112年度上易字第616號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 10 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第616號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃金龍選任辯護人張榮成律師曾琤律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第999號，中華民國112年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度調偵緝字第75號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃金龍犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰捌拾參萬參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、黃金龍為錦旺托運行之實際負責人，從事貨物運送及飲用水買賣業務，明知無力清償如附表二所示之款項，且附表一所示各該發票人並未向其購買飲用水，仍向真實姓名、年籍不詳，自稱「陳葳仁」、化名「徐龍昇」之成年男子（下稱「陳葳仁」）取得如附表一所示各該支票，充作「客票」，其對於附表一所示支票雖無必定不能兌現之確信，仍應有此等來路不明支票可能為空頭支票（即俗稱「芭樂票」之公司支票），發票人並無付款真意，支票可能無從兌現之預見，猶為一己之私，意圖為自己不法之所有，基於縱使交付無法兌現之支票，使收受支票者陷於錯誤進而詐取財物，亦不違背其本意之犯意，透過不知情之徐通展（所涉詐欺罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），向徐通展之兄嫂游惠如佯稱：願意以3％之利率，提供附表一所示之客票讓游惠如貼現云云，自民國107年4月中旬至同年0月下旬止，接續委由徐通展交付如附表一所示支票予游惠如，向游惠如調借現金，致游惠如陷於錯誤，按票面金額扣除約定利息後，於如附表二所示之日期，將如附表二所示之款項匯至黃金龍名下之臺中商業銀行帳號000-000000000號帳戶（下稱臺中銀行帳戶）。嗣游惠如於107年8月27日持黃金龍交付之支票前往金融機構兌現時，因存款不足遭退票，黃金龍避不見面，始悉上情。二、案經游惠如訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告黃金龍（下稱被告）、辯護人均就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體方面：一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於107年4月中旬至同年8月下旬間，持附表一所示之支票向告訴人游惠如借款，告訴人並以匯款之方式將附表二所示款項貸予被告，且附表一所示之支票嗣均跳票等節，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我自106年9月間透過徐通展向告訴人做票貼，我沒有叫告訴人投資我的瓶裝水事業，也沒有跟告訴人說投資100萬元可獲利新臺幣（下同）3萬元，我做的是載運水和賣水的事業，沒有做瓶裝水事業，我是以每月5％利息向告訴人做票貼，徐通展會從這 5％抽成（其中3％由告訴人取得，其餘2％由徐通展取得），這個利息比錢莊便宜，票貼的模式就是我透過徐通展給告訴人支票，我把利息算好，扣除利息後告訴人匯款給我，有的支票是下游廠商的，有的支票是業務拿回來給我的，但最後為何退票，我也不清楚等語(見原審審易卷第62頁；原審卷第63頁)。經查：㈠被告自107年4月中旬起至同年8月下旬間，透過證人徐通展交付如附表一所示之支票予告訴人，告訴人則按如附表一所示票面金額扣除約定利息後，於如附表二所示之日期，將如附表二所示之款項匯入被告之臺中銀行帳戶，嗣告訴人持如附表一所示之支票兌現時，均因存款不足而遭退票等情，為被告所不爭執（見原審審易卷第62頁；原審卷第63頁），且經證人游惠如於原審審理時證述明確，並有如附表一所示支票(見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第7517號卷，下稱偵7517卷，卷一第41至83頁，卷二第203至223頁)、告訴人之中國信託銀行存款交易明細(見偵7517卷一第125至191頁)、臺中商業銀行總行109年5月13日中業執字第1090012477號及所附開戶資料及存款交易明細(見偵7517卷一第207至235頁)等在卷可參，是此部分事實，首堪認定。