臺北市商業處111年11月4日北市商三字第11160370181 號函暨函附之執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表及現場照片各1份、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號、108年4月24日經商字第10800576540號、111年5月16 日經商字第11100603920號函各1份等為主要論據。訊據被告堅決否認本件犯行，辯稱：伊的機台是選物販賣機，不是遊戲機台，也沒有賭博，伊並未變更搖桿、擋板、電腦機版，選物機裡面沒有2百元到5百元的產品。因為要刺激消費，所以做了夾取物品後，多一次贈送抽籤的機會，跟便利商店抽獎打折一樣，2百元至5百元的產品是放在選物機上方，並沒有違反電子遊戲場業管理條例，或賭博等語。經查：一、被告自111年10月初起至111年10月28日，在臺北市○○區○○路 000巷00號1樓「玖肆精品娃娃屋」店內，擺設內容物為塑膠豬公存錢筒〔價值約40元〕之「DL000465」機臺，將該機臺保證取物金額設定為350元，並在塑膠豬公存錢筒上黏貼抽獎券，供玩家以每次投幣10元之方式，操作機臺之抓斗夾取塑膠豬公存錢筒，並於機台上擺放玩具公仔(價值約200元)作為抽獎獎品，以此方式供不特定人投幣把玩。由消費者每投入10元硬幣至上開機臺內，即可以抓斗夾取機台內所放置之塑膠豬公存錢筒，不論有無夾取成功，消費者所投入之10元均歸被告所有，若吸取塑膠豬公存錢筒成功並自該機台出口掉落，消費者除可取得該塑膠豬公存錢筒外，另可再憑該抽獎券上英文字母，以不特定之機率決定兌換該機台上之玩具公仔等情，業據被告於偵查、原審及本院自承在卷，並有臺北市商業處111年11月4日北市商三字第11160370181號函暨函附之執行選物販賣機查核表及現場照片各1份，此情首堪認定。二、關於本案被告擺放之機檯，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機：㈠按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。㈡次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十。3、提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體内容於實際營業時提供）」，有上開函文在卷可佐，是以，依據上開經濟部函文之意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，原則上應可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。㈢查本案被告遭查獲之機檯為「DL000465」，依夾娃娃機違規紀錄表上所載為編號4，其違規態樣經臺北市商業處查核認為附有抽抽樂，除此之外並無改裝機台，或保證取物金額逾790元之記載，有夾娃娃機違規紀錄表在卷可參（見偵卷第28頁），堪認被告查獲機台並未改裝，或不合經濟部所認之保證取物標準。㈣至於抽抽樂之玩法，係由消費者每投入10元硬幣至上開機臺內，以抓斗夾取機台內所放置之塑膠豬公存錢筒，若抓取塑膠豬公存錢筒成功並自該機台出口掉落，消費者除可取得該塑膠豬公存錢筒外，另可再憑該抽獎券上英文字母，以不特定之機率決定兌換該機台上之玩具公仔，玩具公仔價格約在300至500元等情，業據被告於偵查及審理中供承在卷，是消費者仍須操作機台先夾取存錢筒成功後，始能參加抽獎。而本案機檯既設定有保證取物功能及標明所提供之保夾商品，已可確保消費者以投幣不超過商品價值換取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得高價商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值等，均由消費者自行選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時尚應考量業者負擔承租機具費用、維修費用、貨物進價、場地費用與電費等成本，另須加計經營之利潤，是倘加計被告經營本案機檯之其他支出（如承租本案機檯之場地費用、機檯租金、維修費用）及被告所欲獲取之利潤，經綜合考量上開成本後，可認本案機檯(僅1台)之保證取物價格與被告所提供商品之價值間，尚非顯不相當。㈤從而，本案被告擺放之機具，仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。三、關於擺放本案機具，是否構成刑法之賭博罪：㈠本案被告擺放之機具，仍須操作機具之抓桿，始可抓取存錢筒，若消費者技術不佳或僅投玩一、二次硬幣認為無法抓取，即有可能放棄操作，而無法參加抽獎。消費者非直接由機具內以射倖性方式獲取獎品，此與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。㈡又消費者順利夾取商品後，可另行參加抽抽樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，而一般商家為鼓勵消費，也會有舉辦消費滿額贈摸彩券之活動，消費者必須滿足消費條件才可參與抽獎相同，復觀之被告提供摸彩獎品之價值為200元至500元左右，價格與保夾金額350元相差無幾，自難認消費者會基於賭博犯意而把玩機台。㈢至檢察官所舉經濟部107年6月13日經商字第10702412670號、 108年4月24日經商字第10800576540號、111年5月16日經商字第11100603920號函各1份，均係函示其他案件，本件查核時間為111年10月28日，有臺北市商業處執行選物販賣機查核表在卷可參（見偵卷第27頁），臺北市商業處除認被告有設置抽抽樂，可能有違規之虞外，並無再查獲其他違規，與上揭經濟部函示有更動機台內裝置或未經評鑑為自動選物販賣機之情況不同，自難做為被告不利之證據。四、綜上，檢察官所舉事證，尚未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，而無從說服本院形成被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行之心證，揆諸前開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。五、綜上各情，依卷內事證尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上揭法條及判決，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查遽為被告有罪之判決，且就檢察官起訴之編號DL00465號機台外，另認違規紀錄表上其餘6機台（即原判決附表所示）均構成犯罪，並與「李硯」、「黃至彬」、「阿融」等人有犯意聯絡及行為分擔，一併論以共同犯電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪，自非允洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並改諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李巧菱聲請簡易判決處刑，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日刑事第十二庭審判長法　官許泰誠法　官蕭世昌法　官呂寧莉以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳麗津中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日

臺灣高等法院112年度上易字第1770號

關鍵資訊