112年度上易字第470號｜刑事：侵占｜裁判日期：112 年 10 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第470號上訴人即被告林美鳳指定辯護人陳彥潔律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第445號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第10381號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林美鳳犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林美鳳自民國109年8月1日起，受僱於晶城開發股份有限公司（下稱晶城公司，代表人為游雅惠），在晶城公司址設臺北市○○區○○○路000號4樓「星盒青年旅館」（下稱星盒旅館，實際負責人為吳紹琥），擔任總經理，負責綜理旅館日常事務、收款及記帳等業務，並保管旅館營收現金。因吳紹琥欲自109年10月起解聘林美鳳，於109年9月29日前往星盒旅館，適逢林美鳳休假，致未能處理解聘事宜，經旅館職員鄭語慧以電話告知林美鳳此事後，林美鳳明知其尚未正式離職及辦理工作交接，其身上所保管之營收現金新臺幣（下同）4萬5,000元（下稱系爭現金），係業務上為晶城公司所持有之物，竟意圖為自己不法所有，將之據為己用，而予以侵占入己，且自斯時起，即未再返回星盒旅館上班。嗣經吳紹琥清查後，始循線查悉上情。二、案經晶城公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、程序部分： (一)本件上訴人即被告（下稱被告）林美鳳上開所犯業務侵占罪，非告訴乃論。是被告一再指摘吳紹琥無權代表晶城公司提出告訴，本件告訴不合法等語，核與犯罪事實之訴追條件無關，本案仍應為實體審理。 (二)證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，⑴就被告不利於己之供述部分，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第80、139頁），且又有其他事證足以補強其不利於己之供述確屬真實可信，自有證據能力。⑵被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，未就證據能力聲明異議（見本院卷第76至80、137至139頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。⑶本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。⑷至辯護人否認證人吳紹琥、朱禹郢於警詢中陳述之證據能力部分，因本院並未援引為犯罪事實之認定，自毋庸論述有無證據能力。二、訊據被告否認有業務侵占犯行，辯稱：當時晶城公司尚未給付9月分薪資，亦未給付資遣費，被告是基於行使薪資、資遣費債權之意思保有系爭現金，並非侵占行為等語。然查：(一)被告於前揭期間受僱於晶城公司，在晶城公司經營之星盒旅館擔任總經理，負責綜理旅館日常事務、收款及記帳，包含保管包括系爭現金在內之旅館營收現金等情，為被告所坦認，且分別經證人即星盒旅館負責人吳紹琥、星盒旅館員工朱禹郢於偵查及原審審理時具結陳述屬實，並有晶城公司基本資料、星盒旅館簡介、星盒旅館109年9月排班表翻拍照片等證據資料（見臺灣士林地方檢察署110年度他字第840號卷第79、84頁，原審卷第171頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。 (二)吳紹琥欲自109年10月起解聘被告，於109年9月29日前往星盒旅館，未遇被告，致未能當面處理解聘事宜，經該旅館職員鄭語慧以電話告知被告此事後，被告即未再返回星盒旅館上班等情，已據吳紹琥於偵查及審理時結證明確（見同上他字卷第34至35頁，原審卷第114至115、120至121頁）。核與朱禹郢於偵查及原審審理時具結證述：109年9月30日當天被告沒有在旅館上班，但被告當天晚上就來旅館拿帳冊、收據，當時我是值班櫃臺人員，被告離開前我有問被告明天還會來旅館嗎，被告說不會來了，109年10月1日我沒有看到被告來上班，因為我們員工都會聊到這件事情，畢竟動作很大，後續都會知道被告沒有來上班，就真的都沒有來了等語相符（見同上他字卷第32至33頁，原審卷第147至148、152、156頁）。此外，被告於109年9月30日13時32分許，使用通訊軟體「LINE」傳送「吳醫師您叫員工告知我您已找到星盒旅館的管理人。OK。」