㈡證人游惠如於原審審理時證稱：我不是投資被告，被告向我說他要做水的生意，他拿水廠、其他廠商的支票給我，我拿現金給他，在被告拿附表一所示支票給我之前，以這樣方式拿支票兌現10幾次了，大約是從106年9月開始的，兌現的不只10張支票，大約兌現了2、30張支票，總金額大約4、500 萬元，我給被告的現金有預扣利息大約3％，金額是被告先算好的，被告都是透過徐通展交付支票，徐通展也有從中收取回扣，但徐通展收取多少利息，我不知道，徐通展有說這些支票都是合法登記的公司，我也有上網查這些支票的公司，我也有請我先生跟被告去跑車、送水，我先生跟被告跑了一個禮拜，也有帶我去看貨車，被告給我的支票開的日期都是2、3個月以後的日期，一開始跳票時，被告有透過徐通展拿現金來給我換票還款，後來到了第三個月跳票時，被告請我不要去兌現，他再準備現金給我，但都沒有還等語(見原審卷第111至120頁)；另證人徐通展於原審審理時證稱：我是透過我車行老闆引薦被告，被告在做運輸、買水、送水的工作，他算是靠行，被告之前就是跟我車行老闆借調資金，我的車行老闆曾叫我去向被告拿支票，被告問我這邊有沒有人可以票貼，我就問我大嫂即告訴人，被告就跟告訴人見面談，我還有仲介我小舅給被告做票貼，我小舅先做的，我仲介有抽2到3％紅利，是以票面金額抽成，是被告把金額算好匯給我，我不知道被告交付的支票是哪裡來的，是被告說這些是下游廠商的支票，這些支票都是被告或者他的司機拿給我的，我未曾與任何下游廠商接觸過等語(見原審卷第121至130頁)。是由上開證人游惠如、徐通展之證述可知，告訴人與被告間之借款模式，係被告計算票面金額扣除利息3％後，由告訴人匯款予被告，被告再將票面金額之2％交予證人徐通展收取，且告訴人知曉被告從事貨運、送水業務，兩人自106 年9月間起即有相同模式之金錢往來等情，可堪認定。㈢復依卷存錦旺托運行自107年2月至8月間之營業人銷售額與稅額申報書所載（見本院卷一第263至266頁）：107年2月之銷項合計83萬2518元、進項合計79萬7355元，107年4月之銷項合計92萬9084元、進項合計84萬764元，107年6月之銷項合計106萬9663元、進項合計106萬4748元，107年8月之銷項合計118萬2812元、進項合計62萬3756元等情，可見被告擔任實際負責人之錦旺托運行經營成果僅是收支平衡，並無明顯鉅額之盈餘；然由附表二所示之借貸金額可知，107年8月間之借貸金額共計為330萬3000元、107年5月之借貸金額共計為845萬9000元、107年6月之借貸金額共計為490萬7000元、107年7月之借貸金額共計為679萬1000元、107年8月借貸金額共計為696萬2000元，均明顯超逾錦旺托運行之營業盈餘，甚至高達營業收入（即銷項項目）數倍，足徵被告於附表二匯款日期欄所示之借款當時即明知自己並無能力清償前揭各筆借款無訛。縱使被告於附表一所示支票為背書行為，亦僅屬取信告訴人之舉，難認被告確有還款之真意及能力。㈣按刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意或未必故意），所謂不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。另按基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即得作為判斷之依據（最高法院108年度台上字第184號判決意旨參照）。查：⒈附表一編號1之品宇國際有限公司所開立之支票自107年6月8日起即為拒絕往來支票，附表一編號2之純韻企業有限公司所開立之支票自107年6月29日起即為拒絕往來支票，附表一編號3之金耀光學有限公司所開立之支票自107年6月29日起即為拒絕往來支票，附表一編號4之冠優國際有限公司所開立之支票自107年6月29日起即為拒絕往來支票，附表一編號6之桂林興業有限公司所開立之支票自107年8月17日起即為拒絕往來支票，附表一編號7之美研設有限公司所開立之支票自107年8月24日起即為拒絕往來支票，附表一編號8之承倚企業有限公司所開立之支票自107年10月19日起即為拒絕往來支票，附表一編號9之町碩有限公司所開立之支票自107年10月19日起即為拒絕往來支票，附表一編號10之祥發電業有限公司所開立之支票自107年9月14日起即為拒絕往來支票，附表一編號11之順茂汽車有限公司所開立之支票自107年9月14日起即為拒絕往來支票，且上開公司行號均有鉅額、張數甚多之支票退票紀錄一節，有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果在卷可考（見調偵緝卷第145至246頁）；又附表一編號5之佑誠國際有限公司則查無於金融機構開立支票存款帳戶資料一節，亦有財團法人台灣票據交換所112年8月10日函附卷可查（見本院卷二第287頁；無積極證據證明被告知悉或預見此部分支票係屬遭偽造）。再者，附表一編號1 之品宇國際有限公司，於107年間，僅提出107年1-2月之營業人銷售額與稅額申報書，且依該次申報內容，無論是進項或銷項項目均為0元；附表一編號2之純韻企業有限公司、附表一編號8之承倚企業有限公司則皆於106年6月27日即已申請停業；附表一編號3之金耀光學有限公司則自107年3月起即無營業稅申報資料，且依該公司106年8月、10月、12月、107年2月之申報資料，無論是進項或銷項項目均為0元；附表一編號4之冠優國際有限公司於107年6月25日註銷登記，且依該公司106年8月、10月、12月、107年2月、4月之營業人銷售額與稅額申報書內容，無論是進項或銷項項目均為0 元；附表一編號5之佑誠國際有限公司則已於105年5月1日稅籍資料檔上註記「擅自歇業他遷不明」，後經桃園市政府於106年12月20日廢止（撤銷）登記；附表一編號6之桂林興業有限公司則於107年5月至12月均查無營業稅申報資料；附表一編號7之美研設有限公司自106年8月起至107年6月止，依其營業人銷售額與稅額申報書內容，無論是進項或銷項項目均為0元；附表一編號9之町碩有限公司則自106年7月起至107年8月止，其營業人銷售額與稅額申報書中之進項、銷項項目均為0元；附表一編號10之祥發電業有限公司自106年8月起至107年6月止，其營業人銷售額與稅額申報書中之進項、銷項項目均為0元；附表一編號11之順茂汽車有限公司，於107年6月間之營業銷售額僅20050元，且自107年7月起即未申報營業稅等情，有財政部南區國稅局臺南分局112年8月9日函、北區國稅局112年8月8日函、北區國稅局中壢稽徵所112年8月9日函、臺北國稅局112年8月10日及8月15日函、北區國稅局三重稽徵所112年8月10日函、桃園分局112年8月10日函、臺北國稅局中正分局112年8月14日函及所附之各期營業人銷售額與稅額申報書等存卷可稽（見本院卷二第147至281頁）；足徵附表一編號1至10之各該發票人自107年5月起，皆未有實際營業之情，另附表一編號11之順茂汽車有限公司，既然於107年6月間之營業銷售額僅20050元，且自107年7 月起未營業，可見經營不善，就附表一編號11所示共計達93萬5400元之票面金額，當亦無從支付、兌現。此外，證人即附表一編號8之承倚企業有限公司負責人徐韶鴻於本院審理中證述：該公司於106年6月停業，於106年4月間因週轉不靈，公司支票、大小章均遭地下錢莊取走，106年4月以前公司開立的支票都已經處理、兌現，106年4月以後之支票都不是我開立的等語明確（見本院卷二第404至410頁）。準此，益徵附表一所示各該支票均為無法兌現之空頭支票（即所謂之「芭樂票」）無誤。 ⒉又被告於偵查、本院準備程序時供述：我給告訴人的支票是從徐龍昇拿到的，事情發生後，我才知道他本名是「陳葳仁」，我在桃園南崁五金行認識他，他問我要不要多賺一些錢，讓我跟他配合，他負責找客戶洽談水的業務並且向客戶收取買水的費用，也就是支票，他給我的都是支票，我就負責送貨而已，他把票收回來給我，我去換現金，訂單都是他去談的，我從來沒有接觸廠商，「陳葳仁」叫我送的水，我都有送，但不是每次都是我送，有時候是司機去，而且就「陳葳仁」洽談、介紹的業務，我沒有記帳，只知道大概的量，我也不會每次跟「陳葳仁」親自結算金額，他如果有碰到我就把票給我，有時候就拿給司機，但我無法確定司機拿回來的支票都與「陳葳仁」有關等語在案（見偵緝卷第28頁；調偵緝卷第32頁；本院卷一第228至230頁）。參以被告於偵查中提出之手寫「陳葳仁」資料（見調偵緝卷第39頁），僅有姓名、綽號、已經停用之手機門號、曾經之工作地點等約略內容，完全無法提供「陳葳仁」之確切個人資料（如：出生年月日、身分證統一編號、地址），再以「陳葳仁」之名查詢個人基本資料，亦無此人存在（見調偵緝卷第41頁），顯見所謂之「陳葳仁」亦非真實姓名，可見被告對於「陳葳仁」之真實姓名、年籍等資料均屬不知，足徵被告與「陳葳仁」間並非熟識、毫無深交情誼。