之文字訊息予吳紹琥，吳紹琥則於109年10月5日15時至15時18分許，使用LINE連續向被告撥打3通電話，然均未能與被告取得聯繫，亦有LINE對話紀錄在卷可稽（見原審卷第169頁）。綜上各情，可認被告知悉吳紹琥有請其離職之意後，即逕自未再返回星盒旅館上班，被告並未完成離職手續，亦未辦理工作交接。 (三)按刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為。依被告於偵查及原審時所述，即坦認其上開未再返還星盒旅館上班時，身上保管旅館營收之系爭現金，此筆現金原本欲用於支付旅館之電費5 、6萬元，但並未據以支付，用於其每個月之開銷等語（見同上他字卷第26頁，原審卷第195頁）。此與吳紹琥於原審審理時所述：我在9月初有交代被告以營收去把電費帳單繳掉，但被告沒去繳，後來才知道這筆費用根本沒繳掉，我只好補繳等語相符（見原審卷第116頁）。而星盒旅館於109年9月分之電費帳單共有8筆，合計4萬5,127元，係於109年10 月21日，吳紹琥親赴台灣電力股份有限公司以臨櫃繳納方式結清款項，有該公司台北市區營業處111年5月9日北市字第1110010959號函檢附臺北市○○區○○○路000號4樓至4樓之9等8 筆地址之109年9月用電資料表在卷可憑（見原審卷第73至82頁）。準此，應可確知被告逕自離去工作時，斯時身上所保管之營收系爭現金為4萬5,000元無訛。被告明知其尚未完成離職手續，亦未辦理工作交接，則其身上持有之系爭現金，自係基於受僱於晶城公司在星盒旅館任職之業務關係，而保管該現金財物，被告竟未依業務之目的支付營業電費，反而將之挪為己用，其客觀上有易持有為所有之侵占行為，主觀上有為自己不法所有之意圖甚明。依上說明，確已該當業務侵占之犯行。 (四)被告雖以前詞否認有侵占行為。然侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於侵占罪之成立。是被告前揭將保管持有之營收現金，作為自己日常開銷使用，而易為自己所有之意思時，其侵占犯罪即已成立。被告主張此舉係為自己之薪資、資遣費等債權所有之意思，依民法第334條之規定，抵銷權行使，係由有抵銷權之一方以意思表示向他方為之，則被告自應有向星盒旅館實際負責人吳紹琥，甚或是其自認星盒旅館之實際負責人，暱稱「香奈兒」、黃醫師之潘曄蓉等人，行使以系爭現金抵銷作為自己之薪資、資遣費債權之意思表示才是。然依證人潘曄蓉於原審審理時以及吳紹琥於偵查及原審審理時所述，俱無被告為此等抵銷行使之意思表示（見同上他字卷第31、33至35頁，原審卷第111、114、136至145頁）。至辯護人援引吳紹琥於原審審理時所述之內容（見本院卷第145至146頁），僅能證明吳紹琥承認當時尚有9月分薪資未給付與被告之事實，但依吳紹琥於原審審理時所述：要與被告見面，因為我要請被告把營收交還給公司，然後再把薪水結一結，帳目需要結清才能夠離職，但9月29日之後，她就拒絕跟我見面迄今等語（見原審卷第126頁），可見吳紹琥雖然承認薪資債權，但也表明需把帳目清算了結再支付，且從未受領被告以營收之系爭現金抵償之意思表示。辯護人另援引證人星盒旅館員工吳九份、吳九份友人吳青霖之陳述為據，主張被告曾與其等與吳紹琥商談薪資及資遣費給付之事。然依吳青霖於偵查時所述：000年00月間我有與吳九份、被告一起到神話醫美診所找吳紹琥，被告與吳紹琥談話的內容我不太清楚，只知道是在講錢的事情，好像有談到資遣費沒有付之類的，我記得當時吳紹琥沒有承諾什麼事情；以及吳九份於偵查時所述：000年00月間我到神話醫美診所找男性老闆，因為我要離職，我在這邊工作時沒有醫療保險，被告與男性老闆有談話，但他們說的都是中文，我聽不懂中文，跟我一起去的吳青霖有翻譯一點他們的對話給我聽，但吳青霖只翻譯一點點，我也抓不到重點，我也不瞭解（見同上他字卷第117至118頁）各等語，亦僅能證明雙方當時有談及金錢、資遣費等事，惟吳紹琥並未為任何承諾，自無從證明被告有何以保管之系爭現金抵充薪資、資遣費之意思表示。綜此，被告並無任何行使抵銷權之事實，而是逕將所保管之系爭現金據為己有。依上說明，其業務侵占犯罪即已成立，被告自不能於逕自離職後，吳紹琥清查其並未以營收現金支付業務上電費之用而提出告訴時，臨訟再以尚有薪資、資遣費未給付，援為合理化其侵占系爭現金之正當理由。是被告此部分否認犯罪之辯解，並不可採。 (五)綜上事證，被告上開業務侵占之犯罪事實已經證明，應依法論科。三、核被告上開所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。