再者，被告為錦旺托運行之實際負責人，具高中畢業之智識程度，雇有多名司機運送貨物一節，業經其自承在案（見本院卷一第230、353、346頁），可知其具有相當智識程度、社會歷練，堪認其係具備正常智識能力之人，對於掌管、經營行號、公司最重要者，即為交易過程、資金收支等紀錄，自無從推諉不知，被告尚稱：「陳葳仁」介紹之業務，他每箱水要抽1塊錢一語在卷（見本院卷一第228頁），理應就「陳葳仁」接洽之業務量（供貨量）、交易金額逐一紀錄，方可查悉營收狀況而與「陳葳仁」拆帳、朋分獲利，豈有對於「陳葳仁」洽談、介紹之業務，就運送之貨量毫無記帳，且未逐次與「陳葳仁」親自結算金額，而是有時候透過司機自「陳葳仁」取得支票，甚且無法確定司機拿回來的支票都與「陳葳仁」有關之可能？顯見被告對於「陳葳仁」是否有介紹廠商向其購買飲用水、自「陳葳仁」處取得之支票金額、張數等交易細節，毫不在意，只要是「陳葳仁」交付之支票即可，足徵被告對於附表一所示各該發票人並未向其購買飲用水一節，應當知之甚明。另由被告於本院準備程序中自承：我的司機拿什麼票給我，我就收，這行業票常常轉來轉去，我不在乎開票人是誰，但拿到票後會照會，照會完後就找人票貼變現一語（見本院卷一第230、231頁），益徵被告對於發票人毫不在意，甚且不認識發票人，則被告要如何向發票人完成照會程序，又如何確保發票人有足夠之資力清償票款？即便照會之對象乃票據來源「陳葳仁」，被告與「陳葳仁」並非熟識、深交之朋友，業如前語，「陳葳仁」自無從向被告擔保如附表一所示支票皆可兌現。準此，堪認被告即便對於附表一所示支票無必定不能兌現之確信，仍應有此等支票可能為空頭支票（即「芭樂票」），發票人並無付款真意，支票可能無從兌現之預見。 ⒊另查被告：⑴於100年1月31日、2、3月間分別多次購買空頭支票（即「芭樂票」）並持以向他人借貸款項，而觸犯行使偽造私文書、詐欺取財等罪，經臺中高分院以101年度上訴字第231號判處應執行有期徒刑1年，緩刑3年確定；⑵於100年1 0月間至101年3、4月間，因持空頭支票向他人借貸495萬8417元，觸犯詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院以104年度易字第359號判決判處有期徒刑7月，附條件緩刑5年確定等情，有前揭判決書、本院被告前案紀錄表在卷足憑（見調偵緝卷第255至261頁；本院卷一第125至141頁），並經本院以其前案紀錄詢問其意見（見本院卷一第230至231頁），益徵被告於100、101年間即有持空頭支票向他人詐欺款項之舉，犯罪手法顯與本案有類似之處，而被告經前揭刑事案件程序後，對於支票之來源、發票人為何，理當謹慎對待，焉有對於發票人為何人、有無能力兌現支票等情，仍漠不關心之可能；縱使考量被告與告訴人間之往來乃係自106年9月開始的，之前借貸之金額約4、500萬元，皆有兌現，而難認被告自始即有持空頭支票詐欺他人之意，但由被告前揭對於發票人為何人、有無能力兌現支票等情均毫不在意以觀，在在存有即使交付無法兌現之支票，使收受支票者（即告訴人）陷於錯誤進而詐取財物，仍在所不惜之無所謂心態，是其主觀上自具備持空頭支票詐取他人財物亦不違背其本意之詐欺取財未必故意，足堪認定。㈤至於附表一編號1品宇國際有限公司開立之「支票號碼：BA00 00000、發票日期：107年7月27日、票面金額：46萬2400元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月3日、票面金額：46萬5700元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月10日、票面金額：47萬900元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月10日、票面金額：47萬6000元」等支票於發票日屆期時，固經被告將與前揭各該支票票面金額相符之款項匯入告訴人中國信託帳戶，此有被告提出之107年7月27日、8月3日、8月10日以「品宇國際有限公司」名義匯款46萬2400元、46萬5700元、94萬6900元之匯款單據、告訴人之中國信託銀行存款交易明細等在卷可考（見偵7517卷一第146、147頁；調偵緝卷第117、123、133頁；其中107年7月27日匯入之款項，旋即以退票為由轉出）。然而，無論被告如何取得附表一所示支票，既然被告以此等支票充作客票進行票貼，本應由執票人即告訴人向金融機構提示票據後，再由發票人之支票存款帳戶兌現票款，方屬常理；縱使被告欲代發票人支付票款，亦應是將款項存入發票人之支票存款帳戶以供兌領票款，但由前揭各該票款，皆是被告逕自以發票人名義將票款存入告訴人帳戶以觀，可見被告對於「品宇國際有限公司」斯時業遭列為拒絕往來，所開立之支票業已無從透過金融機構提示兌現之情，知之甚詳，被告逕自將前揭票款匯入告訴人帳戶，無非僅是以返還部分款項之行為，取信告訴人，達成持續於107年7月27日以後再以空頭支票向告訴人借貸鉅額款項之目的（即附表二編號16至20），故尚無從僅憑被告事後有返還附表一所示支票中之前幾期票款，即為有利被告之認定。㈥辯護意旨稱：告訴人賺取高額利息，本應承擔風險，不應以被告未支付票款，即謂被告詐欺取財等語（見本院卷二第401至402頁）。查：告訴人雖於原審審理中證稱：我也有上網查這些支票的公司，我也有請我先生跟被告去跑車、送水，我先生跟被告跑了一個禮拜，也有帶我去看貨車等語，而表示借貸時有評估過被告之經濟狀況、清償能力、借款金額、被告之信用、利息收益等情狀，但告訴人僅是查詢附表一所示支票之發票人是否有設立，對於該等公司經營狀況顯然毫不知情，且對於附表一所示支票為空頭支票毫無預期；另被告自始無資力足以償還本案附表二所示之借款，且被告可預見附表一所示支票為空頭支票，仍以附表一所示支票詐稱為其經營業務所取得之支票、充作客票，藉此向告訴人佯裝其業務暢旺、交易量極大、收益頗豐，致告訴人誤信其具有一定之資力而發生評估錯誤之情形，被告交付此等客票，因而取得告訴人上開款項，被告根本無力繳付票款，屆期提示均因存款不足或拒絕往來戶等理由遭退票，故被告客觀上實已施行詐術，致告訴人陷於錯誤，且被告主觀上具有詐欺取財之未必故意；前揭辯護意旨不足採信。㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科；被告前揭辯解，實屬事後卸責之詞，不足採信。二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告基於對告訴人詐財之相同目的，於密接之3個多月期間內，多次以相同手法向告訴人騙得財物，行為時間接近並具關連性，係為達同一犯罪目的而侵害同一法益所為之數行為，依一般社會通常觀念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以106年度中交簡字第1036號判決判處有期徒刑2月確定，於106年8月9日易科罰金執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表存卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符，然被告前開案件所欲保護之法益性質，與本案所欲保護之法益不同，且罪質顯不相當，是本院尚難僅以被告曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸釋字第775號解釋意旨，應以不加重其刑為宜。三、撤銷改判之理由：㈠原審未詳為推求，遽為被告無罪判決，即有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決認事用法既有違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所得，前已有持空頭支票詐欺他人財物之前案紀錄，對於支票之取得本應謹慎為之，竟仍向「陳葳仁」取得來路不明之附表一所示支票，且能預見此等支票可能為空頭支票，支票可能無法兌現，猶持以向告訴人佯稱此為客票，詐騙告訴人，侵害告訴人財產權，且詐取之數額甚高，犯罪所生危害非輕；兼衡被告事後僅返還部分借款（詳後述之沒收部分）、迄今未與告訴人達成和解、嗣於109年間再以相同手法向他人詐欺得手400多萬元（該另案業經臺中高分院以111年度上易字第1095號判處有期徒刑1年2月確定，見本院卷一第115至123、143至152頁)等犯後態度，及其自陳：高中畢業之智識程度，有貨車運輸專長，已婚，有5個小孩（其中3名未成年），與妻小同住在太太的房子，目前經營託運行從事貨車託運等家庭經濟生活狀況（見本院卷一第346頁），另考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段及告訴代理人於本院所表示意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。