辯護人雖以被告並無前科、本件侵占金額非鉅等為由，請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告利用擔任星盒旅館總經理職務之便，逕自將身上保管之系爭現金據為己有，被告此舉只是出於一己私利，更遑論被告始終不認為自己所為非是，在客觀上實無法引起一般人之同情，至於被告之素行、侵占金額多寡等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上特別顯可憫恕之事由，依上說明，自無上開酌量減輕其刑規定之適用，併予說明。四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非全屬無見。然被告在逕自離職前，至星盒旅館取走營業用之雜支收據本、手寫營收帳本、雜事記事本等物，並非業務侵占行為（詳後不另為無罪諭知部分之說明），原審就此未予究明，將上開物品併認為業務侵占行為之標的，其事實認定，即有未合，則原審一併將此事實納為被告行為造成損害之量刑因子，其刑之裁量，亦難認允當。被告仍執前詞否認其侵占系爭現金之犯行，並不可採，然原判決有上開可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因不滿吳紹琥有意使其離職，竟未能謹守職務分際，將身上基於業務關係保管持有之系爭現金，據為己用，未用以支付營業用電費，所為顯然破壞業務信賴關係及職業道德，且被告始終否認犯行，未能正視己非又未賠償損害之犯後態度，自應予非難，但念及其侵占之金額非鉅，前無犯罪紀錄之素行，有當事人不爭執之被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告於原審自述專科肄業之智識程度，現與兒子同住，兒子已成年，其與兒子為核定在案之中低收入戶，目前在警局擔任清潔工，月收入2萬5,000元（見原審卷第253頁）之家庭、生活與經濟狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。被告侵占之營收現金4萬5,000元，屬被告犯罪所得，並未扣案，亦未發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨以被告於109年9月30日22時45分許，前往星盒旅館櫃臺，取走旅館營業用之雜支收據本（其內附有統一發票）、手寫營收帳本、雜事記事本等物，而將上開物品侵占入己，因認為被告此部分所為，亦屬於業務侵占行為。然依被告於本院審理時所述，即否認此部分業務侵占犯行，辯稱：該等物品係自己購買，屬於自己所有之物等語。依朱禹郢於原審審理時所述：被告取走上開物品後，其依吳紹琥指示撥打電話與被告聯繫，要求被告將手寫營收帳本交還予星盒旅館，但遭被告拒絕，聲稱該帳本係其自己做帳之物品等語，並有對話錄音光碟及原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第109至110、149至151頁）。以及吳紹琥於警詢時所述：一開始只是要被告擔任櫃臺代班人員，所以也不需要會電腦，是9月起要求擔任總經理，我那時候才知道被告不會操作訂房及帳務系統，被告表示改用手寫記帳，並承諾會將帳務資料紀錄仔細，我同意，帳本是被告自己去文具店購得，全權保管等語（見臺灣臺北地方檢察署109年度他字第13717號卷36頁）。綜上各情，被告辯稱是以自己之費用，購買取得上開物品等語，並非全然無據。是以被告上開任職星盒旅館時，為記載帳務、房務與現金交接等業務所需，才會購買上開物品，被告購得後，雖將之放置在星盒旅館櫃臺便利等業務之用，但此舉究與被告讓與該等物品所有權與星盒旅館之意思表示有別。此從前揭朱禹郢與被告聯繫返還帳本資料時，被告即一再表明：我們公司本身沒有帳本只有電腦而已，是我自己作帳本的，他說不想攪進這個事情又要我捨帳本……這個帳本是屬於我自己作帳的等語（見原審卷第109頁），益足以證明。是檢察官所指上開雜支收據本、手寫營收帳本、雜事記事本等物，係被告以自己費用夠得，雖放置在星盒旅館櫃臺內，但無從據此認為已經讓與晶城公司，而屬於晶城公司所有之物。則被告將該等物品取走，此舉究與侵占罪之構成要件有別。然依檢察官起訴書所載，認為此部分行為與前揭有罪間係於同一行為事實關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王啟旭提起公訴，被告提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　25　　日刑事第二十一庭審判長法　官邱忠義法　官楊志雄法　官許泰誠以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李頤杰中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

臺灣高等法院112年度上易字第470號

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