另按沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，被告於詐得款項後，為取信告訴人，以支付「利息」、「紅利」等名義給付予告訴人，此部分固均沾染不法而非屬中性成本之支出，然被告因給付予各該告訴人而未再保有此部分之犯罪所得，各該告訴人此部分損害亦受填補，倘仍予以宣告沒收、追徵，將使國家或告訴人反而因被告犯罪而獲利，並非沒收制度之規範目的，此部分若未自被告應沒收、追徵之犯罪所得中扣除，反而有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，自得不予宣告沒收、追徵。查附表二所示金額共計3042萬2000元，低於附表一所示支票票面金額之加總（即使已扣除約定利息），且為告訴人實際匯款、借貸予被告之款項，自應以附表二所示金額為計算，較有利於被告，並就相關款項分述如下： ⒈附表一編號1品宇國際有限公司開立之「支票號碼：BA000000 0、發票日期：107年8月3日、票面金額：46萬5700元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月10日、票面金額：47萬900元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月10日、票面金額：47萬6000元」等3張支票於發票日屆期時，均有與票面金額相符之款項存入告訴人帳戶之情，有被告提出之107年8月3日、8月10日以「品宇國際有限公司」名義匯款46萬5700元、94萬6900元之匯款單據、告訴人之中國信託銀行存款交易明細在卷可查(見偵7517卷一第147頁；調偵緝卷第117、123頁)，可見被告業已償還此部分款項。 ⒉另經本院勾稽卷內之匯款單據、交易明細，被告業於107年9月3日匯款11萬元、9月13日匯款6萬6000元至告訴人之第一銀行帳戶，有被告提出之107年9月3日之11萬元匯款申請書、告訴人之第一銀行帳戶歷史交易明細表在卷可考（見調偵緝卷第115頁；本院卷二第87頁），且告訴人亦不否認此2筆款項為被告之還款（見本院卷二第380、415-5頁）。 ⒊從而，被告本案尚未清償之犯罪所得，應為附表二所示金額扣除前揭46萬5700元、94萬6900元、11萬元、6萬6000元之還款，即2883萬3400元；且揆諸前揭說明，尚不得僅因被告清償之46萬5700元、94萬6900元乃是針對上述⒈所載之3張支票，即認定此2筆還款尚包含告訴人應得之「3％之利息」，而於被告返還、清償之款項中扣除此部分利息，剩餘之款項方屬被告之還款，故告訴代理人此等意見，容有誤會（見本院卷二第13頁）。又按受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判；若全部犯罪事實均已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或行為不罰時，亦應於判決理由內說明其不另為無罪之諭知，不能僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，不能逕以更正之方式減縮犯罪事實，否則即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院111年度台上字第971號判決參照）；既然起訴書業已載明犯罪事實乃針對附表一所示支票，本院即應就「起訴之犯罪事實全部」予以審理，不能僅因被告曾匯付部分支票票款（其中1張票款旋遭退票轉出而未實際返還告訴人），即認被告就此部分無詐欺取財之犯意，業經本院論述如前揭一㈤所載，公訴人於本院審理中當庭減縮此部分犯罪事實（見本院卷二第403頁），容有誤會，併予說明。 ⒋從而，前揭46萬5700元、94萬6900元、11萬元、6萬6000元之犯罪所得既已返還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；惟就其餘2883萬3400元部分，既尚未返還告訴人，自難認此部分之犯罪所得業已實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒌至於被告於偵查中提出107年1月3日、1月4日、4月13日、4月 20日、4月27日、6月27日、7月2日、7月23日之匯款單據（見調偵緝卷第119、121、125、127、129、131、135、137頁），然上開匯款日期均於附表一所示支票發票日屆期之前；參以前揭⒈所述，附表一編號1品宇國際有限公司開立之「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月3日、票面金額：46萬5700元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月10日、票面金額：47萬900元」、「支票號碼：BA0000000、發票日期：107年8月10日、票面金額：47萬6000元」等3張支票，皆是發票日屆期當時方由被告將票款存入告訴人帳戶之情，且被告與告訴人間自106年9月間起即有相同模式之金錢往來，業經本院認定如上，可見上開各張匯款單據乃附表一所示支票以外、先前之票貼借款之還款，而與附表一所示支票無涉，自難認屬被告就本案之還款；另被告於偵查中提出之107年7月27日以「品宇國際有限公司」匯款46萬2400元之匯款申請書（見調偵緝卷第133頁），但該筆款項匯入告訴人中國信託銀行帳戶後，旋即以「退票」為由轉出，有告訴人之中國信託銀行存款交易明細附卷足憑(見偵7517卷一第146頁)，亦難認此筆款項有合法發還告訴人。故前揭各筆匯款紀錄均難認屬被告就本案之還款，末此說明。四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳師敏提起公訴，檢察官雷金書提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　24　　日刑事第十五庭審判長法　官陳芃宇法　官余銘軒法　官陳俞伶以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱家麒中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號發票人支票號碼發票日期票面金額備註 1 品宇國際有限公司（107年6月8日列為拒絕往來） BZ0000000 000年7月27日 462,400元退票 BZ0000000 000年8月3日 465,700元未經提示 BZ0000000 000年8月10日 470,900元未經提示 BZ0000000 000年8月22日 464,000元退票 BZ0000000 000年8月10日 476,000元未經提示 2 純韻企業有限公司（107年6月29日列為拒絕往來） EZ0000000 000年8月24日 467,000元退票 AZ0000000 000年8月30日 475,700元退票 AZ0000000 000年8月30日 472,800元退票 AZ0000000 000年9月7日 472,600元未經提示 AZ0000000 000年9月7日 480,800元未經提示 AZ0000000 000年9月14日 467,900元未經提示 AZ0000000 000年9月14日 473,500元未經提示 EZ0000000 000年8月24日 472,700元未經提示 3 金耀光學有限公司（107年6月29日列為拒絕往來） AZ0000000 000年8月27日 481,900元退票 AZ0000000 000年8月27日 480,600元退票 4 冠優國際有限公司（107年6月29日列為拒絕往來） UZ0000000 000年9月6日 472,500元未經提示 UZ0000000 000年9月6日（起訴書誤載為「7日」） 477,300元未經提示 5 佑誠國際有限公司 AZ0000000 000年9月11日 472,600元退票 AZ0000000 000年9月11日 473,300元退票 LZ0000000 000年9月18日 468,600元退票 LZ0000000 000年9月18日 472,000元退票 LZ0000000 000年9月20日 474,300元退票 LZ0000000 000年9月20日 472,100元未經提示 6 桂林興業有限公司（107年8月17日列為拒絕往來） FZ0000000 000年9月27日 698,300元未經提示 FZ0000000 000年10月1日 684,400元未經提示 FZ0000000 000年10月6日 674,600元未經提示 FZ0000000 000年10月12日 668,200元未經提示 FZ0000000 000年10月15日 468,300元未經提示 7 美研設有限公司（107年8月24日列為拒絕往來） AZ0000000 000年10月5日 456,600元未經提示 AZ0000000 000年10月12日 468,000元未經提示 AZ0000000 000年10月16日 462,900元未經提示 AZ0000000 000年10月19日（起訴書誤載為「18日」） 460,800元未經提示 AZ0000000 000年10月12日 471,400元未經提示 8 承倚企業有限公司（107年10月19日列為拒絕往來） CZ0000000 000年10月25日 475,500元未經提示 CZ0000000 000年10月25日 467,900元未經提示 CZ0000000 000年11月7日 473,500元未經提示 CZ0000000 000年11月7日 469,200元未經提示 CZ0000000 000年11月7日 472,400元未經提示 CZ0000000 000年11月15日 479,400元未經提示 CZ0000000 000年11月15日 480,600元未經提示 CZ0000000 000年11月15日 468,200元未經提示 CZ0000000 000年11月19日 478,800元未經提示 NZ0000000 000年11月27日 469,400元未經提示 NZ0000000 000年12月3日 496,300元未經提示 NZ0000000 000年12月5日 465,800元未經提示 9 町碩有限公司（107年10月19日列為拒絕往來） HZ0000000 000年11月6日 490,900元未經提示 HZ0000000 000年11月9日 488,200元未經提示 HZ0000000 000年11月16日 487,500元未經提示 HZ0000000 000年11月20日 476,400元未經提示 AZ0000000 000年11月20日 477,500元未經提示 AZ0000000 000年11月20日 486,300元未經提示 HZ0000000 000年11月27日 476,700元未經提示 10 祥發電業有限公司（107年9月14日列為拒絕往來） UZ0000000 000年10月2日 468,800元未經提示 UZ0000000 000年10月8日 467,000元未經提示 UZ0000000 000年10月16日 472,800元未經提示 UZ0000000 000年10月24日 460,700元未經提示 UZ0000000 000年10月26日 473,000元未經提示 UZ0000000 000年10月31日 469,200元未經提示 UZ0000000 000年11月2日 476,400元未經提示 UZ0000000 000年11月2日 468,400元未經提示 UZ0000000 000年11月6日 476,300元未經提示 UZ0000000 000年11月13日 480,800元未經提示 UZ0000000 000年10月8日 459,400元未經提示 11 順茂汽車有限公司（107年9月14日列為拒絕往來） CZ0000000 000年9月28日 467,400元退票 CZ0000000 000年9月28日 468,000元退票附表二：編號匯款日期匯款金額(新臺幣) 1 107年4月18日 1,652,000元 2 107年4月25日 1,651,000元 3 107年5月2日 1,704,000元 4 107年5月9日 1,701,000元 5 107年5月16日 1,692,000元 6 107年5月23日 1,259,000元 7 107年5月25日 422,000元 8 107年5月30日 1,681,000元 9 107年6月8日 1,229,000元 10 107年6月19日 1,191,000元 11 107年6月22日 1,232,000元 12 107年6月29日 1,255,000元 13 107年7月5日 1,670,000元 14 107年7月16日 1,713,000元 15 107年7月17日 1,715,000元 16 107年7月27日 1,693,000元 17 107年8月3日 1,715,000元 18 107年8月10日 1,733,000元 19 107年8月24日 2,000,000元 20 107年8月25日 1,514,000元共計 30,422,000元

臺灣高等法院112年度上易字第616號

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